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2014-06-25

机顶盒不准安装优酷爱奇艺的政策合法吗?

据媒体报道,近日新闻出版广电总局向地方局发文,要求删除华数等互联网机顶盒中的优酷、爱奇艺、搜狐视频,聚合视频应用和浏览器软件等应用。刚看到还以为是笑话:没有浏览器,没有优酷、爱奇艺、搜狐这些视频应用,这个机顶盒还能叫“互联网”机顶盒吗?但杭州华数公司不久即证实已经收到此文,既然如此,那就根据现行法律分析一下这个文件。

本次的发文,政策依据是原广电总局2011年发布的181号文件《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》(以下简称181号文)该文件规定:“互联网电视集成机构所选择合作的互联网电视终端产品,只能唯一连接互联网电视集成平台,终端产品不得有其它访问互联网的通道,不得与网络运营企业的相关管理系统、数据库进行连接。”

原来政策上早有了伏笔,现在只是执行三年前的政策而已,但问题是,本次文件中点名的优酷、爱奇艺、搜狐视频三家机顶盒视频应用中的内容都是他们网站的自有内容,而这些网站早就拿到了原广电总局《信息网络传播视听节目许可证》,并且根据原广电总局《互联网视听节目服务管理规定》的要求屏蔽反动、色情的视频内容。也就是说,优酷、爱奇艺、搜狐视频向机顶盒用户提供的是完全合法的。

这里面就有一个最根本的问题,既然是互联网机顶盒,既然这些民营的视频网站内容合法,既然也拿到了互联网视频的许可证,为什么他们的视频内容不能通过互联网机顶盒呈现在电视上?据媒体报道可能是两方面的原因:

第一是版权。181号文第二项第4点规定:互联网电视内容服务平台播放的节目内容在应当具有电视播出版权。而根据目前的法律规定,视频网站的内容是点播的,优酷等网站购买的版权应该是信息网络传播权,但笔者认为,该规定与现行《著作权法》的规定相冲突,属于无效规定。

机顶盒可以在电视机上实现两种视频播放方式,一种是类似电视台的视频直播,一种是点播。根据我国《著作权法》规定,通过有线电视接口进行的直播属于广播权,而视频点播则属于信息网络传播权。优酷、搜狐视频、爱奇艺等网站的应用提供的是点播服务,当然应该属于的信息网络传播权。这部分内容的详细分析,大家可以参考我之前的文章《互联网电视应购买哪一种版权?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401017vho.html

第二是保护广电系的企业。版权问题是幌子,只要政策开放,民营企业一定愿意购买广播权版权,以土政策维护部门利益,保护广电系企业才是本次发文的实质。

181号文的核心内容是第二条:“互联网电视集成平台只能选择连接广电总局批准的互联网电视内容服务机构设立的合法内容服务平台”而广电总局只把内容牌照发给广电系统内的企业,实际就是把垄断经营权交给这些企业,这次的发文,就是再次明确要把这部分巨大的利益由广电系企业独享。如果民营企业想提供这方面服务的,要给广电系企业交保护费才能接入这个平台。

此行为属于政府不正当的谋取部门利益,本质是垄断和不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第七条规定:政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。《反垄断法》 第八条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。第三十二条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

政府违法了怎么办,可以通过行政诉讼进行救济,但在广电领域,目前还是实行的一种类似军事化管理的体制,政府蛮霸得很,借民营企业一个胆子,他们也不敢跟政府打官司。但以笔者的理解,这次发文的效果可能导致劣币驱逐良币,反而破坏政府的监管:目前合法的互联网机顶盒和不受监管的的山寨盒子在市场上激烈竞争,现在合法的盒子被政府无理打击,删除优酷、搜狐视频等视频应用和浏览器相当于自宫,对山寨盒子而言,面临一个很好的发展机遇。因为他们不受管制,用户体验会比正规盒子好很多,正好可以借机大规模的抢占市场。

最后,替我的前老板陈天桥惋惜一下,十年前,这位不到三十岁就成为中国首富的传奇人物怀揣通过创新的努力改变世界的梦想,动用盛大全部力量做了一款互联网机顶盒——盛大盒子,试图把互联网内容引入客厅,但20064月遭遇当头一棒,原广电总局给并不隶属自己管辖的中国电信和中国网通发函,以盛大为例,叫停所有未获许可证将互联网内容搬上电视机的行为。由此,盛大盒子被消灭在了襁褓中。

十年不到又一个轮回,中国的互联网机顶盒领域的创业者们再次碰到“猪一样监管”。为什么中国的创业者不能像全球其他创业者一样改变世界?为什么他们呕心沥血的努力居然可以被政府的一个内部的文秒杀?为什么广电总局对待民营企业像对待贱民一样?盖因我们的政治体制还不是法治社会,所以民营企业家和创业者类似法国大革命前的资产阶级,是第三等级,如果没有平等的政治地位和自由权利,自然就不会受到平等的对待。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-06-16

传统媒体维权互联网侵权要练好哪些内功?

