有朋友在知乎上向我提问：方舟子在微博上发经合成的韩寒“入狱照”,应该侵犯了名誉吧?内容参见http://weibo.com/1195403385/yiRc6 4nL7 并参考http://weibo.com/1195403385/yiQZJhg1G

作为一个喜欢韩寒的人，居然被拉来回答这条，真是件痛苦的事情。本来可以选择不回答，不过想了下，这条的回答涉及言论自由，哪怕被大家批评，我还是要说。当然，本条的回复仅针对问题上附带的两条微博链接是否侵权问题。

下面是我的思考过程：《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。如果使用他人肖像并构成了对某人的负面评价，就有侵犯名誉权的法律风险，但具体是不是构成，还是要分析。

微博上很多同学对该图表现出愤慨，认为方舟子构成了侵权，甚至向新浪投诉方舟子违反了社区规则。刚一看图，我也觉得比较过分，怎么把韩寒放在那个背景前面，这不是在说他是罪犯吗?名誉权侵权的基础原则就是不得侮辱他人，这个侵权了。不过仔细想了一想，觉得这个事情还比较复杂，不能这么简单的定论。下面几个问题有关联：

1、身高问题，方舟子并不是没有来由的进行质疑，韩寒自称身高173cm，方找到了一些疑点，并据此进行质疑(具体内容我不在此赘述，大家可以上方舟子的微博看)。很多朋友都感到此人无聊，但他毕竟找到了一些问题。方舟子发这张让人感到不快的图实际也是对韩寒进行批评和质疑。韩寒作为公众人物，被质疑也是难免的。即便本条韩寒证明方说的是错的，方舟子质疑他的权利还是应该受到保护的。

2、韩寒的名誉权和方舟子的言论自由权都应受到保护，但这里，方舟子发的这幅PS图对韩寒有丑化，就名誉权而言有负面影响。方的言论自由权和韩寒的名誉权冲突时怎么办?我认为，如果该图构成对韩寒侮辱的，则构成侵权，如果是讽刺的，则不构成侵权。

3、本图究竟是讽刺还是侮辱?仔细看图，图上韩寒是笑的，虽然缺少了一点对于图的说明，但多数人并不会因此误解韩寒为犯罪嫌疑人，方舟子也没有用粗话进行赤裸裸的谩骂，图本身也没有涉及低俗问题。同时，大多数人都知道，即便一个人伪称自己的身高，也是肯定不构成犯罪的。所以个人认为这条对韩寒讽刺的意味大于侮辱的意味。

4、虽然方舟子质疑韩寒的方式比较过分，但法律应该容忍有一定依据的质疑和并不带有谩骂和粗俗内容的批评和讽刺，谨慎认定侵权，保护言论自由，否则，批评的权利实际是无法行使的。

当然，国内法院的执法尺度总体感觉偏向于保护名誉权而不是言论自由，因此，如果韩寒据此起诉方舟子侵犯名誉权，胜诉也是有可能的。详细可以参加范曾和郭庆祥案的判决书：http://blog.gmw.cn/home-space-uid-44081-do-blog-id-350361.html 。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作 者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn(中文 www.chinaiplawyer.com(英文)。

著作权法修改对唱片业冲击有多大？
——搜狐微博《著作权法》征求意见稿的微访谈实录

应搜狐微博之邀，做了对于《著作权法》征求意见稿的微访谈，本文为访谈内容记录。为便于阅读，对访谈的问题和答复进行了少量修改。

1. 提问： 请问，《著作权法》的修订是进步了还是倒退了？
答：我个人觉得立法技术上确实进步不小，但问题也确实存在。

2.提问： 音乐作品，三个月后就能随便用了，但是用了要付费，这跟之前的规定有何区别？
答：作品出版三个月后不是随便用的，比如CD出版后三个月，可以用的情况是其他唱片公司可以在事先备案的情况下再出版同一个表演者演出的作品。而如果其他歌手需要翻唱该CD中的歌曲的，应该事先取得著作权人的许可。当然不以盈利为目的的自娱自乐，比如在卡拉OK里面唱的情况除外，这是不需要许可的。

3. 提问： 音著协凭什么全权代理著作权人的使用费？这里面是不是有猫腻？
答：著作权集体组织代表著作权人进行收费是世界通行的规则，设立这个制度的目的是为了减小作品使用者寻找著作权人的交易成本，更便利的促进作品的传播。但在中国，著作权集体管理组织制度还不够完善，所以以一个不够完善的制度承载如此之大的全社会著作权费的收付重任，争议必然非常大。

4. 提问： 请大胆猜测一下国家版权局作出这些修改的原因是什么，出于哪些考虑？
答：不敢妄议啊。个人觉得这次著作权法修改稿的内容多数都不错，确实符合社会进步的要求。争议点主要在音乐作品的法定许可、著作权集体管理组织权力的加大、互联网避风港规则的明确及软件技术措施的使用上。这些争议有的我认为没啥问题，比如避风港规则和软件技术措施，有的则掺杂了部门利益等复杂的中国特色问题，好在行业中人都已经反馈了自己的意见，相信国家版权局后续会有回应和修改。

5. 提问： 在市场中，原创音乐人是弱势群体吗？他们的收益如何？
答：我觉得现行的草案中，被削弱的是唱片公司，原创音乐人不但不是弱势群体，反而其在音乐市场的话语权增加了。原来唱片公司可以控制专辑，但现在专辑出版后三个月，其他人就可以不经过其许可出版同样内容和表演者的专辑，对其打击非常大。而原创音乐人则保留了对歌曲词曲的控制权，其他人商业性表演作品还是要取得其许可，因此，我个人认为原创歌手的江湖地位会上升。

