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转一篇网友的批评文章

 

今日上网,发现了署名为“diggun”的网友对本人写的《珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗?》的批评文章,阅毕,虽不能完全认同此文观点,但依然觉得有一定价值,特全文转贴,此文转自于Techweb博客,原文网址由于系统限制无法提交,但本人对该文全文转载,未进行任何删改。对于网友提的批评意见,如自称“资深律师”的问题,自感不妥,故从此改正。在《珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗?》一文后,本人又写了关于珊瑚虫的第二篇文章《珊瑚虫作者不构成犯罪的原因分析》,建议大家读了批评文章后,再读一下该文,很多第一篇没有说清楚的问题,在第二篇里都进行了论述。最后,欢迎大家批评,和风细雨、暴风骤雨、嬉笑怒骂皆可。

 

珊瑚虫的事情快成为历史了,光明观察还发了一篇不算很光明的评论,祝福陈寿福的生日不会在牢笼中度过。

不想说咎由自取,甚至不想说陈寿福是犯罪嫌疑人,闲来无事,拿游云庭大律师开涮。游律师是法律专业人士,我却绝对外行,不过,把法律的是非说得更加性感一些,总比起不断的自我重复更有可读性一些。
博 客徽剑对珊瑚虫事件的评论就很性感,遗憾的是在今天,已经没有人在意你说了什么,而只关心你支持谁、反对谁;另外一个残酷的事实是,最无知的人总喜欢率先
开口。因此,但凡为腾讯说好的都被骂得狗血淋头,且上溯至若干代祖宗。我前面的博客已经提到了,这就是中国特色的贱民文化。
游云庭承认(珊瑚虫)侵权了腾讯公司的著作权在法律上是没有疑问的,且不管语句如何不通,但这个地方表明了游律师的基本立场,即侵权成立。
随 后的提问就非常幼稚了,作为律师应该懂得逻辑,但游律师问的是构成民事侵权就一定构成刑事犯罪吗?或许这个问题仅仅是为了得到否定的答复,以便支持其 后续的错误观点。但鉴于游律师可能真的不明白,我还是要说明一下:在司法上,民事侵权和刑事犯罪之间不存在必然因果关系,游律师以后可以放心了。

接下来看游律师要论证的不构成犯罪的依据:
1.
虽然珊瑚虫QQ的用户可能高达数百万之众,珊瑚虫QQ的作者因此也就有了复制腾讯公司QQ软件数百万份的行为,但是,客观的说,此种行为的社会危害性并不太大。
虽 然在一个枪手的眼中,人人都是枪手,但我还是愿意相信游律师不是收了陈寿福烈属的钱来说话的——如果那样,他应该说是数千万之众。当然,数千万或数百 万的社会危害性大还是不大,游律师凭什么加以判断我却不太明白。如果要用数量判断,数百万的社会影响面已经够大了;如果用别的标准判断,那么游律师这个论
证过程就实在牵强。
至于复制行为本身会不会给公司造成损失,游律师又有一番说法,但他刻意回避的基本事实是,珊瑚虫的所作所为并非复制而已。

2. 珊瑚虫构成非法经营罪吗?
游律师找了一个我并不了解的罪名来对号入座。深圳电视台的节目我只看了一遍,没有注意到胆大包天称陈寿福为 罪犯的主持人给陈寿福定出具体罪名——看来还是游律师胆子更大一些。游律师定这个罪可是有依据的,因为前不久法院判决的传奇3G外挂就是这么个罪名。只有非法经营增值电信业务有巨大社会危害性造成严重不良后果的,如传奇3G外挂,才符合非法经营罪的犯罪特征,但珊瑚虫版QQ明显不具有达到犯罪程度的 社会危害性。只有非法经营增值电信业务才构成非法经营罪,这好象是旷古烁今的高见。那么珊瑚虫为什么明显不具有达到犯罪程度的社会危害呢?原来,它从事
的不是非法增值电信业务,而是篡改别人的软件并且用来给自己赚钱。
虽然珊瑚虫QQ也限制了一些腾讯QQ的功能,比如弹出广告等,但是,这些
功能的去除确实方便了广大使用者,这点大家是有口皆碑的,珊瑚虫QQ的出现客观上改善了QQ软件的用户体验,扩大了QQ的用户范围,对腾讯公司QQ软件的 推广起到了很好的助推器作用。我不知道腾讯公司对珊瑚虫是否确然有过感激涕零的冲动,也不了解为什么方便了广大使用者就成为免罪的理由(那盗打电话也是
有利于大家的嘛),但游律师这个时候似乎又忘记了他的身份:罪与罚是一对因果,法律和人情并不能混为一谈