据媒体报道,国家版权局等四部委近日启动第十次打击网络侵权盗版专项治理“剑网”行动,重点任务之一是打击部分网站未经授权大量转载传统媒体作品的侵权行为。这对传统媒体行业而言当然是好事,但国家的行动毕竟是有阶段性的,传统媒体与互联网新媒体进行法律博弈,其实更需要练好内功。

未能培养公众认同新闻版权价值的后果

某新闻移动客户端的创业者最近向我咨询:《著作权法》不是规定,新闻是没有著作权的吗?新闻不就是让大家传播的吗,为啥要授权?这些问题其实反映的是很大一部分社会公众的认知,新闻就应广为传播,传播需要授权是悖论。实际上,只有时事新闻不享有著作权,只要新闻里有评论内容,就受《著作权法》保护,新闻媒体作为新闻创作单位,需要授权费用才能维持运营。但这些常识不知道的人很多,目前很有市场的传统新闻媒体的内容是免费的午餐的观念,就是传统媒体不注重公众对新闻版权意识培养的后果。遏制侵权要从培养公众新闻版权意识入手。

公众对新闻版权的观念和认知问题实际还波及立法和执法层面。现行的稿酬国家标准偏低,原因是上世纪末开始施行的《出版文字作品报酬规定》很多年没有根据物价上涨的幅度和市场实际执行标准进行更新,负责制定标准的政府部门一直难以下更新的决心除了其内部原因外,实际与公众观念中对新闻出版界的内容的价值认知也有关联,主管部门也担心稿费标准增加得多了会有民意反弹。

法律执行上,公众观念对法官影响也很大,前几年某发达地区法院曾判决文字作品版权侵权的案件,十几篇文章平均每篇的赔偿金仅20余元,公证、律师等合理费用支持的很少,只占维权者实际支出的很小比例。如果公众对版权价值的认知度能高一些,相信此类非常不合理判决的出现可能性就会小很多。

传统媒体要真正重视版权和法务工作

对媒体这样销售版权的企业而言,其法务部要非常重要,但就我了解的情况,无论是国有的还是民营的传统媒体对此重视度都不高。比如国内一家顶尖传统媒体,很长一段法务总监一直由法治条线编辑兼任,虽然这位总监能力很强,但涉及知识产权的法务工作对专注度要求很高,无论是授权还是维权都需要很强的执行力,身兼两职显然不妥。骨子里还是反映了其高层对法务工作重要程度的认知。

不重视版权和法务在授权和维权时容易出纰漏。某传统媒体作为原告起诉异地网媒海量作品转载侵权,在本地法院起诉,被告提起管辖权异议,案件被移送至被告所在地法院,当地法院的土规矩是一个作品立一个案,原告的自创作品、投稿作品、购买授权的作品种类繁多,作者也不少,立多个案件并非全无道理,但原告坚决不允,后被法院判决驳回起诉。土规矩不合理和地方保护主义固然要谴责,但原告方也要反思自己法务和律师的法律专业度,至少法院管辖这个基本点没把握好,起诉后被移送是个很低级的错误。

传统媒体另一个问题是记者的职务作品归属和管理问题,很多传统媒体的文章会被写稿的记者发博客或者微信公众号,然后被其他媒体从此渠道转载,会影响传统媒体的利益,这固然与现行《著作权法》对职务作品、法人作品的规定比较复杂有关,但如果传统媒体法务部和人力资源部在劳动合同和内部规章制度中对于此类情况进行规范,相信此类情况会有改观。不过现在解决此问题为时有点晚,因为传统媒体作为一个衰落的行业,已经缺乏与记者博弈的能力。

传统媒体要应对新技术的法律挑战

互联网技术更新很快,创业者们不断的开发出新的新闻产品,但呈现的内容还多数是传统媒体的,此时传统媒体如果不能理解新技术,就会面临商业利益流失的风险。

以最近很火的今日头条为例,其在移动端向用户转码推送传统媒体的新闻报道并非全无正当性,通过移动设备访问个人电脑网页会出现内容丢失、流量过大、排版有问题等情况,因此,现行的《信息网络传播权保护条例》规定的临时复制规定可以适用于今日头条这样的转码行为,但今日头条屏蔽被临时复制网页的广告显然是违法的。传统媒体在对类似情况进行维权时,就必须区分对方行为中合法的和不合法的部分,这样才能有理有据,取得预期的效果。

最后,面对互联网媒体的挑战,传统媒体的竞争劣势已经非常显著,其中报纸杂志的危机更严重,用到了生死存亡关头来形容并不为过,这种情况下,自我反思并练好内功对应对挑战就显得尤为重要。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-06-13

今日头条如何实现和传统媒体共赢?

