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2020-04-24

任天堂能打败动物森友会商标抢注者吗?

最近任天堂Switch平台上的动物森友会游戏风靡全球,笔者在国家商标局搜了动物森友会商标,发现除了游戏开发者日本任天堂公司,国内居然也有人在几个类别抢注了这个商标,所以今天就和大家聊一下任天堂能不能打败动物森友会的商标抢注者。

老规矩先说下摘要,没时间的读者只看这段就行了:任天堂公司虽然获得动物森友会在游戏相关类别的商标注册,但抢注者抢注的是服装、文具等游戏周边产品的商标,和任天堂的商标属于不同类别,对这种情况,只能申请认定驰名商标获得跨类商标保护。但因为动物森友会游戏目前没有获得版号,无法提供国内使用证据,就无法证明其在国内构成驰名商标,所以其击败抢注者的难度不小。

一、动物森友会的商标申请情况

以下是动物森友会商标目前的申请情况:

任天堂公司对动物森友会商标申请

类别

产品和服务

申请时间

公告时间

是否注册

9

游戏软件

2018-6-8

2018-12-13

已注册

28

游戏机和玩具

2018-6-8

2018-12-13

已注册

41

在线游戏

2018-6-8

2019-3-14

已注册

毛王莹个人对动物森友会商标申请

类别

产品和服务

申请时间

公告时间

是否注册

16

文具

2020-3-30

未公告

未注册

18

皮具

2020-3-30

未公告

未注册

21

厨具

2020-3-30

未公告

未注册

25

服装鞋帽

2020-3-30

未公告

未注册

二、为什么动物森友会不能认定为中国驰名商标?

一般这种抢注知名度较高的品牌的情况,如果抢注者的商标申请通过了审查,进入公告期,被抢注的品牌商要维权的,最适宜的方式就是申请认定驰名商标,请求跨类保护。我国《商标法》规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”

但令人遗憾的是,动物森友会商标适用此条维权的难度会很大,他们虽然在全球很有知名度,但却无法提交在中国的使用证据。因为Switch版的动物森友会目前尚未取得版号,目前还没有在国内发行。而《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》明确规定:在先商标在其他国家、地区等具有较高知名度,但依据诉争商标申请日前的实际使用情况,不能为中国境内相关公众所熟知的,不能认定在先商标已经达到驰名状态。

即便任天堂或者其国内代理腾讯公司最近取得了动物森友会的版号,认定驰名商标仍然有障碍:原工商总局的《驰名商标认定和保护规定》明确规定:“要认定驰名商标,应当提供证明其注册时间不少于3年或者持续使用时间不少于5年的材料。”这些材料也应该指中国国内的使用证据,考虑到这个游戏在Switch平台上刚刚上线几个月,这也是任天堂公司无法提交的。

在动物森友会之前,任天堂在其他平台上将该游戏命名为《动物之森》,早在2001年在国外就有发行,是不是他们也可以用动物之森的名称主张抢注者构成对《动物之森》驰名商标的近似商标?但据笔者查询,任天堂并未就此商标在中国进行过申请,所以也无法主张已注册商标的驰名商标保护。而且《动物之森》也没有在国内申请过版号,所以任天堂也不能提交该游戏的使用证据,从而无法申请驰名商标。

三、任天堂有其他法律方法狙击动物森友会抢注者吗?

根据笔者的经验,办法虽然有一些,但具体适用到本案,都不一定可行:

1、代理人抢注。

我国商标法有禁止代理人抢注商标的规定。如果任天堂能证明抢注者曾是自己代理商或者是代理商关联方的,可以据此提起商标异议。但就本案,抢注者为个人,多半是看到新闻去申请商标的,所以不一定可行。

2、商标囤积

国家知识产权局目前正在开展打击“商标囤积”的活动,也就是对大量申请商标但不使用的申请者,依法进行打击。如果抢注者抢注多个商标的,任天堂要求商标局认定申请人的申请行为构成商标囤积,属于《商标法》规定的其他不正当手段注册商标,从而驳回其申请。但据笔者查询,这个抢注人只在四个类别申请了这一个商标。所以这条路不可行。

3、侵犯在先权利

《商标法》规定:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,所以任天堂公司可以尝试利用这条狙击抢注者。

1)知名商品特有名称权

任天堂公司可以根据《反不正当竞争法》规定,认定动物森友会为有一定影响的商品名称,抢注者侵犯了其名称权。但要达到有一定影响的标准,同样需要在中国使用进行举证,前文已述,该游戏没有版号,所以无法提供使用证据。同时,即便该游戏取得了版号,我们看到有法院判决(2010)朝民初字第30560号认为,我国《反不正当竞争法》对知名商品特有名称的保护实际上是对未注册商标的保护。根据《商标法》,侵犯注册商标专用权尚需以在相同、类似商品上使用相同、近似商标为条件,对未注册商标的保护更不能跨类保护,故对知名商品特有名称的保护应当以相同、类似商品为条件。也就是说,任天堂对游戏的知名产品名称保护不能延伸到服装、洁具、皮具这些商品上。

2)著作权

动物森友会的名称可以获得著作权保护吗?如果可以,那抢注商标者就侵犯了任天堂公司的著作权。虽然动物森友会这几个字确实是一个比较少见的组合。但是在司法实践中,法院认定注册商标侵犯著作权的情况时,对于著作权独创性要求较高,根据笔者的经验,动物森友会这种短语一般会被法院认定缺乏独创性,获得著作权保护可能性很小。

最后,任天堂公司目前的商标申请,在游戏上使用已经足够,但因为其没有申请周边产品的商标,所以,商标抢注者还是有可能在服装、文件、皮具、洁具这些类别获得动物森友会商标注册。但抢注者单单获得名称的注册,其实商业价值也不大,要配合动物森友会中的卡通形象使用,产品才会被游戏粉丝接受,但抢注者如果在使用商标时继续搭顺风车,使用任天堂动物森友会游戏中卡通形象的,将构成著作权侵权,法院会判决其停止侵权和赔偿损失。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2020-04-13

腾讯疫情期间搞的玛莎拉蒂皮肤抽奖合规吗?

《经济观察报》报道2020年春节期间,同时也是中国疫情隔离开始的时候,腾讯在其运营的《和平精英》游戏开展了充值抽取的活动。报道称抽中一次玛莎拉蒂皮肤,幸运的话少则需要花费1000元人民币多则上万。今天本文想讨论的问题就是:腾讯这个博彩性质的玛莎拉蒂皮肤抽奖活动合规吗?

下面是文章的摘要,没时间的朋友看摘要就可以了,有兴趣的再看下面的详细论述:1. 根据现行有效的法规,腾讯《和平精英》的玛莎拉蒂皮肤抽奖属于政府明令禁止的抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币的行为,所以是不合规的。

2. 虽然行业现状是很多网游公司都以各种形式进行现金道具抽奖且没有被处罚,但以这种博彩性质的抽奖活动利用人性弱点攫取高额利润,不应该是网络游戏产业发展的正确方向,所以现在政府应当对此加以规制,引导行业良性发展。

一、是赌博还是博彩?

玛莎拉蒂皮肤抽奖活动是怎么玩的?根据报道:玩家需要在游戏中先通过现金充值兑换幸运币,然后在限期2个月的五曜赐福活动中进行抽取,每6个幸运币能抽取一次。简而言之就是玩家在腾讯游戏里充值,然后抽奖,运气好的话,可以抽中这个皮肤。

根据以上描述,我认为这个活动的本质是博彩,不是赌博。公认的博彩是体育彩票,福利彩票,都是由玩家和博彩活动组织者也就是庄家进行运气上的博弈。《和平精英》的玛莎拉蒂皮肤抽奖活动的庄家就是腾讯,玩家充值抽奖是在和腾讯博弈自己的运气。而如果是赌博,那就应该是《和平精英》玩家之间进行比赛,腾讯按游戏输赢抽头,或者腾讯提供将《和平精英》中获得的虚拟货币兑换成法定货币的服务。

二、现行的法律法规对于博彩式抽奖有什么限制?

