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2015-01-27

创业公司如何找到靠谱的律师?

知乎上有朋友问:创业公司不可能设立自己的法务部门,但用户协议、投资部分、合同部分如何搞定?是请律所代理,还是请专业的律师按时计费。这些市场的价格如何?质量高低?怎样又省钱又高效?作为律师,我的团队大概有40%的服务时间用于为创业公司服务,下面分两部分回答题主的问题:律师能为创业公司做什么?如何找律师和使用律师的问题?

一、律师能为创业公司做什么?

创业公司找律师其实是找一个咨询顾问,咨询顾问能帮助解决如下问题:

1、理顺股权结构。

创 业公司要理顺的股权结构有两部分:对外的和对内的。对外指和投资人的关系怎么处理。比如:拿那种货币的投资。人民币还是美元?这决定了公司的架构是内资公 司模式还是VIE模式。拿多少投资,出让多少股份?这决定了公司的股权比例和出让股份的价格。审查投资合同也很重要,几十页上百页的投资合同,没有律师帮 你提示风险总是不放心的。

对内指创业者团队内部的股权划分和员工期权制度的建立。比如:是不是所有创业者团队成员都要到到工商局登记股份?我们的建议是最好不要超过5个人。这决定了创业团队中有没有隐名的持股人。隐名的持股人要和显名的持股人签订《代持协议》。创业者团队成员是不是要签《一致行动人决议》?这决定了股权的投票方式。期权制度如何设立,怎样考核方式?要给将来可能加入团队的合伙人预留多少股权?

2、理顺劳动和知识产权归属制度。

劳动和知识产权归属制度其实是在同一套文本下。规范的劳动制度是公司管理和永续经营的基础,包括劳动合同、符合劳动法律程序要求的内部规章制度、保密协议、知识产权归属协议、竞业限制协议等。

中国的劳动法律对雇主其实相当不利,除了好的HR,公司也需要经验丰富的外部律师帮公司建立劳动管理体系。团队发展,肯定要让不适合的员工走人,如果没有规范的劳动合同和符合劳动法律程序要求的员工手册,要解除劳动合同很难,试想下,如果被解雇的员工提起要求恢复劳动关系的仲裁并得到仲裁委或法院支持的话,创业者一定会头大如斗。

而保密协议、知识产权归属协议、竞业限制协议则是为公司保护知识产权的。现在的互联网公司,很轻,没有实物资产,本质上积累的就是数据和知识产权,数据受商业秘密保护,因此要签保密协议。知识产权则需要靠登记来保护,登记之前,让创造这些知识产权的员工和公司签归属协议当然是应有之义。顺便说下,知识产权律师还可以给创业公司提供商标、版权、专利申请建议,这个可以让创业公司在成本有限的情况下获得最大限度的知识产权保护,价值很高。

竞业限制协议则是防止大公司挖人的,小公司来挖创业团队的人,即便要求员工履行竞业限制义务也没多大用,因为小公司经营机制灵活且野蛮生长可能不顾规则。但大公司如果来挖人,创业公司支出一笔成本要求员工履行竞业限制义务还是可行的,因为大公司,尤其上上市公司经营的合规性要求高,不会为了一个人坏了规矩,如果收到律师函,他们一般就会不用被挖的人了。

上面这些合同和制度的文本,网上都有。如果资金比较紧张的团队,可以直接下载了用,但文本是死的,顾问是活的,让文本发挥最大作用其实还是要找顾问指点,同时网上的文本良莠不齐,创业者其实不是法律专家,因此也很难甄别,如果要到出问题才发现自己的合同不好,这个代价就有点高。

3、规范商业模式。

规 范商业模式分设计阶段和执行阶段。创业公司很多是颠覆原有行业商业模式的,既然要颠覆,就可能坏了原来行业的规矩,在商业模式设计阶段,律师就可以帮助判 断风险点在哪里,风险有多大。这个很多时候是告诉创业公司这条路走下去,因为如果有刑事风险,创业公司是不应该再推进这个模式的。

在执行阶段,律师可以帮助创业公司草拟和用户的协议、和重要商业伙伴的协议,除了草拟,审核也很重要,创业公司和大公司合作,一般会用对方的文本,且修改空间有限,很多合同十分苛刻,律师可以帮助创业公司找出合同的主要风险点,创业者也就可以自行做出是不是要和大公司合作的决策。

二、如何找到和使用律师的问题?

1、是律所代理还是律师计时的问题?

题主可能对律师行业还很不了解,律师提供法律服务的时候,除了近亲属,其他都要以某个律师事务所律师的身份才可以,不然就是违规的。所以,律师合同应当和律所签,至于收费模式,可以谈,有包年制、按项目算,也可以是计时的。我个人的收费基本是计时的,即便是按项目计费,也是按照可能发生的工作时间估算收费的。至于服务的费率,视不同的地区的价格水平而异。

2、怎样减少律师的工作小时?

省钱而高效其实挺难,因为这不符合经济学的原理:)不过还是可以介绍我的经验,当你选择了一个计时的律师的时候,可以尽量多打电话沟通, 因为电话这种沟通手段最直接,效率是最高的,比电子邮件、即时通讯软件都省时间。同时,电话还可以避免一些无效的沟通,比如律师邮件的答复往往为了全面 (全面是为了规避律师自己的风险,比如给客户风险提示不足),而有很多对于客户而言是无效的内容。如果通过电话沟通你就可以拿到答案的,就没有必要再发邮 件。

3、怎样找到又省钱又高效的律师?

首先是口碑,口口相传的介绍一般都还可以,熟人找来的律师一般也不太敢不负责任。其次是背景,律所都有网站,创业者可以从网站上律师的介绍看律师的背景情况,创业公司应该找的是熟悉行业有相应背景的律师。大律师名律师并不都是高不可攀的,可以电话聊,律师对找律师的客户一般都比较耐心(这句是我自己广告,大家可以无视)。如果真想找收费低又靠谱的,可以试试看有过正规大公司工作经验的刚执业的律师,一般他们的水平都还可以,早期收费也不会太高,俺早期就是这样的律师。

最后,根据我的经验,凡是创业,总会遇到无数艰难险阻,对创业者而言,就是无数的挑战,而创业团队找律师最有价值的部分还是:你签了顾问合同后,就随时有一个经验丰富的人在你身后出主意,帮你解决问题。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2015-01-20

《外国投资法》会消灭VIE架构吗?

摘要:《外国投资法》征求意见稿对企业性质的认定从股东国籍制改为实际控制人国籍制,并规定外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,如果征求意见稿成为法律,实际将断绝VIE架构的生存基础:外资控制的VIE架构公司将无法经营,中国公民控制的VIE架构海外上市公司将失去上市基础,中国公民控制的VIE架构创业公司也将被迫放弃VIE架构。

正文:近日,中国政府颁布了《外国投资法》征求意见稿(以下简称征求意见稿),启动了对外商投资企业的审批和管理的改革,但征求意见稿“外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域”的规定将对原本处于灰色地带的VIE架构中国互联网等产业的企业产生较大冲击,甚至可能消灭VIE制度的存在空间,不知道制度的设计者有没有仔细考虑过这个问题。下面是笔者的分析。

一、什么是VIE架构?