6. 提问： 音乐人写了一首歌，对这首歌的版权能持有多长时间？是一辈子还是一定的年限？
答：如果是自然人作品的，应该是作者逝世后50年才过保护期。如果是法人作品的，发表之日起50年。

7. 为什么要有 著作权 阳春白雪 下里巴人 到唐诗宋词 那些辛辛苦苦创作了中华文明最灿烂 最值得传唱吟诵不朽的人们啊 睁开你的眼睛看看吧？这些被名利蒙住了眼睛的人们吧。
答：传唱不朽的作品目前都已经过了著作权保护期了。只有对著作权进行保护才能出更多的不朽的作品。著作权有两方面功能，第一，鼓励创作，所以保护原创者的合法权益。第二，促进作品流通，保护的是社会利益。这两个方面目的都是让社会文化得以繁荣。本次修改中部分法定许可条款就是促进作品流通的目的，但争议就出来了。

8. 提问： 大家反对这些新规定，要想改变局面应该怎样做？
答：国家版权局网站有相关的意见反映渠道，您可以把您的意见反馈上去。

9.提问： 这年头还要啥版权啊，本来就没人听正版，人家宋柯都去卖烤鸭了，大家该干啥干啥吧。
答：都像您这样，版权人只能喝西北风了，高晓松老师的体重应该要减轻一半啊。

10. 提问： 什么情况才叫翻唱？旭日阳刚这种的还是在KTV唱歌？
答：翻唱其实就是商业性表演其他人的作品。如果个人自娱自乐，随口哼哼小曲，或者到卡拉ok引吭高歌的，都算非商业性使用。而在公共场合进行收费表演的，或者把表演的影音作品灌录成专辑，放在互联网上传播的，都应该取得著作权人的许可，否则构成侵权。

11. 提问： 著作权集体管理组织叫什么？是单一管理吗？还是多部门交叉管理？
答：集体管理组织有不少：音著协、音集协、文著协、影著协等，具体您可以上他们的官方网站看下。

12. 提问： 这个条例对唱片业的冲击有多大
答：著作权法修正案的征求意见稿对于唱片公司有较大杀伤。在原有体制下，唱片公司是音乐产业的核心，因为歌曲是艺术作品，其本身包括词曲创作、配乐、演唱、录音等，每一个环节都有相应的著作权，唱片公司则是整合者。不过这套复杂的流程也给音乐授权造成了很大障碍，比如，一个网站想在线播放一首歌曲，必须取得词曲版权人、录音制作者和表演者的三重授权，成本很高。

而互联网时代，复制一首盗版歌曲却只需要几秒。面对新兴的互联网，无比简单的复制，音乐网站就遭遇了劣币驱逐良币的问题。谁要是老老实实买版权的，就会在竞争中落后，谁要是盗版的，还可以占便宜，往往歌曲上线的比正版网站还快，因为正版网站要一个一个谈。这种情况使得音乐产业在互联网兴起后落后于时代发展。此时，应该做的事情是帮助唱片公司转型，让其开发新的商业模式，因为毕竟是唱片公司一直承载着音乐产业的发展。

本次著作权法修正案我看到的却是法律似乎要给唱片公司致命一击，一方面拿走唱片公司最宝贵的专辑资源，让一张专辑上线后三个月就可以由竞争对手出版，另一方面则扶植著作权集体管理组织，给集体管理组织很多政策上的倾斜，似乎有让集体管理组织取得行业主导权的趋势。对此，我认为这个有风险。目前集体管理组织的机制还不健全，其收费、分配以及服务机制都不够透明，它们掌握行业主导权可能给产业带来风险。

一方面是有百年历史的唱片业，另一方面是国内起步不久的集体管理组织，显然应该让两者竞争才是正道，由版权局通过法律修改来削弱前者，扶植与其有一定关联的后者，这个有悖竞争规律，我总觉得问题不少。

13. 提问： 国内的大型KTV现在有交版权费么？
答：大型KTV基本都交费，词曲版权费。

14. 提问： 这个条例严重打击音乐人做原创的积极性，本来做原创已经很困难了，尤其是对写曲的人，对吧？
答：这次音乐人集体反对著作权法修正案有下面的考虑：一是对集体管理组织不放心。因为新法加强了集体管理组织的地位，音乐人以后可能会不得不和一个准官方组织沟通，你是喜欢和民营企业比如海底捞打交道还是和中石化打交道？二是部分规定确实不甚合理。三是出于对新生事物的恐惧。

15. 提问： 您认为此政策对唱片业将带来何种影响?
答：根据征求意见稿，产业主导者变成了著作权集体管理组织，他们是准官方性质的，所以我认为音乐产业的后续发展不确定性较强。今天就到这里，谢谢大家！

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作 者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。

——对于《著作权法》修正案征求意见稿的微访谈记录

首先说下对于版权局公布的著作权法修订版征求意见稿的总体感觉，比原来的更科学合理。但有两个问题：1、应当更尊重音乐创作者和原有唱片公司的权利。2、著作权集体管理组织的权力更大了，但在近年来集体管理组织利益分配不透明，运作机制不完善的情况下，版权局举内不避亲确实争议很大。

问：录音制品不经允许可使用？3个月的保护时间和权利人50年合法保护期是不是互相矛盾的呢？著作权草案会对原创歌手产生什么样的影响呢？

答：草案第46条规定：录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。我认为这条削弱了词曲作者和唱片公司对音乐版权的控制，有人身权和财产权两方面问题。人身权方面是可能导致对作品的演绎不受控制，保护作品完整权受到挑战。财产权方面是词曲作者和唱片公司对作品的主导控制权实际被著作权集体管理组织取代，导致产品公司的财产权也可能会受到损害。对原创歌手，这条会导致其作品出版不久就被翻唱，可能是利空，但也不能排除他人传唱后歌曲更火其收入也会增加的可能性。