赌博和博彩由于涉及利用人性的弱点攫取金钱,所以世界各国政府对此都有非常严格的管理规定或者直接禁止,中国政府也是禁止网络游戏运营商搞博彩式抽奖活动的。有两个重要的法规,其中一个目前已经失效,但另一个仍然有效。

失效的那个是《网络游戏管理暂行办法》,其第十八条第三项规定,网络游戏经营单位不得以随机抽取等偶然方式,诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。但由于管理职能调整,20197月文旅部废止了

但之前》的规定目前仍然有效,其明确规定:网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下,采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。所以,腾讯这个博彩性质的玛莎拉蒂皮肤抽奖活动目前是不合规的。

三、开宝箱式的抽奖活动的监管沿革

事实上,虽然从公布的法规来看,文化部没有做任何退让,现金道具抽奖仍然是不合法的,但开宝箱式的抽奖活动目前在业内比较普遍。因为这是一个劣币驱逐良币的过程。

2009年文化部和商务部出台了《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》,率先规定不得搞现金道具抽奖,当时各个公司都遵守这个规定,这个规定其实是鼓励游戏公司开发可玩性强的游戏,而不是鼓励博彩的游戏。因此网络游戏行业平稳而快速的增长,百花齐放。

但在国际上,现金道具抽奖成为一种潮流。笔者印象比较深的是《CSgo》和暴雪的《守望先锋》中开始搞现金道具抽奖,全球其他游戏巨头也纷纷不甘落后。然后中国监管部门就受到了全球网络游戏行业都在搞抽奖的压力,也不得不放松了监管,如果不是直接充值进行抽奖,而是充值买某个道具送抽奖机会的,就对此放行。我个人的理解是,面对游戏行业普遍性的要求博彩抽奖压力,监管也没有办法,政府也是社会的一部分,他们没有办法去对抗一种社会潮流,只能暂时退却。但《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》还是重申了不得现金道具抽奖的规定,另外还要求网络游戏公司公布非现金道具抽奖的概率。

四、为什么要讨论腾讯而不是其他公司?

腾讯公司的朋友看到这篇文章也许会说:那么多游戏公司搞现金道具抽奖,凭什么你只批评我?我写腾讯的主要原因:一是现金抽奖这个模式是不正当的,二是《和平精英》游戏是目前最热门的移动游戏。

一方面,游戏应该给人正常的愉悦,而不应该鼓励大家抽奖去攀比。道具现金抽奖本质上是一种博彩活动,它利用了人性的弱点,并且很容易成瘾。所以游戏利用现金道具抽奖赚钱,攫取的是一种不公平的利益。网络游戏内通过博彩活动取得的利益,则被分配给了上市公司的股东,或者公司的员工作为高额的收入,这都是不正当的。因此政府才会对其进行限制,并且规定政府专营。而福利彩票和体育彩票的收益都专用于公益慈善项目或者是发展体育事业,简而言之,官方的彩票收入都是负有社会义务和社会责任的。

另一方面,现金道具抽奖加大了网游行业的马太效应和寡头垄断,剥夺中小游戏企业本来就不多的交易机会,跑歪了行业的发展方向。《和平精英》是目前全世界最火爆的移动端游戏,在这样一款热门游戏中加入博彩活动,会助长网络游戏行业的不公平竞争。个人感觉近10年来,全球的网络游戏方向已经跑偏了,现金道具抽奖在行业的泛滥确实加剧了游戏行业的寡头垄断, 并且让游戏行业从娱乐向博彩转变,这是一种不正常的发展方向。

最后,据第三方监测机构的数据,仅在20203月份,《和平精英》游戏就为腾讯公司在全球取得了高达2.32亿美元的收入,其中61%来自中国。这其中现金道具抽奖带来的收入应该也不会少。拿腾讯做例子,更有利于直观的反映问题。

最后,这篇文章其实是对腾讯的一个提醒,这种提醒短期也许会影响其股价,但从长远看对他们是有好处的。类似博彩的东西,政府迟早要控制,比如之前轰轰烈烈的网易一元夺宝,尽管发展得很不错,但最终被政府叫停了,公司也被处罚。腾讯的《和平精英》以及其他的网络游戏现金道具抽奖,因为利用人性的弱点攫取了不公平的利益,所以最终的结局也是可以想象的:或者被政府限制,或者被课以更高的税率。所以建议腾讯公司还是早点改进。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2019-12-26

李小龙女儿能让真功夫停用招牌形象吗?

据媒体报道:李小龙女儿担任法人代表的Bruce Lee Enterprises LLC(李小龙有限责任公司,以下简称“李小龙公司”)近日将连锁餐饮巨头广州市真功夫餐饮管理有限公司(以下简称“真功夫公司”)诉至上海二中院,要求其立即停止使用李小龙形象并索赔2.1亿、在媒体版面上连续90日澄清其与李小龙无关。

看了报道后笔者研究了下案情,发现在现行的社会主义初级阶段知识产权保护法律框架下,即便法院认定真功夫的招牌用的就是李小龙形象,李小龙公司可能也很难让他们停止使用。下面是笔者的分析:

本案的案由应该是不正当竞争

这个诉讼法律上其实挺复杂,原告律师找起诉案由还要研究半天。如果起诉肖像权的,根现行的《民法总则》,肖像权是人身权,李小龙已经去世,肖像权没有了。没有肖像权不代表逝者的肖像不受保护,我国多地法院都有过判决,把逝者肖像作为继承人享有的其他民事权益保护,但如果按照其他民事权益起诉,现在起诉的主体是李小龙公司,而不是继承人个人,也有问题。

从新闻报道中李小龙公司要求真功夫公司在媒体版面上连续90日澄清其与李小龙无关来看,本案最有可能的案由是混淆不正当竞争行为,即李小龙公司起诉的是真功夫公司的行为会使消费者误以为其和李小龙有关联。法律依据是《反不正当竞争法》第6条第4项:经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

真功夫在肖像问题上会怎么抗辩?

本案的第1个争议点会是:真功夫公司用的这个招牌人物造型是不是李小龙的形象?原告李小龙公司肯定认为:这就是李小龙的肖像,李小龙是享誉世界的功夫巨星,他的名字已经和功夫联系在一起。被告不但用了他的形象,企业名称也叫真功夫,所以是刻意混淆,构成不正当竞争。而被告方一般的抗辩方法就是:通过举证证明真功夫公司用的是自己设计的卡通形象或者其他人的肖像,与李小龙无关。

笔者经验看,这个争议点原告获得法院支持的可能性较大。因为大多数普通消费者通常的认知应该是:真功夫招牌上的人就是李小龙。笔者个人也一直以为真功夫公司用的就是李小龙的形象。当然也不排除真功夫公司在很多年前启用这个形象的时候就做了很多的证据上的准备,比如把招牌形象登记为美术作品著作权,同时也找了和这个形象比较相像的个人,签过肖像权使用协议。

真功夫公司在商标上会怎样抗辩?