简而言之,中国政府出于主权或意识形态管制的考虑禁止或限制境外投资者投资很多领域,比如电信、媒体和科技(TMT)产业的很多项目,但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、管理经验,于是,这些领域的创业者、风险投资家和专业服务人员(财会、律师等)共同开拓了一种并行的企业结构规避政府管制:

1、资本先在中国国内找到可以信赖的中国公民,以其为股东成立一家内资企业(也可以收购),这家企业可以经营外资不被获准进入的领域,比如互联网经营领域,办理互联网出版许可证、网络文化经营许可证、网络传播视听节目许可证等都要求内资企业。

2、同步地,资本在开曼或者英属维尔京群岛等地注册设立母公司,母公司在香港设立全资子公司,香港子公司再在中国国内设立一家外商独资公司(香港公司设立这个环节主要为了税收优惠考虑)。

3、独资公司会和内资公司及其股东签订一组协议,具体包括:《股权质押协议》、《业务经营协议》、《股权处置协议》、《独家咨询和服务协议》、《借款协议》、《配偶声明》。

4、通过这些协议,注册在开曼或者英属维尔京群岛的母公司最终了控制中国的内资公司及其股东,使其可以按照外资母公司的意志经营内资企业、分配、转移利润,最终在完税后将经营利润转移至境外母公司。

二、政府为什么默许VIE架构的存在?

新浪公司第一个走通VIE架构这条路并成功在美国上市后,VIE架构就一发而不可收拾地成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式。在互联网技术高速发展的大背景下,VIE协议使外国的资本、技术、管理经验源源不断进入中国,使中国有了自己独立的互联网产业,在很多领域推动中国快速变革,从政府到整个产业的国内外资本、创业者以及网民都获益匪浅,毫不夸张的说,VIE结构创造了一个多赢的格局。

在这个背景下,中国政府对于VIE架构的态度一直比较暧昧,既不肯放弃权威和管制的权力,认可VIE架构的合法性,同时,政府也在享受VIE架构带动的互联网产业高速发展所创造的社会进步、就业、税收等红利,不愿意冒利益受损和社会动荡的风险将VIE架构一概斥之违法。

但灰色的地带总是无法长久,相对社会发展而言,政府的管制和法律永远是滞后的,VIE架构所绕过的中国政府禁止外资进入的管制领域很多并不合理,还有不少管制涉及出版、文化等意识形态问题,在该领域尚未开始改革的中国政府明知管制可能阻碍社会发展却不能放弃之,这些交织在一起使得对任何领域的解除管制都困难重重。同时,互联网快速发展导致的信息流动加剧了社会矛盾的暴露和激化的速度,当社会稳定受到互联网影响时,中国政府可能也有了更强的控制互联网企业的意愿。因此,他们升级了对于VIE架构的管制。

三、征求意见稿为什么让外资控制的VIE架构规避法律失败?

目前的VIE企业可以分成两类:一类由中国企业或者个人控制;另一类由外国企业或者个人控制。征求意见稿的出现封杀了后者通过VIE架构规避法律经营的空间。中国法律原来对外资企业的认定标准是根据股东的国籍认定企业性质,因此,VIE架构下的内资企业才可以经营中国政府禁止外资经营的领域,而征求意见稿的两个规定封杀了由外资控制的VIE架构企业经营政府管制领域的这个空间。

首先,征求意见稿将外资认定标准改为实际控制人标准,第十一条第二款规定:受外国投资者控制的境内企业,视同外国投资者。第十八条规定:认定控制某一企业的标准,除了具有股权、董事会股东会控制权外,也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

其次,规定了外国投资者禁止和限制投资清单的实施目录制度,外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域,并且在征求意见稿第二十五条明确,只要外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权,该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,国务院另有规定的除外。

征求意见稿的这些规定一旦成为法律,将导致由境外个人、公司或其他组织控制的VIE架构企业将无法经营禁止实施目录中列明的领域,而中国境内个人、公司控制的VIE架构企业则可以继续经营。

四、征求意见稿对几类企业的影响分析。

虽然征求意见稿涉及VIE的规定看似精准打击外国投资者控制的VIE企业,但实际其破坏的是VIE的市场基础,如果这些规定真的变成法律,将造成VIE制度被摧毁,包括政府在内的每个参与者都利益受损的情况出现。

1、外资创业者创立的VIE架构企业。

笔者服务的企业中包括不少这样的企业,创始人有纯外国人,也有港澳台或者美籍华人,他们熟谙国内和海外的交易规则,想从中国互联网发展的大潮中淘金,往往都做得不错。但征求意见稿的规定如果成为法律,他们中的大部分将无法继续经营企业,这对于他们和创业企业所雇佣的员工而言,无异于灭顶之灾。现在的上市公司中就有这样的企业,比如优酷,经营的是在线视频领域,属于外资禁入的领域,创始人古永锵是中国香港公民,在优酷上市时他的股份超过40%,是典型的实际控制人。征求意见稿规定:港澳同胞投资者和华侨在内地投资的,参照适用本法。因此,征求意见稿的规定如果成为法律,古永锵就必须放弃优酷的股权。

2、外资公司控制的VIE架构企业。

因为VIE架构的存在,中国互联网竞争的失败者多了一条退路——卖给国外上市公司。易趣卖给了eBay,卓越卖给了美国亚马逊,eLong卖给了Expedia。此外,还有难以计数的海外公司投资或者并购了很有潜力的发展期中国VIE架构公司,这些公司的经营往往比国内企业更规范,员工的福利待遇更好,商业模式也更健康,本来他们有望成为国内企业的标杆,但征求意见稿的规定如果成为法律,他们中的大部分也将无法继续经营企业。

3、国内个人控制的VIE架构上市公司。

如果征求意见稿的规定如果成为法律,对国内创业者控制的VIE架构上市公司而言,其生存将成为一种悖论,很可能会被投资者抛弃。海外股票市场中的游戏规则是,如果有人的股权投票权比现有控股股东多,那么投票权多的人就可以控制股东会和董事会,从而经营公司。而征求意见稿的规定则是,如果不是中国人或者中国企业控制这个公司,这家公司就不可以经营中国政府禁止经营的领域。如果国外投资者控股了这家公司,将导致公司无法经营。这个悖论的存在显然与证券上市的初衷相冲突,将破坏这些上市企业的生存环境,至少如果我是投资者,会远离这些股东基本权利受限制的上市公司。

4、国内个人控制的VIE架构创业公司。

虽然征求意见稿会帮助国内创业者消灭一部分海外创业者竞争对手,但这些企业将面临市场环境的恶化问题,首先,如前所述,外资将无法并购这些创业企业,其次,上市的市场环境和投资者信任环境也被征求意见稿破坏了,因此,这些企业将无法很难利用VIE架构的优势吸引外国投资者。此时VIE架构对其而言,更多的成为了一种累赘。他们可能不得不转型为纯内资企业并断绝海外上市之路。

