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2017-08-16

加多宝和广药共享王老吉红罐包装 最高法院改判的三个核心原因

近日,最高人民法院对广受关注的广药集团与加多宝公司对红罐王老吉凉茶包装装潢争议公开宣判,认定双方共同享有红罐王老吉凉茶包装装潢的权益。而之前“红罐王老吉凉茶包装装潢权益一审被判归广药,加多宝还需要赔偿广药1.5亿元。

一、为什么广药在之前的法律博弈中能占优?

作为知识产权律师,我对本案的改判还是有点跌眼镜的,因为之前的官司,用“输得裤子都掉了”形容加多宝一方并不算过分:商标授权合同被判无效,丢掉了商标许可;商标侵权诉讼被判巨额赔偿;怕上火广告语被判归广药;“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”、中国每卖10罐凉茶,7罐加多宝、等广告语被判虚假宣传不正当竞争……

按之前的趋势,加多宝输掉此案的二审也在情理之中,因为广药有两大先天优势:

首先,广药是授权方。知识产权博弈中授权方和使用方(即被授权方)的角力,常识就是授权方会比较占优。因为权利是授权方的,要拿到授权,使用方就得接受授权方的合作条件,而且知识产权授权都有期限性,考虑到授权方可能会到期不续约,使用方一般会更加迁就授权方。

第二、同样重要的是,广药是国企,加多宝是港资背景,中国公有制为主体是写进宪法里的,所以在国内打官司,国有企业肯定更有优势。

二、二审法院改判案件可能涉及的三个核心原因。

1、口味比品牌更接近凉茶产品的本质。

根据《反不正当竞争法》的规定,本案涉及的红罐凉茶包装装潢权实际分两层概念,红罐凉茶作为知名商品的权利和知名商品的包装装潢权。

案件争议最核心的问题就是,红罐凉茶的知名商品权到底归属何方?广药认为,知名商品权应该归王老吉商标的授权方广药集团所有,而加多宝方认为,消费者是冲着凉茶的口味来的,加多宝握有红罐王老吉凉茶配方(目前这个配方广药集团仍然没有掌握),红罐凉茶的知名商品权应该归加多宝所有。而这个问题,法律没有明确规定。

公允的看,加多宝的理由占优,因为商品的口味比品牌更接近产品的本质。知识产权权利并不像物权,而是为了鼓励创新而生造出来的权利,从社会利益里分出一块蛋糕给知识产权权利人,所以,法律规定不明的知识产权案件,社会公众的认知和消费者的权益应该是最重要的判定标准。

原先加多宝生产的红罐王老吉凉茶是市场的主流产品,表明消费者更接受其口味,消费者的接受度当然也是商品之所以知名的原因之一,现在商标权人收回授权后,如果不准其生产红罐凉茶,可能会导致消费者无法获得更符合其口味的产品,这显然是不符合公众认知和消费者利益的。

2、加多宝之前成功地区分了红罐和绿盒王老吉产品

所有的知识产权使用方在面对授权者时都是弱势的,他们最痛苦的时刻不是授权到期后的失落时刻,而是授权续约谈判时被授权方提高要价敲打的时刻。哪里有压迫哪里就有反抗,所以,有的使用方会自己另做一个用自己知识产权的类似产品,万一授权到期不续约就把原来的经营资源投在自己的产品上,还有的使用方会想很多办法在经营中把自己和授权方的知识产权捆绑起来,如果授权者不跟自己续约,会付出高额成本。

加多宝最成功的举措就是把红罐包装装潢和王老吉捆绑起来。之前市场上的王老吉凉茶有两种,加多宝的红罐和广药的绿盒。这可能是加多宝所做过的最好的商业模式设计,甚至可能比只有红罐没有绿盒还要好。因为这样可以把自己口味的产品和广药口味的产品区分开来。这个设计显然是成功的,虽然最高法院判决双方共享红罐包装装潢,但作为失去品牌的经营者,本来应该一无所有的,但现在居然能使用王老吉的包装装潢,无疑是加多宝的一个巨大的胜利。

3、新的讲究市场主体平等的司法政策

新的平等保护各类市场主体的司法政策显然也是改判的原因之一。就在加多宝案宣判的同一天,最高人民法院还发布了《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》,规定要依法平等保护各类市场主体,全面贯彻平等保护不同所有制主体、不同地区市场主体、不同行业利益主体的工作要求,坚持各类市场主体法律地位平等、权利保护平等和发展机会平等的原则,推动形成平等有序、充满活力的法治化营商环境。

按照讲政治的传统,最高人民法院不会在颁布要依法平等保护各类市场主体的《意见》的同时发布一个打脸的判决,也就是说,加多宝这个案件应该成了一个平等保护不同所有制主体的典型案例。

最后,谈一下案件对知识产权授权方和使用方的影响。不同于商标权是一个法定的强权利,知名产品包装装潢权更类似权益,发现侵权后一般到法院诉讼才会确认。而发现商标侵权,权利人则可以向工商局投诉,迅速打击侵权。同时,和知名产品包装装潢权平行的权利还有《著作权法》上的产品包装装潢设计图著作权、《专利法》上的外观设计专利权、《商标法》上的立体商标权。

所以,本案对知识产权授权的产业影响可能并不太大。对授权方而言,应该尽快请律师修改标准版的授权合同,约定因授权合同产生的知名商品权及相应的包装装潢权利归授权方所有。对使用方,其应该把包装装潢尽可能多地申请平行的知识产权权利,包括但不限于设计图版权登记、外观设计专利和立体商标,以利于和授权方博弈。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2017-08-11

自媒体批评阿里巴巴 “诈投”构成名誉侵权吗?