笔者查询了国家商标局网站,发现真功夫公司早在10多年前就已经把本案诉争的形象注册成了商标。并且根据商标局网站的记录,从未有人对这些商标提起过商标无效程序。这就麻烦了,根据现行的法律和司法政策,这意味着即便法院认为真功夫公司使用的就是李小龙形象,只要真功夫公司抗辩说自己使用的是注册商标,法院可能也只支持赔偿损失的诉讼请求,但不会要求其停止使用这些注册商标。

根据我国《商标法》第45条规定,申请商标不得损害他人在先权利,如著作权、企业名称权、肖像权等,但在先权利人应当在商标注册之日起5年之内向国家商标评审委员会提起商标无效申请。但现在的问题是,真功夫公司把这些招牌形象注册成商标的时间已经超过了10年,所以已经没有办法去无效这些商标了。

而且根据2009年中国最高人民法院颁布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的第9条,即便法院判决真功夫的招牌形象对李小龙公司构成不正当竞争,也只能判决赔偿损失,但不能判决停止使用注册商标。具体的条文摘录如下:

……对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标,不能轻率地予以撤销,在依法保护在先权利的同时,尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神,注重维护已经形成和稳定了的市场秩序,防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺,避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标,因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的,在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼,但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。

不用做过多的解释,大家看了以上规定的内容就会知道,最高人民法院这么规定的主要目的还是为了维护已经形成和稳定了的市场秩序,这一方面和我国正处于社会主义初级阶段,知识产权保护的力度要和国情相适应有关。另一方面,这个规定出台时间是2009年,当时全球正经历一场经济危机,因此最高人民法院的司法导向就是保护国民企业保护就业。

最后,和2009年相比,目前我国的知识产权保护力度已经加大了很多,虽然本案中涉及的相关政策和司法解释目前仍然处于有效状态,但本案中,如果法院认定真功夫公司的行为构成不正当竞争的,仍然可能判决比较高额的赔偿,本案中原告方是参照功夫巨星成龙的授权金额来主张的,笔者认为这种主张有一定的合理性,法院支持几千万乃至上亿的赔偿,还是有可能性。

同时,如果法院在判决书里认定真功夫公司的行为构成不正当竞争,而真功夫公司之后继续使用涉案形象的,他们的日子也不会好过。李小龙公司可能会定期对真功夫公司提起新的诉讼,因为之前的诉讼解决的是之前不正当竞争的赔偿问题,但对原审判决后仍在继续的不正当竞争行为,其应当承担新的赔偿责任。

本文作者:游云庭,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2019-12-18

腾讯视频《庆余年》超前点播付费有何法律瑕疵?

近日,36氪每日商业精选的记者陈璐小姐就腾讯视频上正在播出的《庆余年》收费模式问题采访了我,以下是采访实录:

问:您觉得视频网站为什么现在会出现超前点播付费这样的新模式?

答:出现这样一个模式还是有资本的原因。主流视频网站都是上市公司,资本市场总是对他们有更高的赚钱的要求。我个人认为这是一个创新。在知识产权保护得好的情况下,如果(这个模式)能够成功,有助于视频网站去创造更多更好的内容。因为现在这些视频网站基本上都在亏损,但他们目前的这个模式,兼顾了三种用户,一种是愿意高付费的,第二种是普通付费的,他们能接受比高付费会员稍微晚一点看到内容。第三种是不愿意付费、可以看广告的用户。这个模式把上面三种用户做了区分。

问:相当于会员分层了,对吧?

答:对,会员分层,我个人觉得这个方式,第一不违反现行的法律规定,第二满足了各个层次消费者的需求。但是问题在哪里?其实这个问题在腾讯之前的热播网剧《陈情令》身上就已经出现过。《陈情令》试水了提前付费点播,但腾讯视频前期关于会员服务的宣传和后期的实际做法方面,还是有一点冲突的(背景补充:腾讯视频的VIP规则为会员抢先看,《陈情令》则明确为会员多看四集,并更新了会员二次付费来点播大结局的内容)。这个确实是一个问题。它的合规风险在于,这是不是涉嫌虚假宣传?如果说硬要抠法条,我觉得像《合同法》、《消费者权益保护法》这样一些法律,都是可以考虑的。但监管部门可能也会看到另一个问题,主流的视频网站都是亏钱的。亏损的时候做一些对消费者利益损害不大的商业上的新探索,我觉得监管部门应该也是乐见其成的,总体上来说也是会支持的。

问题还在哪里?我看《经济日报》今天也发表了评论文章,之前像央视也说了这个问题。主流的媒体它们一方面代表了一部分观众的利益,消费者最好的就是又不花钱看又提早看,但现在如果做不到的话,其实还是需要兼顾的。第二,这样一些网站这样做,实际上原先像湖南卫视在播一些热的片子和剧的时候,实际上也是受到过央媒的“打压”,现在湖南卫视“热播剧模式”这些已经被视频网站的商业模式“取代了”,消费者的主流现在都是到视频网站上去看这些内容,所以现在焦点又一次转移了。就像张朝阳说的眼球经济,消费者眼球每一次转移的时候,这些中央级的媒体的关注度会相应的弱化。所以他们会提出一个批评,我觉得这也是正常的。但是所有东西,只要放在一个公平的前提下讨论的话,我觉得孰优孰劣实际上到底在哪里,是能够把它辨别出来的。

问:据您观察,视频平台类似这样的用户分级,它有合理性吗?

答:我认为它是有合理性的。第一,市场经济最大的问题,法无明文禁止即为可行,那么从法律上说不违法。第二,它在用户协议在上面也没有瑕疵。第三,腾讯视频之前陈情令被人家抓到一个瑕疵,是之前的宣传跟之后的做法不符,有虚假宣传的嫌疑,这种情况应该怎么处理?如果消费者是腾讯视频的会员,可以去法院起诉,要求退一赔三,法院应该支持。消费者愿意退款的,腾讯应该提供一个付费赔偿的退款通道,这个是可以的。但是如果说它在其他的探索方面,我觉得还是应该鼓励的。

问:可能大家都是站在普通会员的角度,觉得我交了钱可能应该提前看,但是现在需要再次付费。是不是视频平台的推广动作和消费者对新模式的接受程度两件事出现了落差?

答:在这件事上,如果视频平台需要反思的话,那么就是要事先提醒消费者,至少是多一些提醒,多做做舆论上的热身,这方面他们做的不好,这是他们应该反思的。我相信这也是一次试水,如果不是《庆余年》这样一个热片,其他片子你要做这样一个试水,消费者可能也不买账,都没那么好看,没有那么大影响力,也没那么大的意义。

问:还是因为剧热度高,内容比较优质,所以它有稀缺性在那,然后就会有一些溢价的空间。

答:是的,这个片子本身的制作成本很高,也看得出来,请那么多大腕,类似陈道明这样的,本身的成本就很高。

问:这个模式如果行得通的话,对于视频平台之后探索优质内容层面,应该是一个利好的情况吧?

答:对,商业模式探索是一个漫长的过程。我之前在盛大做过法务,管过起点中文网的法务工作,起点中文网的模式其实就是先提供一部分免费的内容,后面你要看更新的,就得买VIP,买最新的一章,《庆余年》的原著就是起点上连载的。腾讯这次的模式就跟起点的模式有点像,其实这种商业探索的时间是很长的。因为起点中文网2004年的时候被盛大收购,它从那个时候开始探索主体阅读免费、增值服务收费的模式,这种探索到2019年底视频网站还在继续,有一个15年左右的探索期。但是有一点可以肯定的是,伴随探索的增加,它会越来越完善。收费不是问题,主要是收费要合理,另外一点是不要太突兀,这次我觉得收费本身它不存在不合理的问题,但是目前的付费多看确实是突兀了一点,一些提前的消费者教育没有做。

本文采访者:陈璐,36氪每日商业精选记者。作者:游云庭,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2019-12-17

为什么“百亿补贴”商标只有拼多多一家申请?

近日有媒体称拼多多申请了“百亿补贴”商标。笔者在商标局网站查询发现还真有这么回事:拼多多在第35类广告营销类申请了“百亿补贴”商标,申请日是20191018日。和之前各大巨头竞相申请“双十一”相关商标不同,虽然大型电商平台都在搞“百亿补贴”的市场营销活动,但商标局数据库却显示“百亿补贴”商标只有拼多多一家申请,其他巨头并没有跟进。

为什么“百亿补贴”商标只有拼多多一家申请?