写到这里,大家可能都明白了,如果征求意见稿的规定如果成为法律,虽然给国内公司个人控制的VIE企业留了空间,但实际就是断绝了VIE架构的生存基础:外资控制的VIE架构公司将无法经营,中国公民控制的VIE架构海外上市公司将失去上市基础,中国公民控制的VIE架构创业公司也将被迫放弃VIE架构。根据我的经验判断,中国政府向来比较务实,他们不会一下子就对现行的制度做非常大的颠覆性的改动,因此,征求意见稿的规定在成为法律之前将会被很大程度的进行修改,应该不会出现VIE架构企业马上被关闭的情况。

不过中国政府对VIE结构企业进行限制的政策目标应该不会变,他们推行以下制度完全是有可能的:比如要求国外投资者控制的VIE架构企业在三年或更长的时间内引入国内合作者,全部改为合资公司经营,不审批新的VIE架构企业等,不批准VIE企业新的经营业务等。总之VIE企业虽然不会遭遇灭顶之灾,但今后几年时间日子很可能会不太好过。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-11-30

《少年不可欺》作者维权有多难?

一个19岁少年吐槽优酷盗取视频创意的《少年不可欺》一文近日在网上热传:少年和伙伴在今年9月成功放飞热气球拍摄地球,并把航拍照片和经历以《追气球的熊孩子》为题撰文发布上网。随后优酷工作人员联系到他,称想合作拍摄一部展现他们行为的记录短片,后双方通过邮件达成一致,少年及伙伴将和优酷进行拍摄合作,将“追气球的熊孩子”这一故事制作成创意短片。

不料随后优酷工作人员不断以各种借口延期拍摄,并最终以资金问题为由告知少年及其伙伴无法拍摄。但优酷后来自行发布了另行拍摄的《追气球的熊孩子》的商业广告短片,植入了陌陌、雷克萨斯等多家厂商的广告。少年指责优酷盗取创意,并使用了他们热气球航拍的部分照片,但优酷工作人员否认。此事曝光后,优酷和陌陌均发表声明称将调查此事,陌陌还停止了广告片的推广。

和多数人一样,我也很同情这位撰文的少年,但从知识产权律师的角度看,此事维权并不容易:优酷制作的放飞热气球短片借鉴的是少年的经历,在《著作权法》上属于创意,不受法律保护;照片是气球上相机自动拍摄的,不属于有独创性的智力成果,通过著作权保护有争议;从《合同法》角度,双方的合同并没有正式签署,因此无法通过常规的追究违约责任的方式进行维权。所以今天就和大家讨论一下,如果少年的说法属实,他应该如何维权?

一、借鉴创意该通过《著作权法》还是《合同法》维权?

《著作权法》的一个重要原则是“创意表达二分法,即只保护作品的内容,但不保护作品的创意。即他人未经许可复制作品内容的属于著作权侵权,但借鉴创意后自行创作作品的则不构成著作权法上的侵权。为什么会有这个规定,因为创意无法具体化,如果予以保护,会影响全社会自由创作的公共利益。目前受创意不被保护困扰的领域很多,比如电视节目,尤其是选秀节目的内容编排,游戏软件的玩法等。

优酷在《少年不可欺》一文成为热点后,立刻把名为国外少年玩转气球航拍集锦》的视频放在首页显著位置推荐,可能也是为了提示公众创意不受保护:用热气球拍地球照片的创意是外国人首创的,少年也是借鉴别人的。

我认为,如果优酷不与少年接触,仅仅根据少年发布在网上的《追气球的熊孩子》的文章拍摄短片,那么少年确实就很难就抄袭创意进行维权。但双方既然有过磋商,即便没有签订正式的合同,少年就可以尝试《合同法》规定的缔约过失责任进行维权。

我国《合同法》第42条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。本案中,如果进入诉讼,少年可以通过电子邮件记录证明优酷工作人员借磋商拍片为名套取其放飞气球经历属实的,我认为法院应该会判决优酷构成缔约过失,反之,则不构成。

二、热气球拍摄的照片受《著作权法》保护吗?

在《少年不可欺》原文中,少年还指责优酷在其拍摄的视频中盗用了少年放飞的热气球航拍的照片。那么问题来了,热气球上相机自动拍摄的照片受不受《著作权法》保护?实际这是一个很有争议的理论问题。

《著作权法实施条例》第二条规定:著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。人工拍摄的照片受《著作权法》保护是因为拍摄者对拍摄时机,角度等的选取有独创性,是一种智力成果的产物。但热气球航拍的照片是由机器完成的,并不是具有独创性的智力成果,严格按照《著作权法》理论,应该不受保护。

但实践中,法院为保护商业秩序,对此类照片的保护还是采用了比较宽松的尺度,如果少年引用《著作权法实施条例》第十三条的规定“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权主张自己有著作权并进行维权,被法院支持也并非没有可能。

而且,即便热气球航拍照片不受《著作权法》保护,本案中少年还可以通过《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”的原则性规定进行维权。

最后,提醒一下大家商务谈判前签订保密协议的重要性。少年称,其曾在和优酷的谈判中要求和对方签订保密协议,但被对方推脱最终未签。这说明少年有一定的法律意识,但经验还不够丰富。通过前面的分析,大家也可以看出本案真的要维权技术难度还是不小的,但如果有签订《保密协议》,保密协议的内容其实就是约束签约阶段双方行为的,此时追究缔约过失、著作权侵权责任都会方便很多,胜诉概率也会大不少。

电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com style=”font-size: 12.0pt;font-family: 宋体”>,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-11-13

律师执业八周年感言

今天,20131113日,是我当律师8周年的纪念日。近一个半月来,业务非常繁忙,每天都面临较大的工作压力和工作负荷,只有今天相对较空,否则,我一定会和前三年那样,直到过去一周才想起这天是我律师执业的纪念日。

20061113日,我来到位于浦东东方大厦的中汇律师事务所报到,成为一名没有一个客户的提成律师。没有客户也敢做提成,一方面源于我的乐观天性,另一方面也因为之前混得比较逊。

大学毕业后,我第一份工作是一家国企的法务,因为公司坏账多,因此虽然我只是刚毕业的小朋友,但因为前任离职,实在没人可用,居然就被委以重任,独当一面的处理纷繁复杂的各种金额巨大的商务法律纠纷。因为我法律专业学得不错,工作也很负责,因此一年左右就上手了,业绩不差。

记得当时公司输了一个七百多万的票据诉讼,挖坑的前任员工离职了,就我这个新进小朋友来顶着法院执行,我天天跑上海二中院,缠着法官不要执行我们,还提起了申诉。我们是外贸公司,每年进出口超过一亿美元,法院只要把结汇账户冻结,执行七百多万人民币轻而易举。原来的官司输的比较冤枉,对方是某区废品回收站改制的公司,当时这个公司向员工集资了大量集资款无法退还,也是内忧外患。但拖了大半年,申诉被驳回,执行法官跟我直言,他很快就要来执行了。

此时的我,压力巨大,努力了那么久,还是被执行总是心有不甘,而且当时年轻,年轻人总有不切实际的自己举足轻重的幻想,全没有想到我就是个跑腿的,这个事情应该是领导来负责处理,实际公司的领导当时的打算很可能就是:这个案子实际已经没有办法了,被执行就执行呗。但我茶饭不思想了好几天,为什么我们堂堂上海十大外贸公司之一会在废品回收站改制的公司面前那么不禁打?有什么办法可以不让法院执行?