目前出来的毕竟是草案，第46条的反弹如此之大，估计最终版会有修改，两种可能，第一，取消类似法定许可的不经著作权人同意的条款，回归原来著作权法，声明的就不得使用；第二，把3个月的期限延长到半年或者一年，给唱片公司和词曲作者更大的缓冲空间。第二种可能性更大。

问：我最关心的是微博，博客的著作权，有进展吗？

答：微博内容虽短，但只要具有独创性，就构成一部作品，是受法律保护的，这次著作权法修改对于两次以上故意侵权的增加了一至三倍的惩罚性赔偿规定，把最高赔偿额从五十万提高到一百万，对包括博客、微博在内的著作权保护都是利好。

问：草案第48條,只規範欲使用者便於申報備案,卻沒有加註如未備案使用,公權力將採取何種作為保障原著作人之權益,您的看法是?

答:如果对于应当备案而不备案即使用作品的，可能构成恶意侵权，将面临较高赔偿责任。前条已述，本次著作权法征求意见稿规定的赔偿责任和最高赔偿限额都有所增加。除了民事赔偿，当事方也可以寻求行政保护，文化和版权部门应该都会介入处罚。

问：产权是一辈子的事情，为何仅仅保护三个月？这是从什么角度考虑的呢？

答: 包括著作权在内的全部知识产权法并不仅仅是保护权利人权利的。法律的主要功能是：为鼓励创作，给予权利人一定的保护，目的是促进社会繁荣，因此，法律需要平衡权利人和社会公众之间的利益。比如这条，让更多人翻唱作品可以促进优秀作品的传播，有利于社会利益。不过个人认为3个月显然太短。

问：著作权是要保护，提高收入水平，一切都解决这些利益问题了,什么都不是问题。

答 : 提高收入水平只是一方面，但以法律保护知识产权，提升大家的知识产权意识也是必不可少的。举个例子一个iPhone要四五千元，但很多买了iPhone的人宁愿越狱也不肯花6元买一个app软件。因此，著作权法征求意见在合理使用制度中取消了个人欣赏属于合理使用的内容。

问：你认为哪些条款不大合适？

答:对于著作权集体管理组织的内容，目前要设立我认为国家版权局应该放开民间设立集体管理组织的限制，在集体管理组织间开展业务竞争，让权利人有权选择把自己的作品授权哪个管理组织，实现优胜劣汰，而不是像现在这样一家垄断渠道。

问：网络文学的著作权是如何保护的？

答: 网络文学属于信息网络传播权保护，但保护非常难，因为文学作品复制太容易。目前网络文学的商业模式主要还是起点中文网式的（即初始章节免费，后续章节低价阅读），我认为这个模式适合网络文学的特点，保护网络文学应当从保护商业模式入手，对破坏商业模式的盗版处于较高的赔偿，同时引入刑事打击。

问：第68条中提到，“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”网站无义务审查盗版内容？对此您的看法是？

答: 虽然这条的争议不小，但我认为没什么大问题。目前司法实践比较成熟，网站较难利用这条纵容盗版。比如视频网站服务器上有未授权影视剧的，权利人起诉，基本可以胜诉，对于恶意利用这条的，可以通过信息网络传播权保护条例和侵权责任法的规定进行维权。

问：修改草案里增加了一项财产权利叫追续权，又规定“追续权不得转让或者放弃”请问“不得放弃”如何理解？

游云庭 : 抱歉，对艺术品这部分的规定不熟，这条我也确实没弄明白。（后来查了一下，追续权是《伯尔尼公约》中规定的权利，设立是为了保护原作者的利益，特别针对一些美术、摄影等价格浮动巨大的作品种类，因此具有一定的人身性，因此规定不得放弃和转让）。

问：是否意味着百度MP3的春天到了？他不用在为自己网站上的盗版音乐负责审查义务了？

答: 根据新闻报道，百度已经向主要唱片公司购买了版权，并推出了一款名为百度ting的正版产品。当然，对于此类资源搜索型的产品如狗狗搜索，新浪爱问资料库等的争议一直比较大，到底此类产品应不应该存在？我个人认为不应该，但存在的就是合理的，也许可以归入国情范畴吧。

问：音乐发行人的出路在哪里？

答：我始终认为类似iTunes的向用户收费才是正路。这个需要等，等大家更有钱，知识产权意识更强，法律环境更好。但现在音乐人只能靠表演、增值电信服务等来熬过这段艰难的时间，可能要10年甚至更长。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作 者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。

据Shanghai Daily 报道，苹果公司最近向美国专利商标局递交了一份申请，内容为将陆家嘴苹果店外立面设计申请为外观设计专利。考虑到在昆明出现过的山寨苹果专卖店，苹果此次的专利申请很有可能是一份国际申请，不久之后将进入中国，以遏制中国山寨苹果专卖店的泛滥。有意思的是，该报道作者撰文时采访过本站律师，链接如下：http://www.china.org.cn/business/2012-03/23/content_24966849.htm，笔者对苹果公司此举的必要性持保留观点，因采访时观点表达不完整，因此，补充说明如下：

一、专卖店的外观本身受《著作权法》的保护

“建筑作品”是《著作权法》中明文规定的作品种类，受到法律保护。而根据《著作权法实施条例》中对“建筑作品”的定义：“以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品”，一个建筑要构成“作品”，必须具有“审美意义”，即在外观上没有“美感”，只具有功能性的建筑不能作为作品保护。