话说当年阿里、京东、苏宁为了抢“双十一”商标,纷纷把 “双十一”、 “双11”、“11.11 等几个词义近似的词做了商标申请,可这次“百亿补贴”商标的申请为什么那么冷清呢?理由很简单,我国《商标法》第11条规定,仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。简而言之,商标的名称要有显著性,就好比你不能在水果商品上申请“苹果”商标,让人家不能管卖的苹果叫苹果。

“百亿补贴”作为一个商标名称在第35类营销、广告类申请,大概率会被商标局以缺乏显著性驳回。而“双十一”显著性虽然也有问题,但比“百亿补贴”好点。后者用在营销类上实在是太直白了,所以可能其他巨头都懒得尝试。只有拼多多这个“百亿补贴”概念的首倡者会抱着试试看的心态试水一下申请。

如果“百亿补贴”商标获得注册,维权有障碍吗?

作为一个商标律师,如果笔者的客户有“百亿补贴”商标申请需求的,笔者一定会披露相应的风险:第一、商标申请多半会被驳回;第二、哪怕侥幸申请成功,维权时也会碰到障碍,被维权方可以抗辩其使用行为构成合理使用。因为《商标法》第59条规定的很明白:注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

所以即便拼多多获得这个商标的注册,如果竞争对手用“百亿补贴”的自然含义——补贴消费者百亿元进行宣传,那么拼多多起诉竞争对手侵权的诉讼请求应该会被法院驳回。

为什么拼多多申请“百亿补贴”商标不是一个错误的决定?

“百亿补贴”商标主要问题有二:显著性弱,通过审查难;即便注册成功,维权竞争对手官司很难打赢。如果站在外部律师的立场考虑,给客户的建议多半是不要浪费时间申请。但作为曾在大公司管过商标业务的笔者,倒是会建议客户,如果不在乎成本的,反正申请一个商标也不贵,可以碰运气试一下。

一方面是我国每年商标量非常大,仅2018年就有740万件申请,如此之多的申请,商标局审查难免有漏网之鱼,你看“双十一”这样代表日期的显著性很弱的商标不也通过了吗?另一方面,对于不具备显著性的商标名称,《商标法》还有通过使用取得显著性的条款,也可以提交使用证据和知名度证据碰碰运气。

如果侥幸获得注册,那恭喜拼多多,在异常残酷的电商大战中,他们就获得了一个很好的博弈工具,这个商标肯定可以给竞争对手添点堵。

下面看看阿里巴巴公司如何使用“双十一”的先例。阿里在2011年申请,2012年成功注册了“双十一”商标。值得一提的是,所有商标注册前都有三个月公告期,对“双十一”商标,京东、苏宁本来有机会提异议狙击这个申请的,但他们可能没有关注到“双十一”商标,或者关注到了也认为阿里拿到这个商标也没用,即便阿里起诉说其使用“双十一”侵犯商标权,他们可以援引《商标法》第59条规定的合理使用进行抗辩。

但阿里巴巴拿到这个商标确实出手了,并且给京东添了点堵。2014年“双十一”前,京东大打广告暗指竞争对手平台有假货,这个挑衅引发了阿里不满,随即阿里旗下的天猫就发函称“双十一”是阿里商标,其他公司使用构成侵权,并成功让施压不少广告平台,让京东视频广告里的“双十一”字样打上了马赛克。(相关链接:阿里注册了“双十一”商标,引发了一场广告大战https://www.qdaily.com/articles/3421.html

实际上,京东视频广告用“双十一”就是出于其自然含义,1111日前后进行的促销来使用的,因此构成合理使用,如果这些广告平台的法务以实际的眼光看问题,应该不会接受阿里的投诉。但商业环境并不是理想化的,实践中不同公司的法务水平参差不齐,观点也是各异,部分平台法务哪怕知道京东使用“双十一”不侵权,但他们更看重平台自身规避风险,因此审查会比较机械。当看到被投诉的京东使用的“双十一”和投诉人阿里商标证上的商标相同或近似的,平台往往出于审慎,也会先要求被投诉方停止播出广告或者进行整改。

最后,虽然同行不看好,获得注册的机会不大,但笔者仍然认为拼多多申请“百亿补贴”这个商标的决定是正确的。因为包括商标权在内的知识产权本质上都是提高竞争壁垒的商业工具,和它们带来的利益相比,申请的费用其实是可以忽略不计的。

本文作者:游云庭,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2019-08-31

ZAO公司可以凭用户协议对用户的肖像为所欲为吗?

自从facebook的剑桥咨询数据丑闻爆发后,全球用户对于高科技公司的态度已经逆转成了普遍不信任,近日国内一款名为ZAO的视频换脸网红应用又遭质疑,网友对该应用开发商长沙深度融合网络科技有限公司(以下简称“ZAO公司)用户协议中的肖像权和隐私权条款产生了严重不信任,笔者归纳了一下,质疑的内容主要有四点:

一、肖像上传后,是不是就完全失控了,ZAO公司可以对肖像为所欲为?

三、我上传的视频里用了明星的肖像,是不是明星的律师会找我要天价赔偿?

四、现在有刷脸支付,而ZAO公司又拿了我的手机号,是不是我的钱会被盗刷?

作为服务过很多互联网企业的律师,今天我就结合自己的行业经验和大家聊一下这件事。先说下利益冲突,本人没有为ZAO应用开发者长沙深度融合网络科技有限公司以及其疑似关联公司陌陌服务过,本文为独立观点。

一、ZAO公司凭用户协议就可以对用户肖像为所欲为吗?

ZAO公司《用户协议》引发争议最大的是这句:“如果您把用户内容中的人脸换成您或其他人的脸,您同意或确保肖像权利人同意授予“ZAO”及其关联公司全球范围内完全免费、不可撤销、永久、可转授权和可再许可的权利,包括但不限于:人脸照片、图片、视频资料等肖像资料中所含的您或肖像权利人的肖像权,以及利用技术对您或肖像权利人的肖像进行形式改动;”

这个条款写得那么霸道,到底有没有效呢?作为律师,我认为一个条款是不是有用,核心还是要法院打官司的时候能被认定有效。我们这里就举两个极端的例子:

1、用户上传肖像后,ZAO公司用肖像制作了让人感官很差的恶搞视频;或者

2ZAO公司用用户肖像合成了广告,未经用户许可就授权广告商使用。

很显然,这两种情况都属于滥用这个条款,是典型的侵犯用户合法权益的行为,即便有用户协议的约定,根据第四十条:提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。所以法院肯定会判这个条款无效。

既然法院都不认可其效力,那ZAO公司为什么还要这么写,没事惹得用户不痛快,这不是智商欠费吗?我感觉还真不是。中国创业者最大的敌人往往是友商,也就是自己的同行。市场就这么大,打败友商,就都是自己的了,所以在中国互联网行业,对热门的项目或应用抄袭、扒数据、扒内容的情况太司空见惯了。

公司写这条真正想起的作用应该是防身。比如有竞争对手大量复制了ZAO应用上的视频放到自己网站上,ZAO公司依据这个条款起诉同行不正当竞争的,法院多半会认定这个条款有效。为此,他们还特意在用户协议这条的下一条里强调:

“ZAO”及其关联公司将尽最大努力在合理范围内使用上述内容,且您的必要授权并不代表“ZAO”及其关联公司对上述信息内容的必然使用,也不改变上述信息内容的所有权及其知识产权归属,更不影响您对上述内容信息任何合法使用”。可惜网上一旦开始质疑用户协议霸道,这条就被无视了。

二、如果用户上传的视频里用了其他人甚至是明星的肖像,用户会赔钱吗?