话说我干法律这行可能真有点天分加运气,还真让我想出来了,在苦思三天后,第三天后半夜,大概凌晨两点,灵光闪现:既然是骗子公司,还有集资款的员工闹事,那他们不一定会通过工商局的年检。有了此念,我再也睡不着,熬到天亮,七点就出门打的来到闸北区工商局。结果来得太早,等到八点半工商局才开门,我冲进查档室,填写查询单查询了这家公司的机读数据,果然,他们两年前就因为没有年检被吊销了营业执照。

这个苦思冥想出来的结果让我们公司又拖了五年才支付这笔款项,同时也换得了公司领导对我的信任。后来我混得也算如鱼得水,可以在外吃饭打的随便报销、有请律师的推荐权,有段时间公司就三部手机是公司付费的,正副总经理和我。

这份工作虽然很锻炼人,但公司坏账多,实在不是久留之地,我连续两年考研,考上后脱产就读,公司领导对我不错,给了一个下岗名额,帮我交了读研三年期间的四金。在公司工作的最后半年,我们单位来了个傻乎乎的上外实习生,后来成了我女朋友、媳妇儿、孩子他妈。

读研的三年是穷且快乐的三年,穷是因为四年工作的积蓄都不留神套股市里了。快乐则是因为这三年我没赚钱,干的都是自己想干的事情。第一年谈了大半年恋爱,之前没有任何一个姑娘看得上的人居然能找到一个那么好的女朋友,现在想想都激动!第一年下半学期和第二年整年和女朋友一起翻译了世界法学名著《英国法释义》第一卷,第三年结婚,然后找工作,当时互联网正在兴起,我研三基本上天天在宿舍上网。本想留校,但因为高校老师当时都要博士,因此,我决定继续出去干法务。但读书三年,没能留校还要出去混继续干法务,我个人觉得这意味着失败。

没费多大力气,我找到了法务工作,进了当时中国首富陈天桥的盛大网络法务中心知识产权部,虽然我依然工作认真负责,依然有过得去的业绩,但盛大不同于原来的国企,法务中心有二十多个法务人员,新员工、老员工,领导和下级,关系比较复杂,此外,公司各个部门间关系也比较复杂。而我这个人天性开朗外向,工作中基本与人方便,好说话,是办公室政治中绝佳的靶子,因此,经常被不明不白的被整或者吃暗亏,说实话,过得并不开心。但盛大确实是一家业务多样、很有进取心的互联网企业,我在里面还是学了不少互联网的行业知识。

不到两年,我就离职了。直接触动我的是盛大法务总监的离职,他是美国人,哈佛毕业,当过美国证券律师,在他的领导下,我负责了公司很重要的韩国业务,学了不少,但他离职后,就业务水平而言,我认为呆在盛大法务部不会有太多长进了。而且我也不喜欢办公室政治,想了两个月,决定自己当律师,那年我三十岁,如果六十岁退休,这三十年就是给自己打工。

老婆对此表示支持,对于没有客户的问题,当时老婆的原话是:大不了我包养你!我自己的实际想法则是:大不了再找个公司当法务。所以,我就怀着可以被包养的喜悦心情开始做律师了。能进中汇律师事务所这样一家中型规模的正规律师事务所开始执业是我的幸运,这里要感谢我的老朋友杜爱武律师,没有他的引荐,人家是不会收一个没有任何业务的人做提成律师的。

但没业务也是现实,执业的第三个月到第十个月,我确实没有接到任何业务,收入就是零。为了找业务,我跑了很多同学、朋友、老同事,但法律业务这个事情,真不是想来就来的,也可能是我还不善于营销自己,这段时间,开朗乐观如我还是整天愁眉不展的坐困愁城。大概在执业的第九个月,杜爱武律师叫我到他的办公室,说:最近没业务嘛,这让我在其他合伙人面前没面子啊,我介绍你的时候跟他们说,你是合伙人的素质。我说:我试了不少办法,但最近确实没进展。杜律师说:这样吧,我这里有个外商投资设立公司的业务,你一起来做吧。

到底是老朋友,看我有困难要出手帮我了。但我说:谢谢你雪中送炭,但我还是想自己试试,毕竟我要靠自己找到业务,你总不见得一直送我客户吧?作为一枚脸皮很薄的宅男,这次谈话最刺激我的是让推荐我的朋友没有面子了,所以我决定做一件抛头露脸的事情:写博客!

写专业的文章吸引客户很多律师都尝试过,我之前没写是因为我比较讨厌在互联网上以指点江山的形式发文章,但既然实在没生意,也没其他办法了,就试试看做自己讨厌的人吧。于是,我就在各个大网站开了博客,每天从法律的角度评论互联网上的事件,博客吸引客户的商业模式对我还是很有效的,因为我法律功底不错,对互联网产业非常熟悉,读研时的翻译工作我曾过于沉浸,乃至在其后的几年里说话都不顺溜,但这个经历让我的文字非常简洁,这些优势我都通过写博客发挥的淋漓尽致。

大概两个月左右,四大门户都开始推荐我的博客,我记得很清楚,某天新浪的龚民先生加我MSN,并表示他们会推荐我博客时,我对老婆说了一句话:新浪都推荐,我的律师博客一定会吸引到客户,这意味着我律师可以做下去了,欧耶!果然,不久我就找到了第一个客户,网络游戏公司杭州天畅,博客写了三个月左右,《第一财经日报》的王如晨兄在报道中引用我这个没啥生意律师的观点时就称为我知名律师了。

从当律师第10个月起,我找到了自己的商业模式,而我直爽,喜欢与人方便的习惯在公司混会吃亏,但在律师这个服务性行业,还是很得客户欣赏的。博客增加知名度,吸引生客,生客变成熟客,介绍熟客,博客还吸引了很多记者采访我,知名度进一步增加,不知不觉,虽然我自己有点汗颜,但互联网法律领域真的不少称为我权威。从此,业务、知名度、收入都不断在增长,虽然速度不快,但也不太慢,也会碰到一些问题,但都解决了,一直到今天,整整8年,虽然做得距离顶尖还有很大差距,但总体还算过得去吧。