今日头条的高管和投资方肯定不会想到,这个成立不到两年的公司融资1亿美元的新闻竟然会隔日就引来传统媒体大鳄的核武器,《新京报》以社论形式发表评论文章《“今日头条”,是谁的“头条”》,抨击其版权侵权。虽然今日头条立即回应否认侵权,但树欲静而风不止,今日头条版权侵权迅速升级为公共事件,成为各路媒体新一波集体维权活动的焦点。

讨伐今日头条之表象

在这场对今日头条的讨伐中,传统媒体、门户网站乃至个人自媒体均参与了进来。《新京报》、其他平面媒体及部分自媒体达人是连篇累牍的口诛笔伐,门户网站搜狐、腾讯宣布停止与今日头条合作。广州日报集团下属的大洋网则直接动用了法律武器,宣布起诉今日头条所在的公司版权侵权:“请求法院判令被告立即在其所经营的移动客户端删除涉案文章,并在其APP刊登一个月的道歉声明,同时要求被告支付相应的经济赔偿金”。

各路媒体为什么会对今日头条这个以推荐新闻为主要功能的移动应用集体出手?而且下手那么狠,不太符合大家一般对新生事物比较宽容的传统?表面看来,原因是这样的:

首先,互联网已经对传统媒体冲击非常强烈,其用户被互联网站分流严重,如今移动互联网又在兴起,传统媒体原本可能盘算着借移动互联网夺回部分失地,但却眼睁睁看着技术类的今日头条和其他新闻客户端应用抢了先机,跟花钱购买传统媒体版权的互联网站相比,移动互联网公司对传统媒体更狠,不但不付授权金还屏蔽传统媒体网站新闻附着的广告。弯道超车不成,最后一根稻草的风险却是现实的,传统媒体与其坐以待毙还不如利用话语权殊死一搏。对于搜狐、腾讯之类的门户而言,已经是既得利益者的他们也面临着被今日头条这样的新兴企业颠覆的风险,借传统媒体出手之际补上一刀,也是打击竞争对手的应有之义。

其次,今日头条自身的做法并不规范。作为一家典型的野蛮生长的初创企业,他们为了求生存求发展,只专注追求自己用户量的快速增长和用户体验的改善,但无法顾及整个新闻创作、分发生态系统的环境和被抓取内容的传统媒体的利益,不但不向原创内容的媒体购买版权,在向用户大规模推荐媒体内容时大打法律擦边球,把传统媒体的内容以转码为名转到自己网站上,还去除了登载在媒体上的广告。

第三,今日头条融资成功,手握上亿美元,现在敲打一下正好为将来的版权授权金谈判做铺垫。作为新闻推荐类应用,今日头条自称的商业模式就是针对客户精准投放分类广告,今日头条这么大的用户量和新闻分发量,不向新闻内容的创造者购买版权是无论如何说不过去的。他们这次融资金额巨大,传统媒体如果现在出手敲打一下,显然可以在未来的版权分成谈判中占据主动。

实际上,和今日头条这次版权侵权引发的公共事件类似,近年来,版权问题的矛盾非常突出,已经引发了多次公共事件。

2011年的作家炮轰百度文库事件。2011年上半年,百度上线了百度文库产品,随即引发了贾平凹、韩寒、李承鹏等50名作家的联名声讨,事件迅速升级为公共事件,最终以百度道歉,清空文库内数百万份文档告终。

2012年的《著作权法》修订事件。2012上半年,国家版权局公布《著作权法》草案,由于唱片翻唱、著作权集体管理等制度设置的不合理,随即引来整个音乐产业的质疑,高晓松、宋柯、汪峰等多个知名音乐人一齐上阵炮轰,亦上升为公共事件,由于各个利益相关集体反弹过大,《著作权法》立法进程受挫,在过去的整整两年里进展缓慢。

在这些版权公共事件中,作家、音乐人和这次的新京报报社一样,都以激烈的言辞表达了自己对被侵权的愤怒态度,立场不可谓不鲜明,力度不可谓不大,对公众的影响不可谓不广,但结果呢?百度文库虽然把几百万份文档删得只剩几百份,但用户们还是在继续上传,没过几个月,文库中的文档数就远超删除之前的数量。音乐人的集体炮轰虽然延缓了《著作权法》的修法进程,但对于音乐产业遭互联网冲击的情况完全没有减轻,他们还是很难回到上世纪八十年代的收入鼎盛期。本次的今日头条事件中,即便传统媒体能通过此次讨伐消灭今日头条,但是否会改善他们的处境,我表示怀疑。按照商业惯例,竞争对手们会迅速攫取今日头条的市场,而用惯了智能手机的用户们还是不会通过传统媒体网站看新闻。

版权人的愤怒于事无补?

版权人为什么会愤怒?他们的愤怒又为什么会无济于事?这是由多重因素决定的:

一、法律和商业模式落后于技术发展。

现在,和版权相关的法律和商业模式跟不上技术的发展,现在著作权产业的商业模式是花费几百年时间建立的,简而言之就是内容创作者把内容通过发行渠道销售给公众,主要通过销售复制件收费。这个模式里有三个主体:内容创作者、发行者和使用者,其中内容创作者是主导者,他们通过复制、发行的授权壁垒控制作品的复制和发行者。和商业模式配套,现行的《著作权法》的保护重点也是著作权的复制发行权,重点打击未经内容创作者许可的复制。

但互联网出现后技术日新月异,复制和传播变得无比简单,技术发展使内容创作者腹背受敌,一方面,每个使用者都可以通过分享内容变成发行者;另一方面,商业化的发行者借助技术绕开了授权环节,在和内容创作者的博弈中处于有利地位。比如今日头条这种推荐新闻的新媒体应用,如果他们只推荐传统媒体的新闻链接,根本无需传统媒体的授权,传统媒体根据《著作权法》设下的复制发行权的“马其诺防线”如果被绕开,对其而言是灭顶之灾,没法控制发行就没法收费,商业模式的根本受到了动摇。技术使天平向发行者、使用者剧烈倾斜。