有网友提出:如果里的素材用了未经明星授权的视频,一旦明星起诉的,平台承担责任后会追究用户责任。我不同意这种观点,如果ZAO应用没有取得授权导致明星来维权的,平台当然要道歉加赔钱,但其起诉用户的话一定会被法院驳回,平台应该对自己的素材授权合法负责,这个锅,是无论如何甩不到用户头上的。

即便退一步,ZAO应用如果支持用户自行上传视频素材的(笔者已经申请上传权限,目前在审核中),且用户上传了未经许可的他人肖像的,这种情况下多半还是会由ZAO负责。

如前文所述,因为用户协议的规定无效,所以如果不管是明星还是普通人,其肖像未经许可被ZAO公司的用户上传并制作成视频的,ZAO公司肯定不能因此获得用户的肖像权。而且一旦应用上用非授权肖像制作的视频成了热门视频,反而ZAO公司还可能因审核不严而被起诉,法院很可能会判其作为平台构成帮助侵权,要道歉加赔钱。

用户制作并上传的视频,为什么平台会背锅?因为平台要保护用户的隐私呀!不然谁敢继续用他们的服务。这是笔者多年执业经验总结出的行业惯例。如果新浪微博、知乎这些平台的用户发布了侵犯民事权利的内容,比如版权、商标、隐私、名誉这些,被侵权方发律师函要求新浪微博、知乎删除侵权内容并披露侵权者信息的,平台最多就是删除信息,肯定不会向投诉人披露侵权者的注册信息。此时,投诉者需要到法院起诉平台,要求其披露信息,平台只有拿到法院判决书才会披露。而且披露的信息很可能只是一个手机号,或者登陆IP地址,普通人很难据此对应到发布者。

所以平台上有用户上传含未经授权第三方肖像的视频的,被侵权方如果要索赔的,效率最高的方式还是起诉ZAO公司作为平台未经许可使用肖像权,如果视频达到热播的程度,法院就会判定平台对此有很高的注意义务,因此没有审核权利来源就是其过失,赔钱道歉一个都没跑。而真正发布内容的用户,则可能因为维权效率的原因被放过了。当然,如果维权者锲而不舍的维权,也是有可能找到发布内容用户的真实身份的。

三、如果泄露数据,使用户被人脸支付盗刷的,他们有啥责任?

由于人脸识别等新技术的兴起,脸部肖像的泄露有可能导致非常严重的经济损失,所以此次对ZAO应用的质疑也体现在用户对其数据保护能力的质疑上。

有网友指出:ZAO应用明明可以微信登录,但其还是索取用户手机号,还拿用户人脸信息,这样很不好。也有网友称“别把自己的人脸信息,这么重要的隐私数据这么轻易就交出去了”。“如果真的是国家为了安全收集倒也算了,就怕无良的设备商中间环节存储,让人脸数据批量进入黑产”这些质疑其实包含了实名制、数据保护的合规等非常重要的问题。

根据《网络安全法》的规定,ZAO公司有义务要求用户提供真实身份信息。对于实名制的实现方式,目前互联网公司普遍的做法是要求用户手机验证,政府对此也是认可的。但如果用户可以微信登录,那其实也是实名的,因为微信需要手机号才能注册,那么ZAO公司为什么还需要用户的手机号?

据我所知,绝大多数互联网公司都是基础注册需要手机号,但为了登录方便,也允许用户微信登录。可能的原因是:微信是腾讯公司的服务,其可以提供给第三方,也可以拒绝第三方使用。比如近期“头腾大战”,微信就拒绝了向抖音用户提供登录服务。另一个原因是,互联网公司掌握了用户的手机号,就能掌握其更多的个人信息,并方便推送商业广告。

但如果ZAO公司没有合格的用户信息保护能力,要求用户提供手机号确实会导致巨大的风险。人的肖像属于生物识别信息,是敏感度非常高的数据,如果不法分子能以大数据的方式把肖像和手机号结合,可以造成非常严重的隐私泄露。因此,要做到合规,在数据存储的法律和技术及硬件上都要达到要求。对此《网络安全法》、工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》、公安部《信息安全等级保护管理办法》等法律法规在数据的收集、存储、使用和法律责任上有非常详细的规定。

如果ZAO公司没有达到合规要求而导致数据泄露情况发生的,比如由于数据没有脱敏存储而被不法分子窃取的,公司和直接责任人都会有很重的法律责任,严重的甚至可以追究刑事责任。除了向用户赔偿的民事责任,被工信部、公安机关处罚的行政责任外,还有刑事责任,《刑法》二百八十六条规定:网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使用户信息泄露,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

当然,在ZAO应用上上传了数据的用户也不必过于恐慌,即便发生数据泄露,不法分子用一张照片或者一个3D打印的头套就可以通过刷脸支付把钱骗走的情况虽然不能排除,但可能性也不大,毕竟银联、支付宝和微信这些支付平台的技术也会有防范措施。

最后,本次事件虽然网友的质疑虽然不一定全部是合理的,但归根结底还是ZAO公司自己没考虑周全,肖像权有人身属性,非常敏感,对这么敏感的权利用这么霸道的规定,确实容易引发用户不安,所以其应当好好反思。

本文首发于界面行为,作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  

2019-08-23

谁能抢到“渣渣辉”商标?张家辉VS《贪玩蓝月》运营商

据媒体报道,香港影星张家辉最近在商标45类全类申请了”渣渣辉”商标。我搜了下商标局数据库,发现《贪玩蓝月》游戏运营商江西贪玩信息技术有限公司(以下简称“江西贪玩”)也在申请这个商标,时间还更早。

有了在先申请意味着张家辉的”渣渣辉”商标申请都会被商标局驳回,我发现了个大新闻:张家辉在和江西贪玩在抢”渣渣辉”——这个很有价值的网红品牌。今天我们就聊一下双方会如何进行法律博弈来夺取商标。

一、”渣渣辉”商标目前的状态

商标局数据库检索结果显示,张家辉的商标代理是2019530日提交的”渣渣辉”商标申请,但江西贪玩早在20184月就开始持续不断申请”渣渣辉”,他们同时还申请了一批和”渣渣辉”近似的”渣渣灰”商标,前后总共提交了九十多件申请,而且部分类别已经获得了注册。

我国《商标法》规定了在先申请原则,对于”渣渣辉”的名字如果江西贪玩先申请了,那张家辉的申请就会被驳回。但张家辉的律师在申请前肯定检索过,知道江西贪玩有在先申请,此时,他们还提起”渣渣辉”商标申请也应该是有备而来,根据笔者的经验,他们后续对这个商标会有一系列法律行动。

还有一个有意思的事情,江西贪玩在第9类和第41类,也就是游戏相关类别申请的”渣渣辉”和”渣渣灰”商标都被驳回,驳回复审也已经失败,目前可能在行政诉讼中。原因是:有个“渣渣”的在先商标已经注册,”渣渣辉”和”渣渣灰”可能会被认为和这个商标近似。但即便没有游戏类别,在其他衍生品类别,比如服装鞋帽、食品还有互联网其他服务类别上,这个品牌还是有很大价值的。

二、”渣渣辉”的由来和双方主张的权利依据

争夺”渣渣辉”商标得有依据,双方各自的依据到底是啥?我们还得从”渣渣辉”的产生说起。根据百度百科,渣渣辉”是网络流行词,该词指香港演员张家辉,因为其普通话不标准,在广告中作自我介绍的时候,把“张家辉”读成”渣渣辉”,造成谐音梗,成为笑点被网友们调侃。而这个广告就是江西贪玩运营的《贪玩蓝月》游戏的广告。

上面这段介绍实际包含了双方主张”渣渣辉”商标权利的依据。张家辉是基于姓名和依附于姓名的昵称,而江西贪玩则是基于《贪玩蓝月》游戏,”渣渣辉”最早是从这个游戏广告中孵化的。我个人的观点:双方都有对”渣渣辉”主张商标申请权的理由,虽然张家辉拿到商标的依据更充分,但江西贪玩也不是全无机会。

三、张家辉方的权利主张有哪些?