近日,阿里巴巴公司宣布起诉了自媒体“金融街侦探”的运营公司名誉侵权,称《阿里式投资:锤子侥幸生还,无界难逃一死,还有多少创业公司入了这个坑?》http://t.cn/R9n7Iih 一文通篇充斥臆测虚构,以新闻之名行攻击之实,对阿里巴巴名誉造成严重损害。

但我看了批评报道的原文,觉得文章虽然比较尖刻且有一些对阿里巴巴公司负面报道的情绪,但总体上言之有据,论据基本是公开的报道而不是小道消息,没有虚构事实,也没有以侮辱诽谤的形式贬损阿里巴巴公司。当然这只是个人观点,没有约束力。下面就分析一下这篇引发争议的文章有哪些法律风险。

文章标题《阿里式投资:锤子侥幸生还,无界难逃一死,还有多少创业公司入了这个坑?》,此标题有些负面,但不算侮辱诽谤。

文章的第一句是全文风险最大的:“听说过做慈善诈捐的,原来做投资也可以诈投!”虽然没有明示阿里巴巴公司诈投,但文章写得就是阿里巴巴公司投资的事情,所以诈投一事,如果后文没有明确的释明,这个定性会有风险,具体后面会分析。

文章第二句是讽刺投资分三种:雪中送炭式、锦上添花式,和阿里巴巴式。个人认为问题不大。“阿里式投资算是雪中送花,还是锦上添炭?就不好说了,反正有时候宣布得很高调,但“投资”如山倒,打钱如抽丝,甚至有被投的创业公司都要死了,阿里的钱还没到账。虽然有点刻薄,但根据下文的内容也不算乱说,问题也不大。

下面分析文章说阿里巴巴公司投资锤子科技的部分,内容摘要如下:锤子投资人批评阿里无情,因为阿里巴巴公司本来说要投锤子科技,但最终没有成交,期间,锤子创始人罗永浩已经把股权质押给阿里巴巴公司,后来质押却注销了。因为投资过程时间比较长,险些危及锤子科技的经营安全。

文中对阿里巴巴公司批评的内容都是引用锤子科技早期投资人郑刚的公开发言,没有涉及侮辱诽谤,风险不大。不过作为律师,我认为锤子科技当时遭遇的困境自己也有责任,按照业界惯例,如果股权都质押了,说明阿里巴巴公司已经和锤子科技签了投资意向协议并支付了部分款项,但后面还有尽职调查及投资方内部的决策的程序,并不是板上钉钉要投资。如果投资方最终不投的,根据意向协议可以拿回款项,对被创业企业而言,这个踏空的风险确实存在,自己应该留个心眼防范。

介绍无界传媒和阿里巴巴公司关系的这段是争议的关键点,文章称:无界首期投资中的资金也是分批到账的,截至无界项目黄掉的20164月,……阿里巴巴号称的4000万投资款一分钱都没有到。……呵呵,听说过做慈善诈捐的,原来做投资也可以诈投。

怎么算诈投”?百度百科上的“诈字有两个含义,一为冒充,一为假装。说阿里巴巴公司冒充投资或者假装投资,都不对,但有诈捐在前面,解释起来也算有依据:号称捐款但实际没有捐,可以叫诈捐。所以文章所称的诈捐应是批评阿里巴巴公司号称投资,但实际不付钱的行为。

如果阿里巴巴公司拿出投资协议举证说不付钱是合理合法的,或者是无界的原因导致投资不成的,则诈捐的说法就不成立了。但如果被诉方可以举证阿里巴巴公司确实对外宣称过投资却不付钱,这样的诈捐,描述的是事实,虽然双方会各执一词,但我认为被诉方的解释只要有合理性,就不算诽谤。

当然,文章是不是构成名誉侵权,内容是不是有价值也很重要,既有价值又有依据的尖刻的批评我个人认为也应该受到容忍,因为言论自由受保护的核心理由是禁止批评会阻碍社会进步,这篇文章的作者很老到,下面这段写得很赞,很好的平衡了诈投引发的侵权风险:

“此前,阿里的人也和侦探君聊过,无界的投资款没有到,原因很多也很复杂。如果这是个例外还可以理解。但是,如果是如郑刚所说,拖欠投资款,是阿里巴巴投资部门的一贯作风,那么就值得创业者警惕了。这段实际是文章的核心观点,我认为,所有和阿里巴巴公司有投资合作的创业者都可以从锤子科技的教训中汲取到一定的有价值的信息。但这也可能是阿里巴巴公司决定发起诉讼的原因。

文章后面的内容和前面性质差不多,虽然是对阿里巴巴公司的批评,但基本都是基于事实做的,限于篇幅,就不多讨论。最后说一下自媒体防范名誉侵权的注意点:言之有据,论据应该是公开的报道而不是小道消息,不虚构事实,不以侮辱诽谤的形式贬损他人。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2017-08-09

滴滴公司强迫司机买矿泉水可能并不违法

近日,滴滴公司强制驾驶员买水事件引起了媒体关注,大致的案情如下:滴滴公司规定,每辆滴滴公司专车内必须配备三瓶矿泉水,司机必须到滴滴公司指定的地点购买指定品牌,否则,将被罚钱和扣分。滴滴公司称此规定目的是让司机更好地提供服务并提高乘客的舒适度。

不少司机认为,滴滴公司的做法侵犯了司机的合法权益。虽然滴滴公司指定的某品牌矿泉水的价格低于市场价,但该品牌市场定位中高端,比农夫山泉等普通水价格贵。有专家认为,滴滴公司的做法违反了《民法总则》规定的自愿、公平的原则。

一、滴滴公司的可能违法之处

作为律师,乍一看我也觉得滴滴公司的做法不合适,专车司机在滴滴平台提供服务,为什么要强制人家买特定品牌的矿泉水?这个做法涉嫌强迫交易,可能违反以下法律:

《民法通则》第四条规定,民事活动应当遵循自愿、公平的原则。

《反垄断法》规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

此外,湖北、江苏、山东等地的反不正当竞争的地方性法规或者规定中也有规定,经营者不得采取胁迫、欺诈以及其他不正当的手段迫使他人与自己交易。

二、滴滴公司自己买水发给乘客可行吗?