虽然业务上了正轨,收入也过得去,但我的目标并不仅仅是做一个成功的商务律师,我为什么从中汇律师事务所转到现在的大邦律师事务所?很大一个原因是我仰慕斯伟江律师,他是知识产权律师,但却把很多时间投入了公益刑事辩护和公益行政诉讼领域,为推进中国的宪政、人权制度的改革花费了无数心血,从商务律师进入公益领域,在很多案件中和政府对抗,需要的不仅仅是精力,更多的是耐心、决心、勇气。而这样做所失去的,也不仅仅是丰厚的商务律师回报,还可能会失去自由。

斯律师现在做的事情真是我从小一直想做的,用公益的方式,以自己的力量推动社会前进,他就是我的榜样,借用我华政一位师兄的话说:我们华政人,谁没有一点情怀呢?我还没有起步是因为还有不少顾虑,包括钱赚的还不够多,代理和政府对抗的案件个人会面临较大压力,还可能会影响到家人。在今后的几年里,以怎样的方式切入公益类诉讼会是我一直思考的问题。当然,这么做真的需要勇气和决心,我承认,不排除我最终也不会有斯律师这样的勇气进入这个领域。

最后,执业八年,要感谢的人非常非常多,但我打算没心没肺的不一一列举了,在这里,谢谢所有帮助过我的朋友,我会一如既往的以不着调的态度生活,以认真负责的态度工作。

游云庭写于大邦律师事务所办公室

二零一四年十一月十三日

2014-10-30

京东能撤销阿里巴巴的“双十一”商标吗?

据媒体报道,阿里巴巴公司已经取得了“双十一”注册商标并授权旗下天猫使用,其近期致函多家媒体称京东的广告语使用了“双十一”侵犯了其注册商标权。而京东则回应称“双十一”已经成为全零售行业的节日,阿里注册“双十一”商标是垄断行为。其实不止京东,苏宁、国美、亚马逊等电商企业应该也会受此影响。

佩服阿里巴巴集团的知识产权意识,把“双十一”申请为商标进行品牌保护很有创意,并且在11月11日前夕和京东进行市场竞争的白热化阶段祭出商标这个法宝,确实是一支既打击竞争对手又为自己加强宣传造势的奇兵,但我的观点是,囿于“双十一”这个名称本身的限制,此案后续的博弈会延续很久,而且弄不好这个商标可能会被无效,变成一个一次性使用的武器。下面是笔者的分析:

一、阿里巴巴为什么在获得商标一年多才开始维权?

根据商标局网站的检索结果,阿里巴巴集团获得第35类广告、替他人推销等服务项目的“双十一”注册商标的时间是2012年12月底,考虑到三个月公告期和商标证打印时间的因素,其获得商标注册证的具体时间应该为2013年4至5月间。这个商标如果要用,最早应该在去年就可以维权了,为什么要拖一年多,到今年“双十一”促销前才用?

如果我在阿里巴巴集团法务部负责商标工作,也一定会慎重考虑这个维权的事情,我国《商标法》规定仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得注册为商标,但这些标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。“双十一”这个名字指的就是11月11日的商家促销活动,依照前述规定可能会被认定为商家11月11日集体促销的通用名称,也可能被认定为是一个表示促销时间的描述性标识。

如果对第35类“双十一”商标申请进行审查的商标局审查员对互联网比较熟悉,应该会初审驳回这个申请。因为这个标识更应该属于公共领域而不是作为一个企业的知识产权。即便阿里巴巴要取得这个商标,也应该通过复审提交这个商标已经经过使用获得显著性的证据才行。但阿里巴巴既然已经轻松的直接获得了这个商标,而这个商标的显著性又存在先天不足,在使用的时候就要慎重考虑怎么用,因为如果使用不当,商标可能会被无效,煮熟的鸭子也会飞。

二、京东法律上有哪些反制“双十一”商标的措施?

从目前的进展看,京东更倾向于从讽刺阿里垄断“双十一”的市场宣传角度进行反制,但实际法律上他们也是有很多武器的:

1、正面进攻,对“双十一”商标提起无效程序。

《商标法》第四十四条规定:已经注册的商标,属于通用名称或描述性标识的,其他单位或个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定。也就是说,如果京东向商评委讨说法的,九个月就可以拿到初步结果,当然,对商评委的评判不服的,后面还可以进行行政诉讼。不过,对京东的无效申请,阿里巴巴也可以进行抗辩:虽然双十一是一个描述性商标,但阿里巴巴通过自己的使用已经使这个名称具有了显著性,因此应当受到法律保护。

2、发送反通知函给媒体,告知不侵权。

既然阿里巴巴可以给媒体发函告知京东侵权,京东也可以发反通知函告知不侵权。京东的理由可以是,京东对“双十一”的使用是描述性的,就是特指11月11日进行的促销,因此是合理使用,不构成侵权。之前北京高院曾经规定过构成合理使用商标标识的三个要件:使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品。但即便京东目前的使用基本符合这些条件,问题是收到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒体,他们对此事是否侵权可能并不清楚,因此,反通知函的效果其实还是取决于后续的沟通力度,这是对双方市场部门执行力的考验。

3、提起确认不侵权之诉。

京东可以向所在地法院提起诉讼,要求法院确认其对“双十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商标权,如果有必要,还可以申请诉讼禁令,要求法院禁止阿里巴巴向媒体发送侵权通知函。当然,这个技术上有点难度,但京东和阿里巴巴的商标博弈本质还是互联网企业的市场竞争,做得有想象力一点才符合互联网的竞争特色。

最后,“双十一”商标之争是一个很好的知识产权普法案件,衷心希望阿里和京东的知识产权同仁把握机会充分博弈,公平竞争,向中国乃至全世界的知识产权界展现自己的风采。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…

2014-10-07

《疯狂来往》隐私事件会引发手游产业哪些监管风险?

据媒体报道,阿里巴巴公司的即时通讯应用“来往”的内置游戏《疯狂来往》近日被指泄露用户隐私。该游戏主要玩法是用户根据一个词语录制一段视频,让好友猜测词语是什么。因为是熟人间互动的游戏,许多网友拍摄时顾忌较少,很多视频中用户衣着暴露,甚至涉及未成年人的私密视频。该游戏具有微信朋友圈和QQ空间等社交网站的分享功能,但很多网友分享的视频却被同步发布到了视频网站优酷,供国内所有互联网用户公开浏览。

此事被曝光后,优酷删除了相应视频。但据新京报记者的调查,本次泄露事件中未经用户许可分享到优酷的视频数量可能高达35959段,泄露的内容如此之多,而且涉及未成年人、妇女隐私等敏感问题,因此,不排除本次隐私泄露事件可能使整个移动游戏行业面临被政府加强多重监管的法律风险。

一、数据监管法律风险。

具体来说,《疯狂来往》游戏对用户数据的收集和使用至少存在以下问题:

1、游戏分享设置的正当性问题。即游戏可能涉及用户隐私内容时,游戏的设计是不是应该向用户提供分享的渠道?全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》规定:互联网公司业务活动中收集、使用公民个人电子信息,应当遵循合法、正当、必要的原则。虽然是电子商务巨头,但作为游戏界的后来者,阿里巴巴在《疯狂来往》的游戏设定的正当性上明显有欠考虑。在设置分享功能前没有对用户使用的场景可能会导致隐私泄露的因素进行周全的考虑,可能存在正当性瑕疵。