技术进步了,商业模式升级了,但法律的发展却没有那么快,由于《著作权法》的保护重点还是复制发行权,其在互联网环境下对内容创造者的保护就力不从心了。版权人发现,对小的侵权者,比如互联网用户未经许可发布其内容,因为数量太多,法不责众很难打击;对今日头条这样的新兴发行者,其业务模式根据《著作权法》构成侵权有争议,维权也难。大小都没法吃,此时可能无力感顿生。无力感可能是版权人愤怒的原因之一。

二、国情限制下的知识产权执法左右为难。

知识产权保护受限于中国国情。司法系统对知识产权保护有一个口号:与国情相适应。国情是什么?社会主义初级阶段。基于这个国情定位,我国对包括著作权在内的整个知识产权法领域的行政执法和司法保护的标准并不高。比如传统媒体起诉今日头条即便胜诉,目前文字作品的侵权案一般按稿费的标准赔偿,但稿费的标准还是上世纪制定的,相当的低。很可能版权人打个侵权官司忙了半天,最后发现赔偿额低得都不一定抵得上成本。

知识产权的立法、执法、司法标准其实是个系统,牵一发而动全身,比如赔偿标准定得过高,法院的难处就来了:到处都是侵权,如果赔偿标准高,案子涌进来,权利人和律师是受益了,法院的人员编制就这些,法官们就会不堪重负。

标准低了也不好,目前构成知识产权侵权犯罪的标准倒是挺低,比如最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》把销售侵权复制品的犯罪比如卖盗版光碟,按照更重的侵犯著作权罪来立案和处理,规定贩卖500张光盘即构成犯罪,这个和发达国家接近。但这样一来每个卖盗版光盘的小贩都成了罪犯,而事实上不可能抓那么多人,于是被定罪的人可能百分之一都不到。但如果违法不能被惩处,法律的公信力就会下降,而且会助长选择性执法。

三、互联网产业对传统媒体的竞争优势十足。

即便在公平竞争的情况下,传统媒体在和互联网媒体竞争时也存在多重劣势。传统媒体的介质无论从更新的速度、互动性、多媒体体验都要比互联网媒体逊色不少。传统媒体原来的优势是内容创作和读者的习惯,但互联网媒体并非不会创作内容,人员可以挖、创作模式可以学,至于读者的阅读习惯,大部分读者的习惯是可以改变的,另一方面是不愿意改变的读者也在渐渐老去,这部分的优势也在渐渐消解。

考虑到不公平竞争的问题,优劣势就更明显了。传统媒体的话题禁忌和政府监管远多于互联网媒体,手脚被束缚得更紧。内容创作虽然是传统媒体的优势,但制作内容需要成本,借助技术,互联网媒体很多时候可以不付成本即取得传统媒体的内容,比如今日头条的链接模式,通过应用聚合传统媒体内容,控制用户的访问入口,只要用链接就可以把传统媒体网站的内容都覆盖。链接的方式当然是合法的,但链接跳转的网页却被做了手脚,一开始,今日头条把被链接网站的内容放到了自己网站上供用户阅读,在被抨击后,他们不再复制内容,而是直接跳转到原网页上,但无论是他们自己的网站还是原网页,通过今日头条移动客户端访问到的这些新闻都是号称经过转码的屏蔽广告的网页,传统媒体的经济利益根本无从实现。

互联网企业诸如此类的巧取不胜枚举,巧取的时候经常还要竖一个牌坊:用户体验至上。巧取之外还有豪夺,网络媒体盗采传统媒体的内容现在肯定不能算新闻,至于把几篇新闻的内容剪贴成一篇所谓的网媒原创更是小菜一碟。实际上,雄心勃勃、执行力强悍的中国互联网创业者在所有的版权领域都对版权人开展着类似今日头条的巧取豪夺战争。

走向共赢之路

不过,很多互联网创业企业对版权人的巧取豪夺实际也是因为创业初期资源少,竞争激烈,企业除了快速发展野蛮生长外别无它途。但创业者多数是有愿景的,对他们中的不少人而言,过了生存关可能就会进入带领企业改变世界的阶段。远如陈天桥多年前造盛大盒子,想把互联网的内容搬进客厅,近如虾米网想通过P2P方式销售音乐,帮助唱片工业走出困境。而盛大和虾米在公司成立之初,也都有各自的版权困扰。

对于传统媒体而言,也许实现符合互联网规律的新版权商业模式和传统媒体共赢,实现的希望就孕育在现在巧取豪夺他们内容的创业者中。比如今日头条这样的产品,其技术出众,对信息的赚取、用户的阅读习惯分析,新闻的定向推送等能力都是传统媒体所不具备的。根据媒体的报道,今日头条下一步的愿景之一是根据用户阅读的内容推送相应的广告,这实际也是谷歌、Facebook等全球领先的互联网巨头想做的事情。如果今日头条能处理好本次事件,在后续的业务发展中注重合作,建立共赢的生态体系,并非没有可能成为一家帮助传统媒体产业走出困境的改变世界的公司。

最后,在全世界范围内,版权人都面临着类似的问题,即便知识产权保护好的美国,他们最顶尖的纸媒如纽约时报、华尔街日报今年来也遭遇了发展瓶颈。因此,对中国的传统媒体而言,一时的愤怒改变不了大势,改变需要时间,现在最需要的还是耐心的一步一步的扎实推进,寻找合作方,摸索新的商业模式,虽然不知道这个改变需要多久。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-06-06

今日头条的法律问题出在哪里?