但仔细想一下,如果滴滴公司要提升服务品质,向乘客提供矿泉水的,或者让司机自己随便买水提供给乘客的,其实还都有风险:

1、不强制司机买水,改成滴滴公司自己买矿泉水发给司机,然后从他们份子钱里面扣可以吗?

目前为止我乘过的滴滴专车,大概只有不到一半会提供矿泉水,虽然滴滴公司对不提供矿泉水的司机肯定有抽检监控和处罚措施,但不遵守规则的司机显然仍很多。对这些司机而言,他们领到矿泉水后很可能还是不给乘客,而是卖了换钱,这是滴滴公司自己买矿泉水的最大风险。

2、即便要司机自己买,为啥要指定地方买,就不能司机自己买,挑便宜的水吗?

如果不指定品牌,司机可能会买最便宜的矿泉水,说不定就买到假货,乘客喝了要拉肚子。如果不指定购买地,同样有假货风险。

所以,现行的滴滴公司和中高端品牌矿泉水签大客户合同,帮司机拿低价矿泉水的方案显然风险更小。

三、司机去工商局或者交管局投诉滴滴公司违法咋办?

随着媒体的曝光,不排除会有司机去工商局、交通委投诉,但滴滴公司并非没有抗辩理由。

如果滴滴公司法务团队称职的,司机应当在滴滴公司指定商户购买指定品牌矿泉水的条款应该已经写在了和司机的协议中,协议可以对抗违反《民法通则》自愿、平等原则的投诉。

对于违反《反垄断法》规定的禁止限定交易条款的问题,实际这条有个前提,“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易“,才属于违法。而滴滴公司可以提出一个“正当理由,指定司机购买矿泉水的目的是为了提升服务品质,如果他们还可以证明自身没有通过此交易赚取差价的,个人认为这个“正当理由对抗违法投诉也是可以一试的。

当然,本次事件中,滴滴公司放弃现有措施的可能性也是存在的,因为作为一个市场的颠覆者,他们触动了很多既得利益,某些部门说不定早看他们不顺眼了,媒体报道后有可能也就会顺势要求他们停止。最后,披露一下利益冲突,本人和滴滴公司无任何合作,也没有在写此文前和滴滴公司的工作人员有任何沟通。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2017-08-07

腾讯那么强势,为啥拦不住华为收集微信数据?

据媒体报道,近期华为在荣耀Magic手机上向用户提供了行动人工智能服务,可以根据微信聊天内容自动加载地址、天气、时间等信息。这一功能引发腾讯强烈反弹:腾讯认为华为私自获取腾讯数据,还侵犯了微信用户隐私。

在和华为交涉无果的情况下,腾讯向工信部进行了投诉,目前工信部尚未就此进行公开回应。看到这个新闻,作为律师,我的第一反应就是:坏了,腾讯对华为没办法,不然也不会上访到工信部。

一、处于商业生态链下游的腾讯维权手段受限。

因为科技领域的商业竞争非常讲究速度,一般对于严重侵权,被侵权方往往会选择起诉的同时申请行为保全(诉讼禁令),要求法院裁定侵权方诉讼期间先行停止侵权行为,而腾讯选择向工信部投诉,希望主管部门快速制止华为的侵权行为就说明其判断,如果起诉,法院颁发行为保全裁定的可能性不大。

大家印象中的腾讯是一头巨兽,左手QQ右手微信,手握移动互联网的入口和内容和应用的分发的主流渠道,所有和互联网沾边的公司几乎都对其忌惮三分。但在华为手机制造商面前,腾讯的这些优势却都没了用武之地。

首先,对于华为苹果这样的硬件生产商,腾讯在商业生态上处于下游,腾讯是微信这个房子的房主,但华为却是荣耀手机这块地的地主,房子还是要建在地上的,微信用户体验好,粘性大,腾讯作为内容和应用的分发渠道很强,但这些优势在和手机生产商博弈时,还是胳膊也拧不过大腿,所以之前腾讯就小程序和微信文章打赏和苹果公司的博弈也都以腾讯退让告终。

其次,华为和腾讯都在深圳,体量上华为也丝毫不逊于腾讯,所以到法院起诉主场优势不大。最后,腾讯还有个杀手锏,3Q大战的时候用过,逼迫用户二选一,但一方面华为和腾讯的矛盾还没那么激烈,另一方面如果华为手机用户没法用微信,肯定会招致政府干预,所以没法用。

二、华为收集微信数据涉及的两大法律问题的分析

上面这些虽然重要,但腾讯面对华为收集微信用户数据第一步没有起诉,而是向政府投诉,最关键的问题还是:腾讯维权的法律难度很大。和本次纠纷主要相关的法律有两部:《网络安全法》《反不正当竞争法》,分别涉及企业收集用户数据是不是合法、有没有侵犯用户隐私;以及有没有构成不公平竞争。