但是，苹果的陆家嘴专卖店无论在设计上，还是材料的选择上，都具有十足的“美感”。其外形与普通建筑不同，采用的是圆柱形设计，而且选用了特殊的材料，在外观上呈现出全透明的状态，完全具有“审美意义”。因此，苹果的陆家嘴专卖店，完全符合著作权法对“建筑作品”的定义，其自完成之日即享有著作权法的保护，他人未经授权不得复制和抄袭。

二、外观设计保护与著作权保护的异同

虽然专卖店已经享有了著作权的保护，但苹果仍旧为陆家嘴专卖店申请了外观设计专利，专利申请费用对于苹果公司来说，自然不值一提，多一项权利也没有什么损失。但笔者认为，将专卖店申请为外观设计专利并无多大实际作用，如下：

1、外观设计保护范围小于著作权;

外观设计虽然与著作权法相同，只保护外观的美感，不保护内在的技术，但与著作权不同的是，外观设计的保护是依附于实际产品的。比如他人将拥有外观设计专利权的建筑制作为模型，并不侵犯外观设计专利权，但仍旧构成著作权法意义上的“复制”，属于侵犯著作权行为。

2、外观设计需要政府部门授权

外观设计专利需要各国政府部门的授权，且授权后只在该国境内可得到法律保护，即便进行国际申请专利，也需要经过各国政府审批，耗时较长，且手续繁琐。而基本上所有主流国家都签署了保护著作权的《伯尔尼公约》，按该《公约》规定，自作品完成之日，即可在所有签约国内得到著作权法的保护，而无需任何手续。

3、外观设计权利期限短于著作权保护期限

外观设计的权利年限为10年，而著作权的保护期限为：自然人作品，创作者去世后50年;单位享有著作权的作品，权利期限也长达50年，均远远超过外观设计权利年限。

三、以外观设计侵权起诉可能面临的法律风险

另外，如苹果要通过外观设计专利权进行维权诉讼，则很有可能陷入专利无效以及连环诉讼的局面，这也是在中国进行专利诉讼都会面临的一个考验。

1、外观设计专利权利稳定性差

虽然外观设计的权利来自于行政部门审查批准后的授予，但由于并不审查专利申请的新颖性和创造性，因此本身具有不稳定性。比如在本田与双环汽车的外观设计专利案件中http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=19354，本田公司发现双环公司的S-RV汽车与其CR-V汽车外观基本一致，便起诉双环公司外观设计专利侵权，但双环公司对本田公司所享有的外观设计专利提起了无效申请，其中的部分证据为本田公司之前申请的其他外观设计专利。

而类似的情况也有可能发生在苹果专卖店身上，因为陆家嘴的专卖店的设计理念与其他的苹果专卖店类似，如果苹果公司依据外观设计专利进行为期，被起诉者也可能以陆家嘴专卖店的外观设计不具有“新颖性”为由进行撤销专利申请。而如果苹果公司依据著作权维权，只要其作品为独立完成，他人是较难推翻的。

2、专利侵权诉讼耗时极长，维权成本高

此外，即便被告人专利无效申请无法成功，但也会浪费非常长的时间。比如在本田与双环的案例中，由于提起了专利无效申请，侵权诉讼只得暂时中止。而中国的专利无效申请程序众多，包括专利评审委员会的裁定，法院的行政诉讼一审和二审，因此，该案历经10年仍然没有最终结论(目前该案中的专利无效诉讼已经进行了再审，再审的一审已经推翻了专利无效的判决)。

综上，笔者认为苹果公司申请外观设计保护知识产权的实际意义并不大，其主要目的是在于再一次明确自己对专卖店的设计享有所有权，以阻止他人“山寨”。当然，苹果专卖店只是一个特例，因为其本身属于建筑作品，而对于那些无法构成作品的工业设计，权利人申请外观设计专利还是十分必要的。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@ gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn(中文 www.chinaiplawyer.com(英文)。

2011年11月的《中国知识产权》杂志刊登了记者聂士海撰写的《全国首例假冒黑莓商标案的司法视角》（以下简称“司法视角”）一文，对该案的判决法理进行了阐释说明。阅读该文后，笔者对该判决存有疑问，因此与该刊编辑联系，取得了该案的一审、二审刑事判决书。阅读判决书后，本人认为，本案中的制售翻新手机不构成假冒注册商标罪，具体意见如下：

一、案情和判决概要

下面是判决书认定的犯罪事实概要：本案四被告收购废旧BlackBerry Smartphone（以下简称“黑莓手机”）或主板进行维修，并购买按键板、扬声器、闪光灯、镜面（外壳的一部分，上有BlackBerry商标）等其他零配件，在未取得黑莓手机商标权人加拿大Research in Motion公司（以下简称“RIM公司”）授权的情况下，擅自组装成假冒黑莓手机后，贴上标贴（带有BlackBerry字母、型号、IMEI码），销售牟利，涉案金额达29万余元。[i]

2011年6月27日，深圳市中级人民法院终审维持了深圳市福田区人民法院的刑事判决书，两审判决均认定：四被告未经注册商标所有人RIM公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，均已构成假冒注册商标罪，四人被判处一年零四个月至三年零六个月不等的有期徒刑。[ii]

二、翻新手机行为的法律性质分析

翻新机的性质和传统意义上的“假货”有本质的区别，其只有一部分部件是假的，根据本案判决书认定的事实，被告实施的行为是收购旧黑莓手机保留主板，更换外壳后进行销售，除了外壳，还涉及更换按键板、扬声器、闪光灯、镜面（外壳的一部分，上有BlackBerry商标）等其他零配件。[iii]不过根据常识，大部分旧手机的按键板、扬声器、闪光灯应该都没有坏，而翻新机制作者出于利润考虑，显然不会更换尚能使用的部件，因此应该只有部分手机的上述部件被更换。概括一下翻新的黑莓手机的特点：外壳包括商标标志是假的——被告更换了翻新机的外壳和商标标识BlackBerry（实际用的是大写字母的标识“BLACKBERRY”）；机芯是真的——翻新机的主板仍然用的是RIM公司出品的原装主板。