据媒体报道,新闻类应用的明星产品“今日头条”所在的公司近日融资1亿美元,估值高达五亿美元。但传统媒体的《新京报》迅速发表社论抨击今日头条产品涉嫌侵权,而今日头条方也立即回应,否认侵权。笔者想从法律角度分析今日头条的侵权争议的问题。

首先介绍一下今日头条推荐新闻的方式:从电脑上访问今日头条的官方网站,发现相对比较规范,类似百度和谷歌的新闻频道,每一个推荐的新闻都有新闻摘要,链接指向登载新闻的原网站。

但看今日头条手机应用程序和微博、微信账号如何推荐新闻时问题就出来了。这三者向用户推荐新闻的方式比较相似,通过标题或摘要推荐,链接都指向今日头条网站的相应被优化的新闻页面,该页面上有新闻的全文内容,。除了界面相对美观一点,今日头条网站优化页面和原文页面最大的区别是优化页面去除了原文的广告。(文章写就之际,再使用今日头条的应用程序,发现可能由于传统媒体的压力,应用推荐的新闻链接已经被改为直接指向新闻网站,但仍为过滤广告的优化页面,需要点击优化页面最下方的链接才能进入原文页面。微博和微信账号的链接仍指向今日头条网站的优化页面。)

介绍完差评,接下来分析一下下面几个法律问题:

一、今日头条有没有权利抓取新闻网站的内容?

作为一个新闻推荐类应用,今日头条必须先通过计算机爬虫程序在各个新闻网站页面抓取相应的内容,然后才能分析并向用户推荐新闻,那么,其有没有权利抓取新闻网站的内容?根据现在互联网通行的规则,只要被抓取的网站不反对其抓取,即为有权。

如果新闻网站反对被爬虫程序抓取的,可以在专供爬虫程序读取的文件内设置白名单或者黑名单,禁止部分爬虫抓取信息或者只允许某些爬虫抓取信息。如果爬虫程序耍流氓,被禁止了还照抓不误,网站可以依据的规定的起诉通过爬虫程序抓取信息者。

二、今日头条对网站内容优化转码有没有法律依据?

前文已述,通过手机应用程序和微博、微信账号访问今日头条推荐的新闻时,今日头条会对被访问的其他网站网页进行优化转码,这里的优化转码实际含义应该是:今日头条对其抓取的网页进行技术处理以方便移动设备用户阅读。

转码是新生事物,法律依据可以套用《信息网络传播权保护条例》第二十一条的规定,网络服务提供者为提高网络传输效率,有权自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,并根据技术安排自动向服务对象提供。但适用此条法律规定了三个前提:一是是网络服务提供者不改变自动存储的作品;二是不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品的情况;三是在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽作品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

三、今日头条对网站内容优化有没有正当性?

参照前面第一、二两个前提,今日头条做法的争议点就显现出来了:首先,今日头条的优化去除了网页上的广告损害了被其抓取数据的新闻网站的收入,这算不算“影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品?其次是今日头条上的新闻网页显示的是今日头条网站链接而不是原来新闻网站的链接,容易误导用户,算不算改变自动存储的作品

上述问题从法规的字面上看,双方都可以推导出对自己有利的解释,争议应该很大,笔者就不赘述了。但跳出法条抽象的规定,看双方的业务类型,也许会更清楚一些。

平面媒体采写原创内容是有成本的,这些成本传统上会通过订阅费用、广告等方式回收,这就是他们的商业模式。但如果用户养成了通过今日头条的应用程序、微博、微信看传统媒体的新闻的习惯,平面媒体的商业模式就很难维持:因为可以方便的在今日头条的产品上查看新闻全文,原创内容媒体的订阅者和网站访问都会减少,订阅收费和广告收入都会减少,其收入来源会被掏空。

反观今日头条,其并不采写新闻,也不象门户网站那样从传统媒体购买内容版权,但依靠其技术优势抓取新闻、推荐新闻,利用移动端优化转码屏蔽新闻网站广告获得用户关注,同时,自己也通过各种广告获得收入。虽然今日头条通过技术分析推荐新闻和通过转码优化移动端阅读体验也是技术进步,但就他们的商业模式而言,是建立在寄生并损害原创内容媒体之上的,显然自利性大于共赢性。

最后,两年前的欧洲曾发生过类似事件,传统媒体对谷歌进行讨伐,但该案中的谷歌不同于近日头条,谷歌对被索引页面的摘要显示方式无法替代被索引的网页内容,摘要更多的目的是吸引读者点击链接查看新闻详情。有兴趣的朋友可以看看笔者这篇老文章《新闻网站要求谷歌百度付费索引合法吗?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401017fgh.html

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-05-06

为什么土豆网申请第41类商标会失败?