就《网络安全法》,腾讯可以做的文章不多。《网络安全法》对于服务商收集数据,要求符合合法、正当、必要三个原则。如果是华为收集手机用户数据的,一般需要做如下工作:和用户签订用户协议(一般在手机激活时就有点击协议),这样收集数据前就取得了用户同意;数据应当是和提供的服务相关的,比如微信输入的数据中弹出的搜索信息应该是和数据相关的;未经用户允许不得将可以识别出用户身份的信息提供给第三方,这意味着给第三方服务商提供的信息要去除身份信息;还要在公司内部建立数据保密制度,并保证数据传输、存储数据符合法律要求等。对于华为,符合以上要求并不难。

而利用《反不正当竞争法》维权,腾讯最大的难点是如何证明华为缺乏正当性。用《反不正当竞争法》维权的本质就是:微信是腾讯的地盘,华为不可以进。主要的法律依据是该法第二条,经营者经营应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。

该法条是个原则条款,本案如何适用该法条可以参考最高人民法院对腾讯诉360扣扣保镖助手案中认定不正当竞争案中的适用标准:

一、华为是否能够破坏微信软件及其服务的安全性、完整性,使腾讯丧失增值业务的交易机会及广告收入,从而构成不正当竞争?

二、华为是否对腾讯存在商业诋毁行为?

三、华为是否有篡改微信的功能界面从而取代微信的部分功能以推销自己的产品?

以上腾讯唯一可以做文章的就是第一个问题:证明华为用收集到的数据从事一些损害其微信生态的事情,比如推荐微信用户到其他即时通讯软件注册(估计华为不会做这个),或者对微信提供的其他的诸如游戏、电商、互联网金融服务推荐非微信生态的服务提供者,鉴于微信提供的服务范围非常广阔,所以找一个类似的点并不困难。

但找到诉由不等于找到了正当性来源,即便可以证明华为推荐的服务替代了微信应用向用户提供的服务,但只要这个推荐是自然的,不是牵强附会的强行推荐,我觉得还是很难让法院判决构成不正当竞争。问题的关键是:和360强插安全软件不同,华为在商业生态链条上天然处于腾讯的上方,用户输入的数据是通过华为控制的操作系统才到达微信的,所以华为作为手机系统的提供者收集微信数据并提供其他服务,并不一定缺乏正当性。

最后,商业领域的竞争非常复杂,本文只是就作者个人所了解的情况进行的分析,不排除盲人摸象,如有错谬,欢迎大家指正。不过作为关注科技企业竞争的律师,我非常希望看到腾讯和华为把微信数据收集的争议诉诸法律解决,因为法院的判决将会对数据法律领域的规则进行明确,非常有利于社会的进步。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2017-08-03

共享充电宝企业能依靠专利消灭竞争对手吗?

据媒体报道,共享充电宝创业企业专利大战开场,来电科技和街电科技互相诉专利侵权,来电科技申请了多项专利,而街电科技则从一家第三方公司购买了不少专利。对于本案的是非曲直,因为案件已经交由司法裁判,相信法院自有公论,本文仅想讨论一个问题:共享充电宝企业能依靠专利消灭竞争对手吗?

我的观点:有可能,但单靠押注专利就想消灭竞争对手的,风险也不小。理想状态下,专利权人提起侵权诉讼,法院依法审理,如果构成侵权的,直接判决停止侵权,胜负即分。但现实往往比较复杂,最大的不确定性还在时间,专利诉讼非常耗费时间,有钱的公司可以花钱拖时间,对平均寿命很短的初创企业而言,极端情况下,可能专利权人的公司都倒闭了,官司还没结束。

以下是专利侵权案件的常见流程:专利权人起诉竞争对手侵权后,有经验的对手一般会先到专利复审委员会对专利提起无效程序,专利法中有十几个条款涉及专利无效的,如果找到专业的专利律师并且进行过仔细技术检索的,找一个理由提专利无效申请并不困难。一旦专利无效程序启动,审理侵权诉讼的法院有可能会中止审理(实用新型和外观设计专利一般会中止,发明专利如果找的律师比较专业,无效申请的理由靠谱的,也会中止),等专利无效程序走完再恢复案件审理。

专利无效行政程序的审理一般需要半年左右,裁定出来后,不服的一方可以到北京知识产权法院起诉,要求法院认定专利复审委员会的裁定无效,根据行政诉讼法的规定,行政诉讼的一审时限一般为6个月之内,不服一审判决的,可以向北京市高级人民法院提起上诉,上诉审的时限一般在3个月之内。此外,文书流转和当事人上诉的期间,可能加起来还需要3个月。也就是说,一轮完整专利无效的知识产权诉讼,时间大约需要1年半。另外,根据专利法的规定,专利无效行政程序是可以反复提的,只要是法定理由,此时,前面说的三道程序还可以再来一遍,审限和时间一样。

当然,审理专利侵权案件的法院也不会很机械,实践中如果专利复审委员会裁定专利有效的,审理侵权案件的法院多数情况下就会恢复案件审理了,如果专利被无效并进入行政诉讼的,才会继续中止审理。另外,法院如果认为第二次再此提起的请求纯属缠讼拖延时间的,多半会不再中止案件审理。但对于重大疑难案件,尤其是涉外案件,确实存在法院等所有的程序都走完再审理侵权案件的情况。

因此,对于科技领域的创业者而言,仅仅依靠专利阻挡竞争对手就可能存在竞争对手拖延时间的风险。TMT领域创业的两个特点会放大时间风险:第一、产品迭代快。这意味着创业者会不断改良产品,改良的目的可以是用户体验,也可以是规避专利技术。如果产品改良后成功绕开专利技术的,虽然可能还会有侵权赔偿,但专利权人要求对方停止侵权,这样专利权人的产品就可以占领市场的主要维权目的就会落空。