2、隐私视频分享范围超越授权问题。为什么用户授权分享的渠道是微信朋友圈和QQ空间这样的社交网站,但实际却在人人可以访问的公共网站优酷分享?工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》规定:互联网公司未经用户同意不得收集、使用用户个人信息。如收集、使用用户个人信息的,应当明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围,并且不得以欺骗、误导或者强迫等方式或者违反法律、行政法规以及双方的约定收集、使用信息。《疯狂来往》游戏在使用用户信息时只是告知用户信息将在社交网站发布,但并未告知用户视频将在优酷发布,可能涉嫌未经用户许可使用信息或者以欺骗、误导的方式使用信息。

3、用户隐私风险提示缺失问题。在提供分享功能的时候应不应该对用户进行风险提示?《疯狂来往》游戏的视频分享可能涉及用户隐私,游戏运营商应当对用户进行风险提示,可能会陷入违反多部法律的风险。《消费者权益保护法》规定:经营者收集、使用个人信息,不得违反法律、法规的规定。《妇女权益保障法》规定:妇女隐私权等人格权受法律保护。《未成年人保护法》规定:禁止任何组织或者个人披露未成年人个人隐私。

目前对用户数据使用监管的主要部门是工信部,工信部负责审批互联网经营非常重要的一张许可证《增值电信业务许可证》及其年检,由于此次事件,不排除其在今年年检时对增值电信服务运营商对用户个人信息保护情况加强审查的可能性。

二、移动游戏的监管风险。

根据国务院的三定方案,国内网络游戏监管主要由国家新闻出版广电总局和文化部负责,前者负责游戏出版审批,后者负责游戏运营审批,目前国内的移动游戏监管处于相对较宽松的时期,文化部已经将国产移动游戏改为运营商自行审查,有《网络文化经营许可证》的移动游戏公司应当建立内容审核制度,对拟上网运营的移动游戏进行事前审核,确保文化产品及服务内容的合法性。而国家新闻出版广电总局官员也在几个月前的Chinajoy上表示将对游戏管理简政放权。http://www.chuapp.com/2014/08/04/63493.html

但此次用户隐私泄露事件却可能会使整个移动游戏行业面临监管加强的风险。有两方面的理由:首先,政府的体制实际是存在加强监管的内在动力的,任何行业出现的一些重大事件都会成为其扩权的借口,比如2002年的蓝极速网吧被纵火的事件,导致国内上万家网吧被关,行业被整顿多年,上海的网吧牌照价格超过奔驰车。其次,新闻出版广电总局和文化部一直在为行业监管主导权明争暗斗,这两个部委的官员曾经在2009年因为魔兽世界游戏的续约是不是需要重新申请版号一事在媒体上公开争论,虽然近几年没有看到有矛盾公开的消息,但两个部委的监管意味着可能存在比谁更严的效应,比如本次隐私泄露事件就可能引发这个效应,即一个部委加强监管后,如果另一个不跟进,就显示自己失职,然后两家竞争,比谁管的更严,如此循环往复,使移动游戏行业的监管尺度越来越趋紧。

最后,移动游戏产业是个大蛋糕,而且政府的监管相对较少,但实际法律风险并不小,因此,游戏公司在分享蛋糕的时候千万记着合规性,否则,蛋糕硬吃下去可能要拉肚子。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-10-01

土豆网使用人人影视字幕需要取得授权吗?

近日,人人影视字幕组发布微博称:土豆网上的美国选秀节目《美国之声》(The Voice)视频盗用了其翻译的字幕,并删除了译者名单,字幕组与交其涉,却反被土豆网指责其翻译字幕非法。此事涉及一个法律问题:未获《美国之声》视频权利人翻译授权,人人影视字幕组翻译的字幕受《著作权法》保护吗?

先剧透下我得出的很有意思但有点绕的结论:虽然字幕组之前没拿到翻译授权,但土豆网使用字幕的行为相当于追认翻译行为合法,因此,人人影视字幕组有权要求土豆网停止使用其字幕。下面是具体的分析。

《美国之声》是一个选秀节目,其视频法律上属于录音录像制品,如果网友自己没事练习英语,对其翻译当然并不违法,但如果把翻译内容发布到网上,根据《著作权法》的规定,确实需要权利人的同意。但人人影视字幕组翻译了大量国外电视连续剧、电视节目和电影,目前没有看到有权利人对他们进行维权的报道,这又是为啥?

商业是复杂的,中国是世界上意识形态管控最严格的国家之一,政府官员们还有着非常强烈的保护国内市场和中国文化的保护理念,这些交织在一起使国外影视剧和节目进入中国市场要经历相当严苛而复杂的漫长审批手续,而且有很多作品无法进入中国。此背景下,外国影视剧和节目的权利人就会以一种比较矛盾和无奈的心态来对待中国互联网上的盗版视频以及相应的字幕。

维权要花钱,花精力,但如果只有少部分作品能合法进入中国,那大规模打盗版视频和相应的字幕也不会增加自己的商业利益,相反,以盗版方式传播却可以规避政府审查,为正版节目开拓市场,在商言商,这也是一个很现实的选择,况且在法律上,权利人是握有主动权的:

字幕组翻译《美国之声》的字幕实际也是一个创作行为,其翻译成果包含了字幕组成员的创造性劳动,但由于其翻译前并没有获得权利人的许可,因此,这些翻译的字幕只是理论上存在归入《著作权法》规定的作品的范畴的可能性,是不是能真正获得法律的保护,取决于作品权利人的态度。

这里可以适用我国《合同法》规定的效力待定合同的理论,即翻译的字幕翻译前虽然没有取得《美国之声》作品权利人的许可,但如果权利人事后对其认可的,那么这些翻译的字幕就获得了授权,应当属于合法的作品,反之,则翻译的内容不受《著作权法》的保护。在权利人认可之前,未经许可翻译的字幕属于效力待定状态,既不属于违法,也不属于合法。

根据前面的分析,有意思的结论就出来了:其他网站用人人字幕组翻译的《美国之声》字幕不一定需要翻译者授权,因为这些字幕是不是受法律保护还没确定,但土豆网却必须要获得授权。因为作为《美国之声》节目视频的合法引进者,土豆网当然有权自行或通过第三方对作品进行翻译,因此,他们在视频中嵌入了人人字幕组的翻译字幕,在法律上应当视为以权利人身份追认了字幕组翻译行为的合法性。因此,自土豆网使用始,字幕的法律状态就从效力待定变成了受《著作权法》保护的合法作品。此时,作为翻译作品的著作权人,人人影视字幕组当然有权要求包括土豆网在内的任何人未经许可使用其作品。

从微博内容看,其实人人影视要求也不高,只是要求土豆网署名而已,此事应该不会闹上法庭。最后,我和土豆网及人人字幕组之前均无合作,本文不涉及利益冲突问题。本文的分析纯为个人观点,未必正确,欢迎大家批评指正。最近更新较少,上一篇博客还是两个多月前完成的,原因是律师业务比较忙,没空写文章,在这里向关注我博客的朋友们致歉。

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2014-07-09

为什么官员敢给搜狐起诉今日头条站台?