土豆网是纳斯达克上市公司,注册商标第41类中的各种和娱乐有关的服务项目都和该公司有关,但土豆网把该公司网站名称申请为商标的努力却因为有在先的近似商标而失败了,我们发现,虽然土豆网的主要服务——视频分享和点播实际目前并不是可申请商标的服务,因此,如何处理此类商标申请对法律工作者提出了更高的要求,下面是我们对有关法院判决书的摘要和我们的评论。

案情摘要:

上诉人(一审原告):上海全土豆网络科技有限公司

被上诉人(一审被告):国家工商行政管理总局商标评审委员会

一审法院:北京市第一中级人民法院 案号:(2011)一中知行初字第2507

二审法院:北京市高级人民法院 案号:2012)高行终字第571

200749,全土豆公司向商标局提出5987416号注册“土豆TOODOU”商标的申请,指定使用服务为第41类流动图书馆、、函授课程、安排和组织会议、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物(非下载)、电影放映、数字成像服务、电影制作、录像剪辑、(在计算机网络上)提供在线游戏。

2010128,商标局作出《商标部分驳回通知书》,以与在先的引证商标“小土豆英语”近似唯有,对于申请商标在“流动图书馆”以外的其他类别上的注册予以驳回。全土豆公司不服该决定,向商标评审委员会提出复审申请。201168,商标评审委员会作出商评字第10237号决定,决定申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。

全土豆公司不服该决定,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。一审法院认为:本案中“土豆”是申请商标与引证商标的主要认知部分,考虑到中文呼叫在商标认知中的重要作用,同时商标知名度只是商标申请的考虑因素之一,并非唯一因素。因此,一审法院认为申请商标与引证商标构成近似商标,判决维持商标评审委员会作出的第10237号决定。

全土豆公司不服一审判决,提起上诉。其理由为:申请商标与引证商标虽然都含有中文“土豆”二字,但是在含义上不尽相同,在整体上都各有特点,不会引起消费者混淆,因此并不构成近似商标;申请商标因通过广泛使用和宣传已具有较强显著性,使得“土豆TUDOU”一词在41类上的指定服务上形成与全土豆公司唯一对应的关系,申请商标注册使用不会造成相关消费者的混淆和误认。

二审法院认为,本案的焦点问题在于第一、申请商标与引证商标是否构成近似商标;第二、申请商标具有一定知名度是否足以导致申请商标具有商标法意义上的显著性。

首先,本案引证商标中“英语English”一词用于指定使用的教育等服务显著性较弱,故其显著识别部分为“小土豆Small Potatoes”,申请商标与引证商标均为文字商标,而其中的“土豆”均为两商标的主要认知部分,考虑到中文呼叫在商标认知中的重要作用,申请商标与引证商标构成近似商标。

其次,全土豆公司认为申请商标已通过使用获得一定知名度,相关公众不会将申请商标与引证商标相混淆,故申请商标的注册未违反商标法第二十八条的规定,应予核准注册。但是,根据全土豆公司提供的证据,“土豆网”是作为一个视频分享网站的名称进行使用,其所具有的广泛影响仅仅限于“土豆网”这一名称上,而且也限于网站经营服务。“土豆网”在网站经营服务上的知名度不能使申请商标使用在上述指定服务类别产生显著性。

综上,一审审判决及第10237号决定认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,二审依法维持原判。

律师评论:

对于和在先商标冲突的问题,土豆网应该在申请前就已经知道,因此,他们的策略可能是,商标被初审驳回后,以土豆网的名称经过使用获得显著性,可以和在先的商标进行区分为申请复审,通过复审获得商标注册。

但是一二审法院的两个论点使土豆网的努力没有成功:1、商标知名度只是商标申请的考虑因素之一,并非唯一因素。2、土豆网的服务属于网站经营服务。我对其中的第二点不能认同,理由是:法院的判决书中认定的土豆网的服务主要为网站经营服务,但这个表述并不完全符合土豆网的服务。

土豆网的服务主要为网站经营服务范围就过于宽泛,网站经营的内容可以有很多种,几乎每一种线下的服务都可以通过由网站服务变成线上的网站服务,实际对于每一个网站提供的具体服务还是应该根据实际情况进行确定。

土豆网提供的服务包括两部分,第一部分是由网友分享和上传视频,供网站用户点播,类似YouTube,第二部分是影视剧的在线点播,类似Hulu。对于这两部分的服务,因为比较新,所以在尼斯分类和中国国家商标局的《商标注册用商品和服务分类说明》中都没有。

和这两部分内容比较接近的类别在第38类的电视播放、有线电视播放,以及第41类的电视娱乐(Television entertainment),电影放映等,另外第41类还有另一个涉及在线娱乐的服务——在线游戏。因此,土豆网的服务虽然不在目前的商标可以申请范围内,但肯定是和第3841类商标最接近的。而土豆网在相应服务上确实具有很高的知名度,其显著性应该可以和作为引证商标,用于教育类服务的小土豆英语产生足够的区别。

最后,互联网时代新出现的网络服务类型非常多,但官方的商标分类不一定能及时更新,比如我们之前就介绍过,云计算等服务是今年才加入商标申请范围的,而这部分的商标也是需要保护的。此时就会对法院的审判和商标律师的服务提出了更高的要求,至少律师应当代表当事人,就尚未加入商标申请的产品和服务的属性向法院提供明确的说明,让法院审判时能明确相关商标的保护范围,以便更准确地适用法律。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-04-25

互联网上被侵权后有哪些维权渠道?