游律师长篇大论要说明的其实是:该软件对腾讯公司的益处足以抵消此种损害。好了,前面如果还不够性感,这里 我们就可以直奔Softcore的主题。我们举强奸案为例子(互联网上,这可是非常引人瞩目的案例)。大家知道,中国上下五千年的历史中对性都是很避讳
的,所以在现代刑法上对强奸案是否成立就油然而生了CR说和SJ说两大流派,我不想举出这两种判断标准的中文名称,希望这不会影响大家对后面案例的理解。
假定犯罪嫌疑人对受害人CR而没有SJ,或者他适时戴上杜邦,那么按照刑法界的第一种判断标准,强奸罪已经成立;如按第二种标准判断则不成立,最多只是耍流氓。由于游律师认为第一种判断标准不科学,所以要采用第二套标准,裁定还犯罪嫌疑人以清白。
由 于有了这样的法律漏洞,清白的犯罪嫌疑人以后每次做案都带上杜邦,因此他一直都得以逍遥法外,游律师也很满足于这种状况。然而有一天,犯罪嫌疑人觉得天天
用杜邦成本太高,开始重复使用,或者使廉价货来替代——当然,主观上他还是希望避免陷入第二种法律困境。所以,即使被当场擒获,警方对于显然带着防护装备
的犯罪嫌疑人也无可奈何,抓捕行动变成了一次普通的警民互动。然而,终究有一天出事了:由于使用劣质产品,受害人某天突然发现有了身孕。
由于犯罪 嫌疑人持续作案,警方有充分理由怀疑与之有关。游律师作为资深的律师,敏感地觉察到他这一次已经陷入第二个标准当中,无论是有意或无意,事实证明他SJ 了,从而强奸罪名已然成立。但游律师很快又为犯罪嫌疑人找到了开罪的方法:虽然证明了SJ,但嫌疑人给受害人注入了新的生命,也就是说他给受害人带来了益处(尽管受害人并不认为这是个益处),这样的话,整个案件还是一起民事案件,不涉及刑事犯罪。这个论证的目的就是让犯罪嫌疑人继续做某人做不到的事
情。谁会为意图为施暴者辩护呢?再性感一点想,这个案件中隐藏的第三人才是这个连环案中的既得利益者啊!

至于还要提醒腾讯关于竞争对手要如何做作,就更加严重地超越游律师的职责范围了。最后有一点小问题想请教上海市中汇律师事务所资深知识产权律师游云庭同志:
1.
以前看香港电影,知道那边有大律师的职称;在内地有大法官,但没听说过资深律师这样的头衔,尤其没有见过自封资深律师的主儿。或许您泡在 IT圈时间太长,看到人家自称资深评论人士非著名评论人士之类的比较眼馋所以忍不住东施效颦,那没关系,知错能改还是好同志,希望您以后把那两
个不雅字眼去掉。
2.
尽管和律师提什么社会责任可能有点对牛弹琴,但就您所学专业来说,知识产权法应该是用来保护知识产权的,不是为侵权者开罪的。敝人和几位朋友聊起您流传甚
广的大作,皆觉自相矛盾、不知所云;虽然口出狂言或可暴得大名,捞得生意,但至少您要做行文通顺、言之成理,不然就适得其反了。

 


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