张家辉的律师应该会主张”渣渣辉”这个品牌来自于张家辉的姓名,同时普通话发音不准导致的”渣渣辉”名称证明其具有一定的张家辉人身属性,所以,江西贪玩公司的在先申请是抢注,同时申请名人姓名作为商标具有不良影响,他们应该会向国家知识产权局商标评审委员会对已经注册的”渣渣辉”和”渣渣灰”商标提起无效申请。提起无效申请的法律依据有两个:

第一、这些商标有不良影响张家辉是当代著名演员,”渣渣辉”和”渣渣灰”是其姓名谐音,故此商标未经张家辉本人许可注册,容易使相关公众以为标有”渣渣辉”和”渣渣灰”的产品和服务与张家辉具有某种关联而导致误购,产生不良影响。之前国家商标局对于抢注金庸、古龙名字的商标申请基本都以此理由驳回。这个理由可以用于对江西贪玩获得注册的所有类别的”渣渣辉”和”渣渣灰”商标提起无效。

第二、这些商标侵犯了张家辉姓名权的商品化权。目前”渣渣辉”和”渣渣灰”已经成为张家辉的昵称,这种昵称是张家辉广告中普通话发音不标准造成的,属于能够与张家辉建立起对应关系的主体识别符号,已经使相关公众把这个昵称和张家辉联系起来了,且张家辉本人也不反对,可以视为张家辉在使用这些商标。

而江西贪玩的”渣渣辉”和”渣渣灰”商标损害了张家辉的现有的在先权利。因为这些商标是张家辉的昵称,如果被注册成商标,会使相关公众容易认为标有”渣渣辉”和”渣渣灰”商标的产品和服务与该张家辉存在许可等特定联系的,从而造成混淆。这个理由需要在先权利和相关的产品服务有关联,所以不能用于所有类别的无效申请,但可以用于对江西贪玩获得注册的互联网和游戏有关的类别的”渣渣辉”和”渣渣灰”商标提起无效。

四、江西贪玩的权利主张有哪些?

江西贪玩要保住现有的获得注册的商标,就应当把”渣渣辉”和”渣渣灰”的名字和张家辉切割,证明这个名字是由游戏衍生的,是《贪玩蓝月》游戏的一部分,所以《贪玩蓝月》游戏运营商的江西贪玩应当享有这一名称的商品化权。

首先,江西贪玩可以举证张家辉本人很反感”渣渣辉”这个名字,因为张家辉在接受陈鲁豫采访时说过,我看见(”渣渣辉”)就烦了,所以现在我都终止跟这个广告合作了。这个证据如果能被采纳是很有力的,证明了张家辉不接受”渣渣辉”这个昵称。根据《商标法》,要主张某个名字侵犯作为昵称的姓名权,前提是自己对这个昵称接受并且有主动或者被动的使用,如果不能接受的,则不能认定为使用过这个名字,就不侵犯姓名权了。

其次,江西贪玩应当提供证据证明”渣渣辉”这个品牌已经和《贪玩蓝月》游戏联系在了一起,如果他们能证明自己在游戏运营中有使用这个名称并且玩家已经把”渣渣辉”和《贪玩蓝月》游戏本身而不是游戏代言人联系在了一起,那对品牌争夺的法律战将非常有帮助。不过就笔者的了解,这种举证还是有难度的,至少比张家辉把”渣渣辉”和姓名权联系的举证难度大。

最后,在本次”渣渣辉”商标博弈中,江西贪玩出手早,已经申请和注册了大量商标,张家辉方面则是法律依据占优,有机会通过自己申请商标和无效江西贪玩商标相结合的方式争取拿回”渣渣辉”商标。双方各有优势,一场品牌法律大战应该不可避免。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2019-06-18

律师如何通过写文章找客户?

今天和大家聊聊律师写文章的事情,我刚开始写文章的目的比较功利,因为我当了提成律师,却没有客户,所以想通过写文章吸引客户,所以我起初做的事情自己感觉就是网络营销。但写了十多年,我已经有很多客户的时候,我觉得网络营销的概念是不准确的,我写文章其实不是在营销,而是在做市场,更确切的说,是在打造律师的品牌。我总结了一下,大概有下面这些经验。

尽量少哗众取宠,平实才能长远

现在网上流行“爆款的概念,但律师写文章我觉得追求爆款”有风险,因为这会导致哗众取宠,反而影响长远的利益。从文章自然属性来看,大多数法律方面的文章囿于专业性限制,很难成为10+网红文,如果要刻意抓眼球,观点刻意标新立异,博取传播强行赚取传播效率的,非常容易导致逻辑不周延,立论不扎实,会被有心人看出来。

文章发在网上以后,别人通过搜索引擎一直可以找到,有客户想找你做律师,因为他会把很重要的事交给律师办理,所以他一定是会仔细看你文章的。所以我尽量不用哗众取宠的方式来追求传播率,文章的观点可以犀利,但不能突兀,逻辑要能自洽。这个时候,我取的是长远的利益,放弃的是文章短期火爆的红人效应。

分析热点事件可以让更多人看你的文章

因为法律文章传播有限制,所以更写热点题材让更多的人有兴趣看。我把自己的目标客户定在互联网公司,所以就会在这样一些渠道找热点题材:各大中英文科技网站、百度搜索热榜、朋友圈关注焦点。

比如前一阵HBO的电视剧《权力的游戏》很火,我一直在想怎么写这个题材,搜索引擎搜《权力的游戏》+知识产权基本没有线索。结果因为国内版电视剧被删了很多内容,我自己看盗版片时找到两个可以写的点:个人下盗版片是不是构成合理写了一篇,在盗版片前面做贴片广告的法律责任写了一篇。实际上,找题材需要非常用心,我脑子里一直绷着哪些热点可以写文章的弦,为了这两篇文章的题材真的是绞尽了脑汁。

对热点问题的快速解读非常有助于文章传播

互联网有一个特点就是热点容易转换,所以如果要写热点文章的,得在热点过去之前把文章写出来。而且现在写法律评论的人很多,文章发得越早,因为同类文章不多,传播效果就会越好。

我刚开始写文章的时候因为业务很少,可非常快。上午热点新闻出来我就动笔,下午两点前可以发到网上,很多报纸记者就可以搜到我的文章然后根据文后联系方式采访我,第二天报纸上的文章就会引用我的观点,这个也很有利于打造律师知名度。但后来业务越来越忙,快速解读就有点累了,很多时候,我处理完律师业务都是晚上九点以后了,这个时候再写文章就经常要到凌晨两三点才能睡。

借助媒体可以让文章获得更多的传播

我到现在都只有博客,没有公众号,为什么?因为我认为文章要传播,媒体把文章推给订户效率最高,科技媒体和知识产权媒体的内容直接就可以给我的目标客户看到,所以我一直把文章主动投稿给他们。

我写的两篇《权力的游戏》的文章,一篇知识产权专业媒体IPR Daily给了头条,另一篇界面新闻发了重要版面。在专业媒体发了之后,我才把文章发到自己的博客上。而做自己的公众号虽然可以积累粉丝和用户,获取自己的渠道,但公众号还要自己花心思打理和运营,这不是我擅长的,就决定不花时间在上面了。

写自己擅长领域的文章最有质量

我刚到现在的律师事务所的时候,很多同事知道我靠网上写文章找到了不少客户,就也开始开博客,写文章投稿,但一年多以后,多数同事收获不大,这是为啥?我也看了不少同事的文章,觉得核心问题是质量还没有高到足以吸引客户。