黑莓手机的本质是什么？根据百度百科的词条[iv]：BLACKBERRY是加拿大RIM公司推出的一种移动电子邮件系统终端，其特色是支持推动式电子邮件、手提电话、文字短信、互联网传真、网页浏览及其他无线资讯服务。根据本案一审判决书中提到，本案中的翻新机具有正品黑莓手机的功能[v]。这种功能主要是由黑莓手机商标权人RIM公司生产的主板部件实现的。

三、翻新手机行为与普通假冒注册商标犯罪的区别

“假冒注册商标罪”是由《刑法》第二百一十三条（以下简称“213条”）规定的：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

根据上述法律规定，可以得出假冒注册商标罪的犯罪构成要件：本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。本罪所侵害的客体是国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权。本罪在主观方面表现为故意。本罪在客观方面表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的行为。[vi]

在本案中，两审的刑事判决书和“司法视角”一文均对翻新黑莓手机的行为构成与213条规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的假冒注册商标罪犯罪客观方面一致进行了大量论证，核心是论证在翻新黑莓手机上使用黑莓商标构成在同一种商品上使用与黑莓注册商标相同的商标，但笔者发现，这些论证均没有提到本案与普通假冒注册商标罪犯罪的本质区别——同一种商品的来源问题。

普通的假冒注册商标罪犯罪所指的同一种产品，产品是假的，商标标识也是假的，完全不是由商标权人生产、销售或授权生产、销售的。而本案涉及的翻新机虽然也和商标权人在注册商标上所使用的产品是同一种产品，但产品并不完全是假的，翻新黑莓手机的核心部件——手机主板是从商标权人生产的黑莓手机上拆解下来的，是真货，假的是其外壳和商标标识，这就是本案被告行为与普通假冒注册商标行为的区别所在。这种区别，导致了本案中翻新旧黑莓手机冒充新黑莓手机销售的行为的客观方面与213条规定的假冒注册商标罪有了一定区别。

商标的法律概念为：“商标是商品标记的简称，即区别企业或营业的商品的标记。”[vii]。《商标法》虽然没有对商标进行定义，但其第八条说明了商标的外延：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”从学术著作中的定义及商标法对可以申请商标的标志的范围界定均可以看出，商标最根本的属性是区别产品或服务的来源。

从商标的定义看，如果是不同生产者生产的同一种商品，在上面加上别人的注册商标标记进行销售并达到法定金额的，显然属于假冒注册商标的犯罪。本案中的翻新手机行为虽然也达到了法定金额，但涉及的行为是把商标权人生产销售的二手手机保留机芯、装配上新的机壳进行销售，这里的同一种商品的核心部件——主板，来源于商标权人生产者，另一部分外壳和商标标识则来自于不同的生产者，这种情况下是不是构成假冒注册商标罪是值得商榷的。

笔者认为：翻新黑莓手机核心部件为商标权人黑莓公司出品，因此，该行为的本质是以旧充新或者以次充好，而从前述商品的概念看，213条要打击的在同一种商品上未经许可使用注册商标的犯罪行为的本质是打击以假充真，在犯罪的客观方面上翻新行为与213条并不符合。

四、翻新黑莓手机行为可能涉及的另两个罪名

前文已经讨论了该行为不构成假冒注册商标罪，从刑法上，但仍可以从其侵犯的其他法律关系上着手对其进行打击。比如，从法律关系上看，由于翻新的黑莓手机更换了黑莓手机的原装外壳，使用了旧的主板、非原厂制造的外壳和其他部件，其使购买该产品的用户不能获得原装黑莓手机在质量上的保障，因此，该行为可能涉嫌触犯刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣商品罪。但除了被害人代理人的鉴定结论外[viii]，笔者没有从有关证据中看到相关的假冒伪劣商品的其他有关鉴定结论。而被害人代理人的鉴定结论用在认定是否是假冒产品上是适格的，但在认定是否伪劣产品上，显然需要有关有资格的产品质量司法鉴定部门的鉴定。

此外，翻新的黑莓手机同时使用并销售了非商标权人制造的商标标识，还涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。当然，该罪主要针对纯制造销售假冒注册商标标识的行为，本案的侵犯的客体主要是又与该罪的客体存有一定的区别，该罪的客体为注册商标专用权和国家商标管理制度，即需要有县级以上工商行政管理机关核发的《指定印刷商标单位证书》和商标权人委托才能制作商标标识的制度[ix]。因此，该行为如果定该罪可能有一定争议。

最后，制造、销售翻新黑莓手机的行为显然是不正当的，但是否应当用刑法进行打击该行为却因当遵循罪刑法定原则，在是否构成犯罪及划分此罪与彼罪的界限问题上精准适用法律，如果构成犯罪的就依法处理，但如果不构成犯罪的，应当改用行政或者民事方法进行打击。

本文发表于2012年2月《中国知识产权》杂志，作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email:  yytbest at gmail.com style=”font-family: 宋体;font-size: 12pt”>，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。

民间发明人关于专利所得税的困惑

这篇文章是帮我一位朋友发的，他呕心沥血开发了一项专利技术，为了专利的转化几乎倾家荡产。他四处奔走，花了好几年时间，终于找到了一次机会，把专利卖给了一家大公司，可是专利的研发成本仍然收不回来。让他意向不到的是，在交易的过程中，要缴纳给政府的所得税竟高达转让金额的20%。

