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据央视3-15晚会曝光,用户手机安装飞流软件后出现部分原来安全软件无法使用、占用系统资源和自动下载上传数据的情况,而在安装网秦软件并付费更新病毒库后,前述情况消失。通过工商调查和记者实地走访发现,网秦与飞流系关联企业,且业务合作密切。对上述曝光的情况,网秦和飞流随后均声明不属实。

看了央视的曝光以及飞流的声明,对于本案的事实部分实际存在一个问题:央视曝光的类似病毒的飞流软件是不是飞流官方网站下载的官方版本,还是手机销售商刷机时安装的是非飞流公司开发的非官方版本?当然,国情因素决定了中国的情况特别复杂,除了黑的和白的,还有灰色地带。

本案中,即便央视采用的曝光的飞流软件版本是手机经销商刷机时安装的,该软件也与飞流公司官方网站下载的版本不同,飞流公司也不一定能摆脱干系。因为根据常理判断:冒牌的飞流软件非常恶劣,且借用了飞流公司的名义,作为飞流软件的运营公司,肯定应该公告进行澄清,但笔者在网上搜了一下,也没有搜到飞流公司曾经对此进行过澄清。同时,飞流公司的关联企业网秦公司正在3-15被曝光的时正在向美国监管机构(SEC)递交上市申请,计划在纽交所上市,拟融资1亿美元,因此,竞争对手利用假冒的飞流软件对其进行构陷以阻止该公司上市的可能性也不是没有。

孰真孰假,笔者觉得很难判断,好在网秦公司是公安部认证的手机安全软件企业,笔者建议公安部应对此事进行调查,如果曝光属实的,安全企业和恶意程序开发者勾结性质相当严重,应当吊销网秦的相关经营许可并追究相关当事人的责任,如果不属实的,可以还网秦、飞流两公司一个清白。

如果央视曝光属实,本案中飞流公司和网秦公司要共同承担的连带法律责任不小。1、其相互勾结,骗取升级费用的行为对消费者构成了欺诈;2、飞流软件破坏手机中其他安全软件运行,对这些软件的经营者构成不正当竞争;3、网秦软件作为安全软件开发者在公安部的安全软件许可证可能会被吊销;4、如果后续飞流软件的恶意程序被认定为病毒,则涉嫌破坏计算机信息系统罪,两公司会被处以罚金,相关负责人可能还会被追究刑事责任。

最后,随着移动互联网的兴起,现有的法规对于这个新兴产业而言比较滞后,至少就本案而言,现行法律有如下不足:

一、《消费者权益保护法》和《产品质量法》针对性具体规定不多。移动互联网是一个新兴的行业,行业内标准较少,认定产品质量问题的依据也就不足。同时,如果央视的曝光属实,安全软件和恶意程序相互勾结骗取消费者充值费用,这个行为显然严重损害消费者合法权益,但要具体适用哪些《消费者权益保护法》的法条,笔者作为律师也找了一会才找到几条看上去能套用的,但都不太直接。

二、一些专门的法律规定,比如国务院的《计算机信息系统安全保护条例》以及公安部的规章都针对的是计算机信息系统中的病毒。而本案涉及的是智能手机,手机虽然具有一定的计算机的功能,但毕竟和计算机有区别,法规不足可能造成对违法经营的行为查处时适用法律比较困难。同时手机中的恶意程序和计算机病毒表现上也有差别,比如计算机病毒没有手机恶意程序的扣费功能、手机恶意程序不像计算机病毒会自我复制。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。


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