我对互联网知识产权法的擅长是基于兴趣和法学功底和工作经验的。我毕业于上海专业的政法高校,非常热爱互联网,96年就开始在上海图书馆上网,98年我进了外贸公司做法务,当时互联网不普及,但公司却可以随便上网,我除了工作就在上网,后来读研,宿舍可以上网,有一年多天天在网上研究各种互联网公司商业模式,读研毕业就进了当时中国最大的互联网公司做法务。这种专业、兴趣和经验结合所能达到的高度是多数人不具备的,所以写出来的文章质量当然会比较高。

长时间写高质量文章才能有成效

写文章是为了打造品牌,律师能找到业务,核心是取得别人的信任,打造品牌和取得信任都需要坚持很长时间认真做才会有成效。以我自己为例,我写了大概10篇文章就找到了第一个客户,但之后的客户积累就非常慢,经常3-4个月才有一个新客户。但我没有放弃,一直以每周2篇文章的速度写文章,每篇都殚精竭虑写好,一直写了七年,业务才有突破。期间的低谷期有好几年很折磨人,经常让我产生一种参加长跑比赛却不知道终点在哪里的痛苦。

但这种利用时间建立起来的优势一旦建立起来,竞争壁垒非常高,大概是个什么状态呢:成名以后接业务很方便,因为互联网创业圈的朋友、涉及知识产权的公司法务很多都知道我是做知识产权的律师,听到我的名字就会产生专业上的信任度,有时去法院,法官、书记员和实习生都知道我,办事也会顺不少。

文章要简洁但信息量大

现代人获取的信息非常多,所以长文章很多人都没有耐心看完。我写文章,力求文字简洁,但信息量却要大。在文字简洁方面,我做过大量自我训练:读研时和夫人一起翻译了《英国法释义》,三十多万字的译稿,每句话我都校对了超过10遍,除了让文字更准确,把译文变得简洁也是主要目的。所以我文章的文字比较简洁。

但简洁的同时怎样让信息量大?概括是是个好办法,我一篇和视觉中国有关的文章里有这样一句话:“除了视觉中国关联公司注册地的天津和常州的法院判赔较高外,可以到四、五千元一张图片,多数地方法院的判决也就是一千五百元以内一张图片。这背后是我近两小时的劳动,一个多小时用付费检索软件查了视觉中国几十个判决,半小时做分析,但用在文章里就65个字。

以上的这些经验、路径都是我根据自己的特点度身打造或者摸索出来的,我一直认为,做律师就像八仙过海,要各显自己最擅长的神通,所以每个人的路都会不一样。上面有些内容放在别人身上不一定通用,比如律师写文章是做市场,如果你是交通事故方面的律师,那你的文章就可以做营销,再如如果你写作能力特别强,文章特别吸引人的,也可能经常可以写出法律题材10+的文章。

但有一点我是比较确定的:做律师是取得别人信任的过程,需要时间的积累,所以急于求成是大忌。

本文首发新则公众号,作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2019-06-11

格力举报奥克斯,双方法律上应如何攻防?

近日,格力电器在官方微博上公开发布了一封举报信,称竞争对手奥克斯空调生产销售的多款空调产品实际能效值与其标称的差距较大涉嫌严重违法,故向市场监督管理总局举报,并建议如查实涉嫌生产销售伪劣产品罪的,请该局依法移送公安机关追究刑事责任。奥克斯则迅速发表声明称格力的行为为诋毁,属于不正当竞争,已向公安机关报案,并将向司法机关起诉。

看完新闻,笔者不禁感慨国内的市场竞争的惨烈,原本这种举报都是低调进行的,但格力电器居然官方微博直接发,目的显然除了举报,更为了打击竞争对手商誉并占取其市场,这种超出常规界限的行为明显和市场竞争压力有关。而奥克斯的回复虽然略显仓促,但也突出了公安机关报案,显得杀气腾腾。案件的是非,自有司法机关裁量,作为一名做过多年法务的律师,笔者今天想和大家聊聊双方的法务部应该对案件做哪些准备和应对的问题。

一、格力法务部应做哪些准备

法律职业的价值取向是保守的,所以无论谁做格力的法务,都会对公司这种高调举报行为感到头疼。但国内这些年市场发展迅猛,民营企业最大的风险是在快速增长的市场上被淘汰,相对而言,法律执行的不完善倒是使得合规风险相对较小,也就是违法成本可能低于违法获利,所以民营企业的法务部门一般是弱势的,很难阻止强势业务部门做有法律风险但回报高的事情(刑事风险除外),这种情况下,法务部门一般只能想方设法采取一些措施可以预先减小某些风险。

1、预判风险

本案中,格力作为一家上市公司,其法务部一定会预先介入此事,因此,预先评估风险是其职责。笔者认为,格力的风险主要来自两方面,举报行为本身产生的风险和公开举报内容产生的风险。对于举报本身的风险,如果内容确实属实的,风险并不大,因为《产品质量法》第10条和《标准化法》第35条确实都规定了任何单位和个人有权对违反这两部法律规定的行为向主管部门进行举报的权利。而对于公开举报内容的风险则比举报的风险大些,即便举报内容属实,但有些时候如果传播举报的资讯不准确的,仍有侵权商誉的民事、行政、刑事风险。

2、客观取证

格力举报依据的事实是奥克斯相关产品标称的能效值与实际的不符,要证明这种不符,就要有相应的依据,如果格力方面是有经验的律师法务介入的,可能会按照诉讼证据的标准来准备依据,具体包括:用公证购买的方式到比较大的第三方商户比如京东、国美购买奥克斯相应型号的空调,送货可以直接送到有国家检测资质的检验机构,由其直接对公证购买的产品进行拆封检验。同一型号的产品可以购买两个,一个检验,一个由公证处封存,以备有关部门进行核验。公证购买的原因是留存市场上公开销售产品的证据,不能让对手用专门用于检验的特供机蒙混过关。

3、审查文案

由于举报文案要公开发布,我国《反不正当竞争法》和《刑法》都有损害商业信誉、商品声誉法律责任的条款,为避免此类风险,法务部应当对文案进行审查,重大案件还应该请外部律师同步审查。方式是对文案内容逐字逐句审查是否合法、是否真实、是否夸大、有无侮辱性言辞,每一段陈述是否有相应的事实依据。如有问题的,第一时间要求修改。

4、应对反击

举报方的法务部还应当对竞争对手如何反击有一个预判,以便举报方公司针对对方可能反击的点进行准备,本案中,奥克斯可能的反击点下文会进行详述。

二、奥克斯的律师、法务应做哪些准备

对奥克斯公司的法务部而言,其会比格力公司的同行要吃力。因为对方明显是有备而来,以有心算无心,此时,要做的事情可谓千头万绪,但笔者的经验是他们应该先找最重要的方面出手。

1、迅速止损

对奥克斯而言,我认为最迫在眉睫的风险不在于举报内容是否属实,而在于短期内消费者对奥克斯的信心是否丧失。因为验证举报是否属实需要走完司法程序,民事上是诉讼加鉴定,行政上是行政机关启动调查指定检验机构检验,无论哪种,完成程序都需要非常长的时间,而空调的夏季旺销期已经开始,如果消费者对奥克斯能效比是否属实有怀疑的,其市场损失将非常巨大。我个人认为奥克斯法务部可以选择的方向至少有二:

1)由公安机关出手,调查并对格力负责人采取拘留等强制措施,迅速证明真相,挽回清白。虽然奥克斯的声明中含有这个意思,笔者个人认为这不是一个好的努力方向,且不说格力负责人董明珠是人大代表,公安机关要取得人大常委会同意才能对其采取强制措施,即便没有人大代表的身份,作为格力这样体量公司的负责人,没有过硬的证据也不是可以随便抓的。