他是个人专利，根据有关政策，如果是公司，就可以免除这笔费用，为此他十分不解：国家不是鼓励发明创造吗？怎么还对非常艰辛的个人发明者征收那么高的税？中国民间发明人的命运已经够凄惨了，这样高的税率对他们来讲，无疑是雪上加霜。

下面是他给领导的呼吁信：

尊敬的领导：

您好！

我是一位民间的发明人，昨天和您通过电话。

众所周知，中国民间发明人的境遇是非常艰难的，专利的转化非常的困难，有些人甚至为了专利的转化，倾家荡产。庆幸的是，国家越来越关注民生，越来越重视鼓励自主知识产权的创新，也在积极努力对个人发明者予以政策上的照顾，对于发明人的申请费、实审费、年费都可以报销。

但我们也注意到，相比上述费用的减免，国家在专利转让税收方面的改革相对迟缓，也缺乏相应的优惠政策。虽然，国家在1999年就出台《财税字[1999]273号》，对于个人从事专利转让，免征营业税。但此后除出台了对企业从事专利转让免征营业税的通知《[2010]111号》外，再没有其他针对个人的优惠政策。而目前高达20%的个人所得税率，对专利转让人来说也是不小的负担，而这势必也会影响到专利人的发明的积极性。

有鉴于此，我提议对涉及专利转让的相关税收政策进行改革，如此带来的好处却不少：

1、符合国家努力建设创新型社会、大力扶持个人搞发明创新的精神，有利于活跃个人专利市场，有利于提高个人搞自主创新的积极性。

2、和国家当前正在提升个人收入、正在修订个人所得税法的大背景是非常吻合的。国家减免个人专利转让所得税后，有利于改善民间发明人的生活水平。

3、该规定的出台后，国家为此少收取的税收也是非常少的，可是赢得的评价是相当高的。这样的政策，体现了国家体恤民间发明人的疾苦，一定会得到无数民间发明人的拥护。

我相信减免个人专利转让征税，不仅利于专利人本身，而且也是对国家关于提高人民收入、鼓励创新的政策和号召的一种有力落实和响应。

谢谢！

顺祝工作顺利，开心愉快！

敬上

近日，中国国家知识产权局在其网站发布国家知识产权局第63号令，正式颁布《专利标识标注办法》（下称“办法”），《办法》修改了原有的《专利标记和专利号标注方式的规定》（下称“规定”）的相关规定，《办法》将于2012年5月1日生效。（图为中国专利证书）

今天我们就为大家介绍下新《办法》规定下如何标注专利标识，及新规定与原有规定的区别。

一、国家知识产权局是专利标识的主管机关

按照《办法》第三条的规定，负责本行政区域内标注专利标识的部门为“管理专利工作的部门”。而目前负责专利管理工作的，在全国层面来说是国家知识产权局，而各地方的负责机关是各省、地、市的知识产权局。

二、有权标注标识的人及专利信息内容

按照《办法》第四条的规定，享有标注权的人为专利权人，或者在专利权人同意的情况下，专利被授权人也有权标注专利标识。

而在标注的范围上，专利产品、依照专利方法直接获得的产品、该产品的包装或者说明书等材料均可以作为专利标识的载体，相比较原有《规定》的表述，专利标注的范围得到了扩展，新增加了“说明书等材料”的表述。

那么专利标识应当包含哪些专利信息呢？按照《办法》第五条的规定，专利标识应当标明下列内容：

（一）采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；

（二）国家知识产权局授予专利权的专利号。

针对上述规定，需要提醒的是，标注的专利信息必须使用中文进行表述，此外，新《办法》中删除了原《规定》中关于专利号组成的描述，但这不代表中国的专利号编成方式有变，目前专利号中“ZL ”表示 “专利 ”，第一、二位数字表示提交专利申请的年代，第三位数字表示专利类别，第四位以后为流水号和计算机校验位。

此外，除上述内容之外，还可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众，如市场上经常出现的，利用名人或专家学者进行广告宣传的各种号称能够治疗近视眼的“眼枕、眼罩、多功能眼镜、眼部按摩器”等商品，其所谓的高科技、国家专利只是外观设计专利，并不是功效专利，又如把申请中的专利暗示为已经获得注册。

三、在申请的专利如何标注？

本次《办法》的另一大新增内容，就是对在申请专利如何标注给出了明确的规定。按照《办法》第七条的表述，专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样。

四、错误标注专利的法律责任。

新《办法》对标识标注不当、构成假冒专利的行为也进行了规定，按照《办法》第八条的规定，凡出现前述不当行为，“由管理专利工作的部门依照专利法第六十三条的规定进行处罚。”

而《专利法》第六十三条规定的处罚措施包括管理部门责令改正并予公告、没收违法所得、违法所得四倍以下或20万以下罚款，另外构成犯罪的，还应当追究刑事责任。前述刑事责任主要指“假冒专利罪”，按照刑法的规定对该罪可处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest（@）gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。

据媒体报道，中国领先的两家视频网站优酷网和土豆网今天共同宣布，双方于3月11日签订最终协议，将以100%换股的方式合并。本次合并已获得双方公司董事会的批准，正等待双方股东的批准，预计在2012年第三季度完成。笔者认为，中国最大的两个视频网站合并，涉及到多个反垄断法问题，可能会对消费者利益和公平竞争产生不良影响，需要对此保持警惕：

一、合并后的企业可能在视频分享市场具有市场支配地位。
南方网的报道称http://is.gd/AU42Ro ：优酷网和土豆网长期以来一直占据整个视频市场八成以上份额，而彭博社的2011年8月的数据 http://is.gd/eFCRd7 则是优酷网在视频市场的份额为23%，土豆网为14%。虽然两者相差悬殊，但笔者认为，彭博社的数据可能是指包括在线影视播放在内的视频市场份额，而南方网的数据可能指细分市场——用户上传视频市场的份额。