第二、市场格局快速确定。TMT领域的创业,一般一两年内就会确定市场格局,如果在竞争中失利,丢失了市场份额,那么即便最后赢得专利诉讼也会为时已晚,因为专利打击最有效果的是在竞争对手的高速成长期,错过这个时间点,专利权人占领市场的目的也就落空了。

最后,本文的目的并不是告诉创业者专利不重要,事实上,在硬件领域,专利的重要性远高于商标和版权。虽然专利申请需要的时间不短(发明专利从申请到授权最快也要两年半,实用新型和外观设计授权的时间虽然短,但以之起诉竞争对手时会面临更长时间的技术性拖延),但任何智能硬件领域的创业者都应该把核心技术申请专利,即便不为打击竞争对手,也可以在对手用专利骚扰你时有武器反击。本文的目的是告诉创业者,单靠专利可能无法打败竞争对手,因此除了把核心技术申请成专利,创业者还是应该把快速推出迎合市场需求产品的执行力放在首位。

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2016-12-08

文化部禁止道具抽奖会影响游戏公司收入吗?

近日,文化部下发了《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》(以下简称“《通知》),将于明年5月生效。《通知》中涉及的政策比较多,本文将仅讨论新政策中对游戏公司收入最具杀伤力的禁止付费道具及增值服务抽奖(以下简称 道具抽奖)的政策会不会影响游戏公司收入的问题。

《通知》中道具抽奖的具体规定主要有二:1、禁止以直接或间接的交易货币进行付费道具及增值服务的抽奖,即便不收费,也需要公开道具抽取或者合成概率。2、用于抽奖的道具及增值服务也应该向玩家提供其他兑换或付费购买渠道。

道具抽奖被禁止的原因是什么?文化部随《通知》发布的解读中说的很明白:要让用户明明白白消费,理性预估结果,在保留随机抽取趣味性和偶然性的同时,消除涉嫌宣扬赌博与诱导用户消费的风险,回归网络游戏的本质。笔者的个人理解,道具抽奖本质是一种博彩,相当于网络游戏公司发行彩票,虽然游戏公司会获取巨额利润,但道具抽奖会对游戏的公平性有伤害,容易造成玩家的非理性消费,同时还会破坏行业竞争秩序。因此,道具抽奖被禁止对玩家有利,对市场长远发展有利,但对追逐短期利益的资本不利。

但道具抽奖禁令能不能被贯彻落实,笔者存疑。文化部曾多次重申这个禁令,但目前道具抽奖游戏仍大行其道。2009年颁布的《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》明确规定网络游戏运营企业不得道具抽奖。此规定一出,原先在市场上大行其道的闯天关、劫天牢、开宝箱等付费抽道具的活动均变为非法。此后,200911月施行的《文化部关于改进和加强网络游戏内容管理工作的通知》和20108月施行的《网络游戏管理暂行办法》又重申了该规定,并且文化部还在201213年公布了几例处罚违规的典型案件。

应该说,前几年文化部的治理是卓有成效的,市场上主流网络游戏企业的道具抽奖基本被禁绝。境外的网络游戏开发企业对中国的这个规定也很重视,我们律师团队就曾多次为他们做过相关咨询服务,如何使游戏中涉及道具抽奖的功能修改后符合中国法律规定。

但目前的国内游戏市场,道具抽奖禁令已经事实上不再有效了,游戏厂商无论大小,都把其作为生财之道,文化部的监管也形同虚设。为什么?

首先:可能和全球游戏的开发和运营趋势有关。比如,这两年新上线的以暴雪的《炉石传说》、EA的《FIFA ONLINE》为代表的游戏都内置了开卡包的功能,实际就是道具抽奖,这些跨国公司在全球都采用了道具抽奖的运营模式,既然跨国公司带头这样,国内的公司也纷纷跟进,劣币驱逐良币加上法不责众,道具抽奖模式顿时成了市场主流模式。

其次:可能和证券市场上手机游戏概念兴起有关。近年来,手机游戏题材在国内股市被大量炒作,相关公司的股价疯涨,而对应的,游戏公司就必须增加运营利润配得上股价,此时,祭出道具抽奖这个氪金法宝肯定是很多公司的必然选择。

第三,文化部本身放松了监管应该也是原因之一。具体为何会放松监管笔者不得而知,但如果他们以原有尺度执行道具抽奖禁令,目前的市场就不会出现大小游戏公司都热衷于道具抽奖的现象。

可能已经意识到了本次《通知》会对游戏企业的收入造成重大冲击,因此文化部将其生效的时间定在了明年5月,有道具抽奖功能的游戏一个还有足够的调整时间。不过对游戏企业而言调整也是两难,无论怎样想办法,合规的调整的后果一定是收入和利润双降,因为绝大多数游戏模式都不会有贩卖彩票那么暴利;而如果不调整或者改的不彻底,就无法逃脱文化部肯定会在明年5月《通知》施行前后对整个行业进行的整顿,弄不好游戏会被关停。

最后,回到本文标题的内容,文化部禁止道具抽奖会影响游戏公司收入吗?答案是:短期内肯定会减少游戏产业的收入。不过据笔者了解,很多的企业的想法可能会是先按《通知》的要求改,等监管放松时再改回去。也就是说,禁止道具抽奖政策的长期落实还会有一个博弈过程。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2016-11-25

为什么直播平台有“版权红利”?