世界知识产权日临近,问答网站知乎搞了个活动,邀请我回答一些普及知识产权产权知识的问题,下面是第二个:对于互联网上发生的侵权有哪些的维权渠道?归纳一下,互联网的侵权维权渠道有三种,骂街、投诉、起诉。

一、骂街。

这里的骂街不是无理由的谩骂,而是在互联网发文章批评侵权者和侵权事实,很多被侵权者被批评后迷途知返,自己就改正了。别小看骂街,其实还挺管用。如果你是大V,或者有大V愿意帮你转骂街的文章如果发现有人侵权,这个时候骂街的效率可能比投诉和起诉要高。

原因有二:一是江湖上混,名声还是需要的,被大V批评后成为公众事件,此时名声坏了江湖难混,但知错能改就是好孩子,此时顺应民意还能挽回部分公众形象。二是大V一批评,事件变成公众事件,如果愈演愈烈,就变成主管版权的官员的职责范围了,如果侵权者老是不改,政府可能觉得下不来台,就责令被批评者改。

最有名的例子就是百度文库推出后,包括韩寒在内的一批作家一起撰文批评百度,百度一夜之间就删除了文库内用户已经上传的上百万个文档,这个效率,堪比政府的扫黄打非办。

二、投诉。

投诉分三种,运营商投诉、行政投诉和刑事投诉。如果权利人发现自己的作品被侵权,有如下选择:

1、运营商投诉。

即向运营互联网服务的运营商进行投诉,大的网站,比如淘宝、微博、微信和门户网站,都有在线投诉的网页,直接根据他们的规则投诉就是了。但这些服务商毕竟不是政府也不是法院,他们有商业利益,不一定会希望侵权内容消失,所以接受投诉后的处理经常让投诉者有点不爽。

2、行政投诉。

著作权行政投诉的受理部门是版权局,如果是网络游戏的,也可以向文化部投诉,因为众所周知的政府效率和地方保护主义原因,投诉的效果未必能达到投诉者的期望值。不过有时,投诉又会有意想不到的效果。

比如我之前在盛大工作时,某次投诉一盗版文学网站,赶上了版权局的一次整治行动,几年都打不掉的一个盗版网站就被端了。又有一次,我们投诉一个网络游戏****站点,当地文化部门迅速出动,关了这个站。但过两天又开了,我们电话询问****架设者咋回事(我们之前就有他的联系方式),回答是:我们请文化大队人的吃了个饭,现在就可以开了。我不知道他说的是真是假,但****网站被打后重开确实是事实。

3、刑事投诉。

刑事投诉力度最大,人都抓了,盗版还敢继续干吗?不过我们的公安网监部门把多数精力用在了维护社会稳定,打击网络谣言、打击颠覆政权的行为上了,打盗版的精力花的不多,所以,目前大公司和国企这个办法用的比较多,因为纳税大户,政府得护着,小公司嘛,基本就别指望了。

三、民事起诉。

被有实力的或者有身份的侵权了,最靠谱的维权手段就是民事起诉。民事起诉有三点要注意:

1、要甄别侵权者是不是受避风港保护,比如是不是用户上传的侵权内容,是不是搜索引擎等。

2、要预先固定证据,网络侵权,侵权者点下鼠标就可以删了内容,所以要到公证处公证保全侵权网页。

3、算一下侵权的赔偿是不是抵得上维权成本。目前的侵权赔偿比较低,所以普通的侵权,判赔几千那种,真的不一定比律师费高。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-04-24

快播模式终结于低监管优势积累的法律风险

摘要:快播商业模式的本质是大小网站联手侵权,大公司出技术和商务,小网站干脏活儿,从而创造出一种低监管竞争优势的环境。能设计出这样的聪明之处在于对互联网避风港规则、全球化和匿名性特点的透彻理解。但如持续经营,该商业模式会累积很大法律风险,一次刑事调查就可以终结这个商业模式。

正文:据媒体报道,近日,警方因群众举报传播淫秽信息,突击搜查了位于深圳的快播公司总部,此前几天,警方已经抓捕了多名快播视频网站的站长,快播公司则关闭了其QVOD服务器。本次警方的行动可能是中国2014年整治互联网扫黄打非净专项行动的一部分。

警方的调查实际是快播公司运营多年法律风险累积的结果:快播视频网站基本没有版权授权,其播放页面充斥着色情广告,很多色情网站的视频甚至只能使用快播软件播放,因此,对此我并不意外。

快播的业务模式是快播公司向用户提供视频播放器,向互联网站长提供视频网站的建站方案,让众多第三方的站长架设视频网站,上传视频内容,而用户通过快播视频播放器中的搜索功能即可以搜到这些互联网站长建立的视频网站上的内容。

这些快播视频网站同时享受着大小网站的优势,快播公司的技术和商务支持不逊于主流视频公司,可以向大公司那样提供稳定的后台支持和广告销售,业界合作之类的商务支持;而站长作为个人,数量多、目标小,因此即便涉及盗版和色情的视频,维权和监管都很困难。因此,快播视频网站很快就成为了互联网用户访问最多的视频网站之一。对互联网公司而言,流量就有了一切,快播公司也因此成为了一家视频领域的知名企业。