《反垄断法》规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，或者两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，可以推定经营者具有市场支配地位。土豆网优酷网合并后，在视频分享的细分市场上已经占据了显著的竞争优势，很可能已经具备了市场支配地位。《反垄断法》对于具有市场支配地位的企业有诸多经营上的限制，禁止其滥用市场支配地位。目的就是保护消费者合法权益、保护其竞争对手免受不公平竞争待遇。

二、中小型视频网站将面临较大竞争压力。
优酷网、土豆网合并后，其市场份额激增，因此，在对类似酷六、56、六间房等中小视频网站的竞争中将优势明显，比如将能以更优厚的条件吸引民间视频制作者上传视频，这当然是合法的。但如果合并后的公司将这种优势化为强势，比如规定民间视频制作者只能将视频上传到他们网站，或者规定第三方网站不得嵌入竞争对手视频等排他性内容，将导致滥用市场支配地位问题。这不一定是笔者的杞人忧天，在竞争激烈的中国市场，有太多这方面的例子了。

三、合并后土豆网优酷网的用户体验可能下降。
因为规模效应的缘故，土豆网和优酷网的合并对其股东而言显然是利好，但对消费者未必如此。举例而言，现在观看视频之前一般会有广告，如果土豆网和优酷网处于竞争状态，它们对于视频加载时间（这个和带宽及服务器成本支出有关）广告时间的长度都会有所控制，否则，用户会跑到对方网站观看。合并后，竞争消失了，消费者很可能会面对比以前更长的视频加载时间，更长的广告时间，乃至更多的字幕广告。

四、政府应当事先审查本次合并吗？
根据《反垄断法》规定，本次土豆网优酷网的合并属于经营者集中的行为，而具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中属于垄断行为。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。

根据优酷网、土豆网2011年的财报：其净收入分别为人民币8.9760亿元和5.122亿元，两者相加尚不到15亿元，因此，没有达到国务院申报标准的下限，也就是说，对于他们的合并，无需事先取得政府的批准。

最后，虽然优酷网和土豆网的合并无需国务院事先审查，但根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的第四条：经营者集中未达到本规定规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。也就是说，如果土豆网优酷网的竞争对手对他们的合并存有疑虑并且能够提出过硬证据的，可以向国务院商务主管部门提供证据，要求调查合并行为。

本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email:  yytbest at gmail.com，本文仅代表�…

据报道，美国NBA巨星(MICHAEL JORDAN)近日发表声明, 称中国乔丹体育股份有限公司( 下称“乔丹体育”)涉嫌侵犯其姓名权并已经向中国法院提起诉讼。近日，上海市第二中级人民法院已正式受理此案。据悉，乔丹体育已于2011年11月经上海证券交易所主板发审委审核通过，拟发行11250万股股票，募集资金10.6亿元。目前正等待中国证券监督委员会（“政监会”）的核准发行。

过会后面临重大知识产权诉讼，根据证监会对于企业上市的监管规则，乔丹体育将面临上市危机，为化解危机，乔丹体育是否会和迈克尔﹒乔丹达成和解？本文将探讨一下相关的可能性。

首先讨论下怎样才算是和解？本案逻辑上存在三种结果，一是迈克尔﹒乔丹对乔丹公司进行授权，允许其使用乔丹品牌。二是乔丹公司放弃乔丹品牌。三是乔丹公司在没有迈克尔﹒乔丹授权的情况下继续使用乔丹品牌。这三种结果中，后两种都必须经过法院判决，只有第一种情况，因为只有当事人都做了妥协，才算是和解。我们认为，本案和解的可能性非常小。

第一，乔丹公司在此前的法律博弈中一直占优。

乔丹公司在此前的法律博弈中一直占优，未必肯出授权金购买迈克尔﹒乔丹的授权。据乔丹体育的新闻发言人披露：从2002年及2007年，与迈克尔·乔丹有长期合作关系的耐克公司曾针对乔丹体育申请注册的八项商标提出过异议和复审，但均被驳回。中文“乔丹”及图形商标分别于2005年及2009年被国家工商总局认定为“中国驰名商标”。同时，《商标法》规定，即便构成商标抢注，权利人也应当在5年内提起撤销程序。乔丹公司于2007年1月在第25类服装、鞋等商品上取得了商标注册，而迈克尔﹒乔丹的起诉时间是今年2-3月，已经超过了5年。

第二，迈克尔﹒乔丹方面受制于和耐克合同的约束。

即便乔丹公司同意花钱购买授权，即便授权费用金额不菲，迈克尔﹒乔丹向其授权的可能性也不大。首先，向侵权自己姓名者事后进行授权不会是一件让人高兴的事情。更重要的是，迈克尔﹒乔丹还和乔丹公司的竞争对手耐克公司有着历史悠久的合作关系，耐克和被其收购的匡威都曾经试图阻止乔丹公司的商标注册，说明他们很看重乔丹品牌的商业价值，因此，迈克尔﹒乔丹如果向耐克公司竞争对手授权还可能受到乔丹和耐克公司的合同的制约。

第三，迈克尔﹒乔丹并非完全胜诉无望。

虽然根据前文所述，乔丹起诉时已经超出了《商标法》规定了5年的商标撤销期限，乔丹仍然有可能维权成功，这里引用一下我们同事斯伟江律师的观点：“我国最高法院《关于审理注册商标、企业名称与在先全力冲突的民事纠纷案件若干问题的解答》第一条就规定：原告以他人注册商标使用的文字、 图像等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起的诉讼，符合民事诉讼法地一百零八条规定的，人民法院应当受理。因此，迈克尔﹒乔丹以此 提起诉讼，符合我国法律规定，法院可以直接处理。