近日,搜狐公司和今日头条公司互相起诉成为媒体焦点,搜狐诉今日头条侵犯著作权和不正当竞争,今日头条则起诉搜狐公司商业诋毁。两家有竞争关系的企业互相诉讼很正常,但让人大跌眼镜的是,在两家企业的纠纷中,政府官员居然会为其中一方“站台”。今天就分析一下这种不当介入的事情为什么会发生,欢迎大家批评指正。

一、官员站台事件的经过。

2014624日,搜狐公司召开新闻发布会宣布起诉今日头条著作权侵权和不正当竞争,其新闻通稿中称:国家版权局相关领导出席了新闻发布会,北京市版权局一官员还在会上公开表示:“没有经过许可把别人的东西搬运到自己家里搬运到自己的库房里或者直接转手倒卖这是绝对不可以的,这是《著作权法》的底线,这是《著作权法》跟新技术的应用之间的一个很清晰的红线……” http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NjM4NTUxNw==&mid=200528125&idx=1&sn=a72b775e5660c26a743cadc01f3d25c8&scene=1#rd

79日,今日头条公司反击,宣布起诉搜狐公司商业诋毁,在其声明中赫然有如下内容:今日头条产品是否存在侵权,是一个法律上尚未界定的问题,搜狐公司在司法机关判决之前,断然宣称本公司侵权,且以侮辱、贬损的言辞评价字节公司。搜狐公司的行为严重侵害了本公司名誉权,严重损害本公司的商业信誉和声誉……http://tech.qq.com/a/20140709/049209.htm

二、版权局官员行为失当在哪里?

今日头条的声明并非全无道理,如果把上述声明中的“搜狐公司”替换成“版权局官员,稍作改动就可以看出版权局官员站台的不当,他们不敢说的话我来说:今日头条产品是否存在侵权,是一个法律上尚未界定的问题,版权局官员在司法机关判决之前,就出席搜狐公司严重侵害今日头条公司名誉权和商业信誉的发布会,并进行不当表态,既干涉了司法独立,也有损政府的中立立场。

搜狐和今日头条的案件已经进入司法程序,是非曲直自有法院评判,版权局的官员作为公权力的代表,参加一家企业起诉另一家企业的新闻发布会,也就是俗称的站台,无论有什么托词,都是很不得当的,这点相信大多数人都不会有异议。更何况根据今日头条公司在搜狐新闻发布会后提供的往来邮件资料,不排除今日头条方在使用搜狐公司网站内容前与该公司业务部门达成过合作共识,如果这节事实被认定,本案不排除不侵权的可能性。

三、版权局官员为什么会犯这个错?

作为不明内情的旁观者,笔者不了解搜狐为什么可以神通广大到请出版权局的官员为自己打击竞争对手的新闻发布会站台。但即便有邀请,出席可能会有对政府形象和自己的仕途不利的风险,官员自己不会不知道吧?从国内的政府体制来看,在国家级或大城市机关担任主管某领域的官员一般为人处世都比较成熟,也比较审慎,为什么版权局的官员在此事上的表现却不够审慎呢?

表面原因是:目前舆论导向对今日头条公司不利,该公司尚处于被版权局调查的状态,因此版权局官员有恃无恐。今日头条公司不久前的巨额融资和高估值引发了传统媒体关注,该公司成长阶段不规范的版权使用引发了传统媒体的集体炮轰,甚至上升为公共事件,除了传统媒体,不少网络媒体具体和自媒体达人也对其起诉或抨击批评,目前该公司在舆论上处于弱势状态。另外,因为前面的炮轰,目前今日头条公司已经成为了国家版权局的调查对象http://www.china.com.cn/cppcc/2014-06/23/content_32742735.htm ,作为案板上的鱼肉,怎么敢对手握刀俎的版权局官员稍有微词?

但深层原因却是:目前对互联网的行政执法严重缺乏监督和司法救济,导致公权力没有制衡,官员行事不当受到处罚的可能性也很小,因此很可能自我膨胀过度而判断力下降。目前进行互联网监管的部门,很多都是宣传部下属,比如本次事件中的版权局,宣传部负责舆论监督其他政府和党的部门,但要宣传部自我监督,好比让狗咬自己的尾巴,难度很大。

同时,整个互联网行业就是一个被过度监管的行业,监管官员面对企业一向牛气冲天:在一个合法的网站上,如果发现了一点点不良内容,官员们可以把网站关掉,而无需顾及网站上99.999%的内容都是合法健康的;在中国互联网领域,企业要办的许可证多如牛毛,且取得这些许可证的条件非常苛刻,只要网站内容有一点点不合规,官员们就可以停掉企业的许可证,让企业无法运营;身价再高的互联网民营企业家,被官员训斥起来也是噤若寒蝉,目前没有听说哪个互联网企业家敢胆边生毛敢嘴硬的;甚至很多涉及互联网删帖的案件,法院内部发文根本就不准受理。在这样缺乏监督和救济的制度环境下,监管官员想不牛气都难,因此,出席一个可能影响政府中立和司法独立的新闻发布会能算很大的事情吗?

管中窥豹,本次事件展现了中国互联网行业合理和不合理的两面:合理的是企业的竞争,今日头条和搜狐的相互诉讼充分体现了中国互联网的竞争活力;不合理的是行业的监管,官员的不当行为展现了他们由于在监管中过于强势造而下降的判断力。但社会会进步,不合理的状况终将得到改变,就像版权局官员不会想到,他们的不当行为居然会有我这样不识时务的律师出来批评一样。

最后,披露一下利益冲突,以免今日头条公司被我的文章连累。621日,也就是搜狐起诉今日头条的发布会前三天,受腾讯文化频道的邀请,我赴北京参加了今日头条涉及的版权问题研讨会,会前一天,我先后拜访了今日头条公司和新京报了解事件背景。此外,我和本文中的当事方今日头条公司至今没有任何合作关系,特此说明。

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2014-07-04

央视拒绝出 售世界杯网络直播权违法吗?