知乎有网友提问:网络主播在其直播间唱歌侵权吗?一个网络主播主要通过以在其直播间唱歌的方式来获取观众礼物。是否算侵权行为?下面是我的回答:

网络主播在直播间唱歌,最大的问题不是是否构成侵权,而是词曲版权人对如何维权的问题无计可施。

网络主播在直播间唱歌,会收到各种名义的打赏,所以属于收费表演,不能构成《著作权法》规定的合理使用。如果未经词曲著作权权利人许可进行表演的,理论上主播有侵权之嫌,直播平台也有构成共同侵权的风险。

但问题来了,对这种使用作品的方式,权利人维权成本会非常高

一、没有回看取证难。

主播的表演方式是直播,一般没法回看,所以权利人要取证,只有去公证处,守着电脑开屏幕录像,期间还得有两个公证员在场。白天粉丝们上班上课,直播少,晚上和周末才是黄金时段,所以,可能需要三个人加班取证。

接下来的问题是概率问题,面对平台上成百上千主播,挑哪个维权好?这里的问题是瞎猫碰死耗子的问题,即便是四大唱片公司,每家有几十万首词曲版权,你找一个主播屏幕录像连着录像几天,他/她也未必会唱到你有版权的歌曲。

二、法院判赔标准低。

我们推论一下:权利人的律师和公证员们经过几天的蹲守,终于录到一首主播唱的侵权歌曲了,随后兴冲冲制作公证书,去法院起诉,前期成本得几万元,法院会判决多少捏?

答:判决三千块一首歌已经是很高了。具体请参考和直播类似的公播权案例:《全国首例超市背景音乐侵权案宣判》http://www.hangzhou.com.cn/20081222/ca1632369.htm 烛光里的妈妈侵权,连带合理支出,判了总共1700元。

以往我碰到的其他案件里,版权人维权音乐网站时,往往一次播放或者下载大量歌曲,用批量维权诉讼来解决判赔标准低的问题,但直播这个模式和传统音乐网站不同,如前所述,能找到一首侵权歌曲已经不易,怎么来批量维权?

三、著作权集体管理不力。

实际上,我前面说的这个不是新问题,而是唱片工业已经应对了上百年的问题。这种问题应该怎么解决?西方人发明著作权集体管理制度,唱片公司共同成立一个著作权集体管理组织,组织管所有会员在部分领域的版权,比如营业场所的背景音乐,又如卡拉ok词曲版权。维权时,著作权集体管理组织因为手里的权利多,代表所有会员进行维权时效率会非常高。

但在中国,拥有版权最多的几个国际唱片公司很多并不是著作权集体管理组织的会员,为啥?因为根据法规,著作权集体管理组织必须得由国际版权局批准,而国家版权局批准的组织,只能是官办的,而且他们收取的版权费的分配很有争议。

这个链接的文章可以看下:《著作权“集体管理”让不少音乐人“伤不起”》https://www.aliyun.com/zixun/content/2_6_68086.html 文中的专家指出,我国目前存在的集体管理组织垄断性、准行政性体制弊端,以及授权、收费、分配等方面的机制缺陷,导致集体管理组织公信力不强、认同度不高。唱片公司要用国际通行标准玩著作权集体管理,碰到中国特色,然后特色赢了,但很多大的国际唱片公司宁愿维权困难,也要选择不加入集体管理组织。

但这个意味着,在直播领域,虽然需要有著作权集体管理组织出面维权,但是著作权集体管理组织却偏偏没有词曲版权最多的很多大公司的权利。

所以,本文的最后,说一下我的结论:现行的法律、制度和判赔标准对直播平台的商业模式而言有一个版权红利。这个问题怎么解决?中国的事还得靠政府,国家每年有打击盗版的“剑网行动”,下次“剑网行动”,把直播网站作为执法对象,他们就不得不向唱片公司和集体管理组织交费了。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2016-03-14

起诉天猫魔盒侵害消费者权益的诉状

本人于201311月从天猫魔盒官方旗舰店网上购买了天猫魔盒,并安装了多款视频播放软件,一直能正常使用。201510月,天猫魔盒进行自动系统升级后,“泰捷影音”、“VST全聚合”等软件被强制删除,再次尝试安装该软件则被“天猫魔盒”自动屏蔽,导致无法使用。后发现,这是天猫魔盒经营者通过设置技术措施导致,其在官方微博也自认对市场热门的八十余个视频播放软件进行了删除和屏蔽操作。

20161月,本人向上海市徐汇区人民法院起诉天猫魔盒经营者,阿里巴巴集团旗下的浙江天猫供应链管理有限公司(以下简称被告),徐汇法院立案后,被告提起管辖权异议,2月底,徐汇法院裁定认可其移送请求,将案件移送至杭州市余杭区人民法院审理,对此本人没有上诉,该裁定已经生效。按照《民事诉讼法》规定,案件应该会在不久后开庭审理。

本人认为,被告的行为已经违反了《消费者权益保护法》的规定,涉嫌侵害消费者的自主选择权和知情权,以下是本人的起诉状,欢迎大家关注此案。

民事起诉状

原告:游云庭,男,汉族

法律文书送达地址:上海市南京西路81921楼大邦律师事务所

电话:021-52134900

被告:浙江天猫供应链管理有限公司

地址:杭州市余杭区文一西路96951110

法定代表人:陆兆禧,任执行董事,电话:0571-81683766

案由:网络购物买卖合同纠纷

诉讼请求:

1.依法判决被告的“天猫魔盒”停止屏蔽用户自行安装软件的技术措施;

2.依法判决被告赔偿原告经济损失1元;

3.依法判决被告承担原告为本案支出的公证费用1000元;

4. 依法判决被告承担本案诉讼费用。

事实及理由:

原告于201311月从被告经营的“天猫魔盒”官方旗舰店网上购买 “天猫魔盒”,并安装了“泰捷影音”、“VST全聚合”等视频播放软件,一直能正常使用。

201510月,被告通过互联网对“天猫魔盒”进行自动系统升级后,原告发现其安装的软件被强制删除,再次尝试安装发现该软件被“天猫魔盒”自动屏蔽,导致原告无法使用。后原告发现,这是被告通过设置技术措施导致,被告在其官方微博也自认对市场热门的八十余个视频播放软件进行了删除和屏蔽操作。

原告享有天猫魔盒的所有权,有权自主选择安装在“天猫魔盒”上的软件,被告无权屏蔽原告安装第三方软件,被告删除和屏蔽安装“泰捷影音”、“全聚合VST”等用户自选软件,实际是一种不正当竞争行为,商业目的是迫使用户只能使用天猫魔盒官方软件,这严重侵犯了包括原告在内的大多数消费者的自主选择权和知情权,同时使包括原告购买并使用“天猫魔盒”的原始目的得不到实现。

综上,根据相关法律法规,为维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼,请求贵院依法做出公正裁判,支持原告的诉讼请求。

此致

余杭区人民法院

原告:游云庭

2016314

2015-09-17

青年律师应如何寻找合适的专业方向?

问题:我是一名青年执业律师,从拿到中国律师执业证至今已经4年,在律师事务所工作已经5年。我拥有美国法学硕士学位,同时拥有纽约州律师证。我做过诉讼、非诉讼以及涉外业务。

从我的背景情况中可以看出,我的涉猎面比较广但是专业度欠缺。这是因为我一直在探寻将来适合自己的专业方向。经过这些年的摸索,我认为自己比较喜欢诉讼以及涉外业务,但是我还不清楚如何去发掘一个市场细分的定位让自己朝着这个方向去努力,我想请教有什么好的方法可以找到一个适合自己、有发展潜力的业务方向?

答复:看了你的履历我很羡慕,有海外留学经历,甚至还拿到了纽约的律照,而当年我想出国读书,却因为最终种种原因没有去成。你的英语一定不错,虽然不一定比得上英语国家的土生土长的律师,但在面对外国客户时,和本土律师,比如我竞争的时候,一定有优势。从竞争这个点切入,我们就结合我自己的经历聊聊怎么找专业方向的问题。

一、选感兴趣的或者熟悉的领域能增加竞争力。

律师为什么要走专业化的路,往大了说:这是是社会发展的大势所趋,越进步,分工就越细。但这个大道理你最能切身体会到的时候就是:在说服当事人选择自己做律师的时候,专业的律师更容易拿到业务。也就是说,专业的律师更有竞争力。既然是竞争,那就必须从起跑线就开始。起跑线就是选择专业,如果你选择自己感兴趣的领域作为专业,就能保证你自己能非常投入的工作,事半功倍的效率能让你在竞争中占有优势。熟悉的领域也有类似的竞争优势,万事开头难,做律师最难也是开始这段,如果选择了熟悉的领域作为专业,能让你在竞争中尽快站稳脚跟。

在这里,我是有教训的。大学快毕业时,我这个法学专业的学生想去当记者,结果在报社实习近半年后因为表现不好被告知不适合当记者。期间我错过了毕业生校招的黄金期,后来费了很大劲才找到工作,具体经历可见这篇博客 http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b1240… 。这段经历让我认识到:虽然我自诩聪明、勤奋,但就专业而言,我和新闻、中文专业的人竞聘记者没啥优势,所以,以后我要在社会上立足,还是要靠法律专业,在这个熟悉的领域我有优势。

二、领域不一定是专业。

对律师而言领域是啥?可以是某个部门法,比如婚姻、继承、房地产、金融、知识产权等等法律服务的专业,也可以是某个产业,比如进出口贸易、信息技术、房地产、海运等等。我自己就是从产业切入法律服务的。我非常喜欢研究互联网产业,所以,在我当律师之后,我就选择了互联网公司作为我的服务对象。

因为在互联网公司的知识产权部工作过,我对外就告诉客户自己是知识产权律师。但我做的并不仅仅是知识产权的业务,我最喜欢做的事情和互联网创业者们聊商业模式,然后以我的专业帮助他们突破商业模式的法律瓶颈,所以虽然客户知道我是知识产权律师,但仍然乐于把其他法律专业的业务交给我们,现在我们团队为互联网客户提供的法律服务包括:境内外融资法律服务(公司法),企业的常年和专项法律顾问服务(知识产权法、公司法、合同法、劳动法、数据法律、政策监管等等)、知识产权申请和博弈的各种诉讼、非诉服务(知识产权法)。这些专业的法律服务产品,都是在实践中围绕互联网产业根据客户需求逐渐开发的。作为知识产权律师团队,能提供综合的专业商务法律服务,主要还是因为我是从做产业的律师的角度切入这个市场。

三、专业无贵贱,有精疏。

在如何选择领域的问题上,可以选择行业,也可以选择法律专业。找到之后,就需要极具耐心的沉入这个领域深耕,因为不管是行业还是法律专业的耕耘,都需要比较长的时间才能见效,坐比较长时间的冷板凳对多数人而言是不可避免的。坐冷板凳的本质是潜心培养竞争力,此时切记要耐心,不要这山看了那山高随便换领域或者耐不住寂寞放弃专业化。