2)迅速民事起诉,向并申请法院出具行为保全禁令,要求格力公司停止诋毁企业名誉和商品信誉,删除微博和其他渠道的宣传内容。这个途径的可行性更强。从证据上,奥克斯公司目前至少有政府部门指定检验机构的检验证明,不然产品无法上架销售,其证据效力比格力公司自行找的检验机构效力要强,同时格力公司公开举报的做法也超越了常规,有接举报打击竞争对手的嫌疑,同时,空调销售旺季将至,奥克斯公司很容易证明法院如果不发行为保全禁令,其将遭受无法弥补的损失。综合以上,奥克斯公司取得行为保全禁令的可能性还是很大的。

3)向政府有关部门投诉格力不正当竞争,要求政府制止格力的宣传行为。考虑到我国政府对和谐的追求,如果此事引发的媒体效应太大,政府还真有可能要求双方低调处理此事,停止对对方不利的宣传,这个就对奥克斯有利了

2、取证及司法反击

为证明格力公司的举报内容不实,奥克斯公司最核心的举措是提交产品合格的证据证明,这个既可以应对市场监管总局的调查,也可以用在民事诉讼中证明对方举报不实且侵犯商誉构成不正当竞争。但这个证明一般是有资质检验机构的检验,需要一定时间,所以没法第一时间用于止损,但这个更重要,这个可以挽回消费者的信心,是长期保持商誉的支撑点。取得产品合格证据后,奥克斯就可以对格力反击了,即可以民事诉讼、也可以行政投诉或者刑事举报。

如果奥克斯不能证明格力的举报是虚假的怎么办?根据笔者的经验,这不排除会出现奥克斯委托第三方机构对格力的产品进行类似检验的情况。如果奥克斯能证明格力也有类似问题的,倒是可以挽回消费者部分信心,因为消费者可能会想:原来两家都不是好东西。对奥克斯的不良印象倒是可以减轻。

最后,以上写了那么多,都是法律技巧,但笔者还是认为,做经营应当诚信,如果格力的举报确有依据的,笔者就支持格力,如果奥克斯是被冤枉的,笔者也支持他们找格力维权讨回公道。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2019-05-23

在《权力的游戏》盗版视频投放贴片广告有哪些法律风险?

随着《权力的游戏》第八季第6在全球播出,这部历经8年的HBO巨制也终于落下了帷幕。由于国内正版视频网站播放的该剧剪去了不少内容,且播放时间有延迟(本文写就之时,HBO的第八季第6集已经上线两天,但国内版至今没有上线),所以大量剧迷自发的从网上下载盗版[i]观看,而且据笔者的观察,很多《权力的游戏》盗版片前面还被加了贴片广告。

根据《著作权法》规定,在网上发布盗版片供他人下载的行为属于侵犯著作权的行为,那在盗版片上投放贴片广告的广告主或者广告代理(以下合称盗版贴片广告商“)算不算侵权?讨论这个问题是因为盗版贴片广告商是盗版产业链的一部分,一方面资助了盗版行为,另一方面借助盗版片的传播推广了自己的产品或服务,是实实在在的盗版获益者。对于盗版产业链的打击也不应当缺少了这一环节,今天我们就从版权人的角度分析一下,应该怎么打击这种行为。

一、起诉著作权侵权可行吗?

对互联网上的盗版者民事起诉最大的难题从来不是是否构成侵权的定性,而是无法确定盗版者的身份。如果要起诉盗版贴片广告商的,理论上应该把盗版网站经营者和广告商作为共同被告起诉,因为实施侵权的罪魁祸首是盗版网站经营者,你只能要求广告商和盗版网站经营者构成共同侵权负连带责任。但问题是,盗版网站经营者通常只留了邮箱或者QQ号,没有确定的身份的,起诉状上连被告是谁都没法写。

那么,只起诉广告商侵权行不行?至少广告商的产品和服务可以指向他们。根据笔者的经验,法院对这种情况多数不会受理,原因是著作权侵权行为毕竟主要是盗版网站经营者实施的,广告商只是个可能的连带责任者,正主找不到,连带者的责任很难定。少数时候即便法院受理了,但盗版贴片广告商如果抗辩说,自己是无辜的,因为他自己也不知道广告为什么被投放到了盗版片上,此时,就要由原告来证明广告商明知,这个难度很大,基本上不可能完成。

二、起诉不正当竞争可行吗?

既然起诉著作权侵权会碰到主要侵权者身份的问题,可以换一种思路以不正当竞争直接起诉盗版贴片广告商,法律依据是一个原则性条款,我国《反不正当竞争法》的第二条:经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。最高人民法院2010年的指导案例中确定了适用该原则性条款的几个条件,起诉盗版贴片广告商倒都符合:

1、被诉的不正当竞争行为不属于法律明文规定的违法行为。

著作权法规定的侵犯著作权行为需要有发布和传播的行为,而为《权力的游戏》盗版片投放贴片广告本质上属于资助发布和传播的行为,不属于《著作权法》规定的直接侵权行为,所以不属于法律明文规定的范围,可以适用原则性条款。

2、正版经营者的利益受到了损害。

盗版贴片广告商资助了盗版行为,使大量本应该观看正版视频的消费者流向了盗版,从而造成《权力的游戏》正版视频的经营者本来可以预期的获得的经营利益受到了损害。

3、盗版贴片广告商的行为违反了诚信原则和公认的商业道德,具有不正当性。

《权力的游戏》正版视频的经营者通过向合法的权利人购买播放的权利,其经营具有正当性,而广告商本来应当向合法的网站投放广告,而盗版贴片广告商现在却向盗版网站投放广告,其以影响正版经营者正当合法的经营模式为代价获取自身的利益,显然不具有正当性,违反了基本的商业道德并扰乱了正常的市场秩序。

所以起诉盗版贴片广告商是可行的。当然,这些盗版的贴片广告,有的是广告主直接投放,有的则是由各种冠以广告联盟名义的代理商投放,如果广告主对盗版投放不知情且没有疏失责任的,其在被诉后可以提交广告代理合同要求豁免法律责任,此时,可能就要由广告代理来承担责任了。

三、刑事举报可行吗?

实际上对于投放盗版广告的企业而言,比民事风险更大的是刑事风险。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》对著作权犯罪,超过违法所得数额三万元,非法经营数额五万元,复制发行500份侵权产品的就可以追诉刑事责任。

和热门作品动辄几十万、上百万次的传播次数比,以上的起刑点是非常低的,处罚也是很重的:违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。直接发布(包括P2P发布)盗版视频者肯定涉嫌侵犯著作权罪,如果他们被举报后,警方在进行处理的时候,通常也会顺藤摸瓜摧毁盗版产业链,盗版贴片广告商很可能也会被视为资助了盗版并从中获利,所以也是盗版产业链上的一员,此时他们可能会被作为侵犯著作权罪的共同犯罪来处理。

从警方以及检方的角度来说,他们打击盗版贴片广告商理由也是很充分的:第一你明知这个东西是盗版,第二你给他们投放了广告,资助了盗版的行为,第三你自己的产品或服务也从盗版的传播中获得了好处,是盗版的获益者。所以发布盗版的人当然要打击,但盗版贴片广告商也是盗版产业链上的一环,处理你也是顺理成章的。

最后,除了民事起诉和刑事举报,视频权利人还可以以行政投诉打击盗版贴片广告商,我国扫黄打非办和版权局每年都有整顿版权市场秩序的剑网行动,如果盗版贴片广告商在“剑网行动”期间在重点保护作品的盗版上投放广告并被举报的,应该也会被行政处罚。

本文首发界面,作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>


[i] (下盗版是否侵权可以参见笔者另一篇文章《怎么下载盗版《权力的游戏》才能不侵权?》https://zhuanlan.zhihu.com/p/62856164