世界杯正火热进行,但据媒体报道,握有世界杯足球赛国内独家版权的中央电视台拒绝出 售网络直播权,,要看直播的只能上央视网站看。http://money.163.com/14/0701/01/A01ISVC800254IU3. html实际上央视拒绝出 售世界杯网络直播权的行为涉嫌违反《反垄断法》,下面是法律分析。

先看一下央视取得世界杯转播权利的过程。上世纪曾有一段时间,国内各个电视台也可以竞买世界杯等重大赛事的转播权,但2000年,当时的广电总局颁布了《关于加强体育比赛电视报道和转播管理工作的通知》,规定重大的国际体育比赛,包括奥运会、亚运会和世界杯足球赛(包括预选赛),在我国境内的电视转播权统一由中央电视台负责谈判与购买,其他各电视台(包括有线广 播电视台)不得直接购买。由此,央视成了世界杯转播权的唯一有权购买者。

这一政策实施后,由于排除了竞争对手,央视在取得奥运会和世界杯等重大赛事的转播权时成本低了很多,政府的行政命令让中国球迷可以不需要像很多国家的球迷那样,付费才能看到世界杯的比赛,从这方面的效果看,似乎这个政策不错,但在市场竞争的环节,这个政策导致了不公平竞争的问题。央视拿到转播权后并没有进行公平的处理,经常没有正当理由的拒绝向其他媒体进行转授权,引发了不少争议:

2006年的世界杯,央视对地方电视台的授权只限于小组赛的部分赛事引发争议。http://biz.163.com/06/0614/05/2JI9S2EE00020QEP.html

2010年世界杯,央视不准上海台转播南非世界杯引发争议。http://sports.china.com.cn/worldcup/2010-06/21/content_20309498.htm

本届世界杯,互联网视频网站被排除在了直播范围之外,成了最新的受害者。

从法律的角度,原广电总局的政策和央视拒绝出 售世界杯在线直播权存在如下问题:

根据2008年实施的《反垄断法》第三十七条规定:行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。而广电总局的《》就是一个排除竞争的政策,在这点上有和《反垄断法》的规定冲突之嫌。但客观的说,这个政策的出发点并不一定是滥用权力,其想解决的问题是国内电视台互相竞争,将重大赛事的转播权价格抬升到不合理的范围,应该属于对市场经济不理性问题的一个制约。

虽然通过行政命令指定独家交易者解决了重大体育赛事转播价格不合理的问题,但经济学的常识告诉我们:世界上没有免费的午餐政策。我们还是付出了代价,市场经济公开、公平、公正的秩序在体育赛事转播领域受到了破坏。

照道理说,是政府通过政策把购买转播权的权利授予了央视的,其行使时也应当基于公共利益公平的进行授权。但现实的情况并非如此,世界杯作为万众瞩目的电视节目,是媒体占据市场主导权的绝佳工具,央视作为赛事的垄断转播者,拿到世界杯转播权立刻将其作为竞争手段和打击竞争对手的武器,一方面通过销售广告攫取高额垄断利润,另一方面对威胁其市场份额的竞争者或潜在竞争者的其他电视台和视频网站进行限制性授权或者拒绝授权。

不过,根据《反垄断法》的规定,央视的拒绝授权的行为实际已经涉嫌违法。根据该法规定,凡是在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位的经营者,不得没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。如果有此类行为的,会被认定为滥用市场支配地位。而央视在世界杯电视转播的细分相关市场中,完全具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入此市场的能力,因此,其行为涉嫌滥用市场支配地位。

反思目前的情况,表面是央视在滥用市场支配地位,实际的根子却在原广电总局的政策制定。只准央视购买重大赛事直播权的政策只考虑两个问题,不准哄抬转播价格,保证赛事转播覆盖全国,并没有考虑公平竞争的问题。但重大赛事转播是有巨大经济利益的,央视独家购买,那其由此取得的政策性利益应如何处理?其购买后应如何在国内进行公平的授权?在市场经济环境下,这些问题涉及实际的经济利益,也很重要,但政策中完全没有规定,效果就是,默许了央视独享这个政策带来的经济利益。这实际体现了政策的价值取向:原广电总局就是要通过公共政策的制定巩固中央电视台作为最有话语权的媒体地位。而这,完全违反了市场经济的基本原则。

最后,目前的广电和在线视频领域存在非常严重的垄断、不正当竞争问题,地方电视台和民营企业遭遇了很多不公平的待遇,地方电视台还算有地方政府作为靠山,有时还能和广电总局及央视博弈一下,而民营企业完全成为了被欺压的对象。比如本次央视拒绝出 售世界杯网络直播权如此明显的违法行为,没有任何视频网站对此提出异议,因为,政府整治互联网企业的“剑网行动“正如火如荼地进行,作为潜在执法对象,处于风口浪尖业内的视频网站们当然对政府最大的喉舌是敢怒不敢言的,甚至连脸上表现出怒估计都不会,至多道路以目一下。

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2014-06-25

机顶盒不准安装优酷爱奇艺的政策合法吗?

据媒体报道,近日新闻出版广电总局向地方局发文,要求删除华数等互联网机顶盒中的优酷、爱奇艺、搜狐视频,聚合视频应用和浏览器软件等应用。刚看到还以为是笑话:没有浏览器,没有优酷、爱奇艺、搜狐这些视频应用,这个机顶盒还能叫“互联网”机顶盒吗?但杭州华数公司不久即证实已经收到此文,既然如此,那就根据现行法律分析一下这个文件。

本次的发文,政策依据是原广电总局2011年发布的181号文件《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》(以下简称181号文)该文件规定:“互联网电视集成机构所选择合作的互联网电视终端产品,只能唯一连接互联网电视集成平台,终端产品不得有其它访问互联网的通道,不得与网络运营企业的相关管理系统、数据库进行连接。”

原来政策上早有了伏笔,现在只是执行三年前的政策而已,但问题是,本次文件中点名的优酷、爱奇艺、搜狐视频三家机顶盒视频应用中的内容都是他们网站的自有内容,而这些网站早就拿到了原广电总局《信息网络传播视听节目许可证》,并且根据原广电总局《互联网视听节目服务管理规定》的要求屏蔽反动、色情的视频内容。也就是说,优酷、爱奇艺、搜狐视频向机顶盒用户提供的是完全合法的。

这里面就有一个最根本的问题,既然是互联网机顶盒,既然这些民营的视频网站内容合法,既然也拿到了互联网视频的许可证,为什么他们的视频内容不能通过互联网机顶盒呈现在电视上?据媒体报道可能是两方面的原因:

第一是版权。181号文第二项第4点规定:互联网电视内容服务平台播放的节目内容在应当具有电视播出版权。而根据目前的法律规定,视频网站的内容是点播的,优酷等网站购买的版权应该是信息网络传播权,但笔者认为,该规定与现行《著作权法》的规定相冲突,属于无效规定。

机顶盒可以在电视机上实现两种视频播放方式,一种是类似电视台的视频直播,一种是点播。根据我国《著作权法》规定,通过有线电视接口进行的直播属于广播权,而视频点播则属于信息网络传播权。优酷、搜狐视频、爱奇艺等网站的应用提供的是点播服务,当然应该属于的信息网络传播权。这部分内容的详细分析,大家可以参考我之前的文章《互联网电视应购买哪一种版权?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401017vho.html

第二是保护广电系的企业。版权问题是幌子,只要政策开放,民营企业一定愿意购买广播权版权,以土政策维护部门利益,保护广电系企业才是本次发文的实质。

181号文的核心内容是第二条:“互联网电视集成