一旦法院判定，乔丹公司使用乔丹及图的商标，构成侵犯迈克尔﹒乔丹的姓名权，该商标将被撤销。但是，目前不清楚，原告起诉是否指控乔丹公司的字号侵犯了其姓名权。如果没有打球人的图，如果光一个中文译音，没有打球的图像，构成侵权的可能性就小一些，但是，由于乔丹公司使用的商标如被认定侵权，其字号使用也有同样的侵权故意，而且，客观上，仍可能会引起混淆，也有一定可能被认定侵权。“

第四，乔丹公司未必负担的起迈克尔﹒乔丹的签约费用。

虽然中国体育品牌近年来频频签下NBA巨星，比如李宁公司就签下了大鲨鱼奥尼尔，但签NBA巨星的费用很高，在中国体育品牌市场竞争激烈，利润率不高，乔丹不是一线品牌，其产品的售价远远低于李宁、安踏等竞争对手，因此，其是否有财力签下迈克尔﹒乔丹这样的明星显然存疑。

最后，乔丹体育虽然已发审委过会，现正等证监会予以核准发行。但本次的诉讼可能会对其最终上市产生影响，因为乔丹体育的招股说明书中陈述的情况发生了变化，其之前的招股说明书有如下陈述：“发行人和迈克尔·乔丹不存在任何商业合作关系，也未曾利用其形象进行企业、产品宣传。发行人的商号及注册商标均不存在侵犯Michael Jordan 的姓名权或其他权利，发行人与Michael Jordan 之间不存在纠纷及潜在纠纷。”现在迈克尔﹒乔丹对其进行的诉讼将推翻上述陈述的内容，同时，由于乔丹公司的最有价值品牌将受到诉讼结果较大影响，因此，其近期上市困难应该不小。

本文作者：陈丹红，上海大邦律师事务所律师助理，香港中文大学法学硕士。游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email:  yytbest at gmail.com lang=”EN-US”>www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。

 

为什么星巴克公司在商标维权中失利?

据法制晚报报道，国际著名企业星巴克公司（下称“星巴克公司”）最近将中国国家工商总局下属的商评委告上法庭，起因是星巴克对“沙巴克”矿泉水提出的商标注册异议被商评委驳回。

“沙巴克”商标由一名中国公民在2003年7月16日申请注册，用于矿泉水等商品。针对这一注册商标，星巴克公司认为与该公司注册在先的“星巴克”商标构成使用在类似商品上的近似商标，同时“沙巴克”商标本身是对“STARB****S”和“星巴克”商标的模仿，为此星巴克公司请求商评委认定“星巴克”商标为咖啡馆、咖啡店服务及咖啡、咖啡饮料商品上的驰名商标。

但商评委却认为，两个商标的首个汉字不同，且在读音、字形、含义存在明显差异，因此无法达到星巴克公司所称的混淆、误认的地步，同时星巴克公司也没有证据表明“星巴克”商标在“沙巴克”注册前已经达到驰名商标的标准，为此驳回了星巴克公司的商标异议。

无独有偶，本站律师在盛大网络（纳斯达克股票代码：ＳＮＤＡ）工作期间也处理过类似案件，盛大网络国内的WFOE盛趣信息技术（上海）有限公司（下称“盛趣公司”）在全部45个商标分类中均注册了“沙巴克”商标，当时星巴克公司也在多个类别对盛大网络的商标申请提起了商标异议并附带提起了驰名商标评定申请。实际上，中文“沙巴克”是盛大网络运营的网络游戏“传奇”及“传奇世界”中城堡要塞的名称。因为该游戏在国内有数百万玩家，因此知名度很高，盛大才把这个商标进行了全类注册。

回到本案中，星巴克公司为什么要在本案中对“沙巴克”提起异议？我们认为很可能是因为两者在商标涉及的商品使用范围上确实存在一定关联。星巴克品牌主要被用于咖啡馆、咖啡及茶类饮品上，而本次系争的沙巴克商标申请则涉及到了矿泉水饮料，属于有关联的产品，但“沙巴克”和“星巴克”两个名称也确实存在较大差异，具体如下：

1、“沙巴克”一词的含义与 “星巴克”大相径庭。前文已述，沙巴克是网络游戏中一个城堡的名称，是特定的地域概念，把网络游戏中的地名注册为矿泉水产品的商标显然具有显著性，是符合法律规定的。而星巴克则是英文“STARB****S”的中文翻译名称，前半部分是意译，后半部分是音译。从含义上可谓风马牛不相及。

2、从读音上比较，被异议商标“沙巴克”的汉语拼音发音为“sha-ba-ke”，而引证商标“星巴克”的汉语拼音发音为“xing-ba-ke”，区别非常明显。

3、从字形上比较，一商标首字一为“沙”，另一为“星”，虽后面二字相同，但因为第一个字完全不同，我们认为普通消费者显然不会将二者混淆。

本案中，星巴克公司很可能是因为没有对沙巴克名称的来历进行深入了解的情况，就提起了司法程序，也许这种情况在诉讼文化相当发达的星巴克公司的母国——美国非常正常，但中国人不太喜欢诉讼，因此，如果一方在诉讼中败诉，则容易被解读为维权失败，对其公众形象不力。因此，我们建议跨国公司或大企业在维护自己商标利益时，应当充分考虑包括语言文字、用语习惯在内的本地化因素。

本文作者：陈斌寅，上海大邦律师事务所知识产权律师；游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话：8621-52134900，Email: yytbest(@ gmail.com，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问：www.legalservice.cn（中文）www.chinaiplawyer.com（英文）。