我刚开始做律师的时候,因为选择知识产权方向,碰到一个很大的问题:因为盗版多,国人知识产权意识薄弱,因此法院对涉及互联网的知识产权的侵权赔偿的判赔标准非常低(现在好点了,但也不高),因此权利人诉讼意愿不高,互联网知识产权法律服务的市场很小。但既然认准了这个专业,我决定坚守,把精力花在行业法律研究和写法律博客增加自己影响力上,而且即便业务量不足也不接婚姻、继承、刑事、房地产等传统的法律服务业务,有客户咨询此类业务就推荐给其他律师。

因为规律就是专业化的道路上会有较长时间业务不见起色,坐冷板凳的过程对我而言挺煎熬,当时就像一个参加不知道终点比赛的长跑运动员,一直在努力在跑却不知道自己到底在哪儿,离目标还有多远。这种煎熬的感觉糟糕程度仅次于当律师之初有八个月因为找不到客户没有一分钱收入那会儿。

但努力不会白费,俗话说:风水轮流转。随着互联网的深入发展,各企业进入了高层次博弈阶段,利用知识产权建立竞争壁垒的意识在创业者中渐渐加强,我从事的知识产权法律服务市场渐渐有了起色。这时,我利用博客打造的知名度,多年研究业务积累的专业能力都有了用武之地,因为专业化程度好,我的竞争力非常强,业务增长连续几年都非常快。

我相信,包括知识产权在内,三十年河东,三十年河西的规律对每个领域都是适用的,领域没有贵贱,只要肯沉下心深耕,肯定也会在该行业爆发式增长或者某法律修订促进法律服务需求增加的时候迎来业务高速发展期,但如果老是见异思迁或者不思进取的话,竞争力就不会强,即便你所在领域里的机会来了也不一定能抓住。

以上是我的一点想法,你虽然介绍了一些自己的情况,但其实我了解的还不多,所以不敢乱开药方,只能提供一点我自己的思路和方法供参考。

答复人:游云庭,上海大邦律师事务所律师。

2015-07-22

汪峰起诉草根歌手侵权有风险吗?

据媒体报道,汪峰近日以侵犯姓名权、肖像权为由将丁某诉至法院,草根歌手丁某因参加选秀模仿类节目模仿汪峰而走红,除了外貌上极为相像以外,其在打扮上也酷似汪峰,并在现场演唱汪峰创作的作品,甚至声称要通过整形以达到更加惟妙惟肖的效果。丁某涉嫌使用汪峰姓名及照片在微博进行营利性宣传,汪峰方面要求其立即停止侵权行为,并支付侵权损害。

从简介看,无法看出汪峰主张的姓名权到底是以《反不正当竞争法》,还是《民法通则》作为法律依据,个人认为用《反不正当竞争法》更适宜,因为丁某使用汪峰的姓名,主要还是为了经营的需要,即推销其演唱服务,这是一种典型的不正当竞争行为,因此,涉嫌违反《反不正当竞争法》第五条第三款:擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争。

对于汪峰敢于通过法律途径维权不正当竞争行为,我虽然赞赏,但因为看到过太多借势营销的例子,还是不禁为汪峰捏把汗,如果对方无下限的借力打力给自己做广告咋办?在笔者服务的互联网领域,类似的较不知名的企业利用知名品牌或者企业知名度进行借势营销的不正当竞争做法屡见不鲜,被搭顺风车的企业对此虽然非常反感,但对是否需要维权的问题投鼠忌器,多数企业没有汪峰的勇气去直面侵权并且维权。

为什么说汪峰起诉不正当竞争行为需要勇气,症结在借势营销的重要手段是搭车传播,实施不正当竞争行为的企业或个人不怕被侵权者维权,就怕你不维权。实施不正当竞争的企业真正需要的是扩大知名度,但一巴掌拍不响,如果被借势的企业维权的,则正中侵权者下怀。因为被借势的知名企业的任何举动都为公众关注,其起诉行为通常会成为一个新闻,借不正当竞争营销自己产品或者服务的企业本来默默无闻或者名气不大,但借被搭车营销者的知名度,反而可以顺势进行营销,使公众可以了解自己的产品或者服务。

这种不良的行业风气蔓延开后,借势营销很多时候甚至发展成了挑衅营销,借势者第一步借知名企业或者产品的名声进行营销,如果对方不回应,第二步就蹬鼻子上脸,对被借势的企业进行各种挑衅,并且通过公关公司的帮助用微博水军自己进行造势和传播,甚至可以假造被侵权企业的名义进行回应,以达到传播自己产品和服务的目的。

为什么利用不正当竞争这样的手段进行借势营销可以得逞?原因有二:一方面在文化,另一方面在制度。文化上,公众对于此类事件的是非分辨度还不高,还不能对侵权行为形成老鼠过街人人喊打的社会氛围,很多公众有时甚至对不正当竞争行为达到的借势结果津津乐道。制度上,现行司法制度中的判赔标准较低,,即便法院判决构成侵权,违法者为不正当竞争行为所付出的代价往往也不大。而且法院审判案件时间跨度长,侵权者经常还借法院庭审、判决引发公众关注的机会进一步进行营销。同时,法院对于立即制止不正当竞争的诉前禁令、诉讼禁令等手段往往审批比较谨慎。这些都助长借势营销者的气焰。

至少从目前看,被汪峰起诉的草根歌手还是知羞耻的,汪峰起诉后,其公司目前尚未使用借势营销的办法,而是在微博和博客上删除了涉嫌侵权的内容,公司工作人员对外回应也是不知情,这个做法是对的。因为利用不正当竞争的手段搭别人的知名度顺风车进行营销短期内确实获益较大,但从长远看,这种做法降低了消费者对于借势营销者品牌的评价,破坏了品牌的美誉度,最终他们会发现这是得不偿失的。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>