快播业务模式简而言之就是大小网站联手侵权,大公司出技术和商务,小网站干脏活儿,从而创造出一种低监管竞争优势的环境。能设计出这样的聪明之处在于对互联网的透彻理解:

基于对避风港规则的理解,快播公司作为一家只提供技术,不提供内容的技术服务提供商,可以对快播视频网站的侵权内容免责;基于互联网的全球化和匿名性特点的透彻理解和执行,这些提供盗版、色情内容快播视频网站的服务器很多在中国领土之外,到底受哪个国家法律管辖也存在很大疑问,而被侵权的版权人则根本无从查明向网站上传内容的中小站长到底是谁。

但为恶者终会留下线索,这次警方对快播的调查很可能会找到快播模式的阿基里斯之踵——快播网站公司是不是在背后纵容快播视频网站上的盗版和色情内容。是不是纵容要看证据,虽然版权权利人民事起诉很难拿到此方面的证据,但现在是刑事程序,警方可以通过搜查和讯问等刑事手段进行调查,此时,如果快播公司确实在明知快播视频网站传播色情和盗版内容仍向其提供支持的,警方一定可以从双方的资金往来、通讯记录、商务合作协议上找到突破口。

虽然对快播公司的业务模式是不是存在违法还有待警方的调查结果,不过笔者认为,快播视频网站的灰色部分较多,迟早会被调查,早点被查还好一点,因为其违法的后果可能并不严重,处罚还轻一点,现在被查,如果有违法行为的,处罚可能还会很重,甚至不能排除公司高管被刑事处罚的可能性,这也可能是目前其CEO滞留海外未归的原因。

最后,提醒一下互联网领域的创业者们,互联网的红线不少,比如涉及政治、色情、非法集资这些领域的,违法一定会被查,被查可能就是刑事责任,野蛮生长的底线是不能突破互红线。

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2014-04-22

互联网上的著作权维权主要难在哪里?

世界知识产权日临近,问答网站知乎搞了个活动,邀请我回答一些普及知识产权产权知识的问题,下面是第一个:著作权尤其是涉及互联网领域的著作权维权主要难在哪里?

著作权的类型比较多,电影、电视、音乐、文字作品、美术作品、设计图等等都受著作权法保护,侵权方式也很多,线上的、线下的、复制的、冒名剽窃的、同人作品涉及修改权的,想了下,还是范围小点比较好,我服务互联网企业比较多,所以就谈下互联网的对著作权未经授权复制他人作品的维权主要难在哪些方面。

一、法律落后于技术。

人类花了几百年时间建立了著作权产业的商业模式,简而言之就是靠复制内容收费。但由于技术的快速发展,互联网出现后,复制和传播变得无比简单,以往该商业模式借助于复制、发行的壁垒销售复制件进行收费,但互联网的出现使壁垒成为了被绕过的“马其诺防线”,此时,对这种模式进行保护的著作权法也面临更新的问题。

现行的著作权法的保护重点是著作权的复制发现权,但技术使复制变得简单以后,每个互联网用户都可以在互联网上复制发行内容,也就是说,每个人都可能会变成著作权法的违法者。法不责众,此时法律的地位就有点尴尬,对著作权的权利人而言,互联网侵权过于严重,个体力量很小,哪怕是象微软这样的大公司,面对如此之多的盗版源和盗版用户,其作为维权者的力量相对而言也是非常小的。

二、查明侵权者的身份难。

既然要维权,就得借助法律,但这时就会发现,很多时候,你无法查出侵权者的身份。互联网天生就是匿名的,所以网上注册一个用户就能发言,小用户人微言轻也就算了,微博、微信上的一些大号,粉丝或订阅者上百万,但背后谁在运营,大多数人不知道。如果要求网络服务提供商告知谁发布了盗版内容,他们多数情况下不会告诉你,即便告诉你,可能就是一串IP地址,但你不是警察,没法根据这个IP地址要求电信公司提供上网用户的登记信息。

三、侵权赔偿低。

著作权侵权诉讼的赔偿低不是新闻,偶尔看到赔偿高的案件才是新闻。目前司法系统的对知识产权保护有一个口号:与国情相适应。国情是什么?社会主义初级阶段。所以一部热播的电影被盗播才判赔两万,文字作品的侵权案按稿费的标准赔偿,但稿费的标准还是上世纪制定的,相当的低。法院也有难处,编制就这些,如果赔偿标准高,案子涌进来,权利人和律师是受益了,法院的法官都累得半死,有啥好处?

四、避风港规则被滥用。

避风港规则指的是互联网服务提供商在合理时间内删除其平台上的侵权内容,可以免责的规则。这个规则是美国人发明的,但在中国,这个为了保护互联网服务提供商的规则被滥用了。

最大的问题来自于就是垂直搜索和应用,中国互联网存在过很多很热的论坛、影视音乐搜索、文库类产品,其开发的目的就是为了共享版权作品,这种产品,其实就是在鼓励盗版,开发者因为受到了避风港的庇护,被起诉时可以免责。此类产品发达国家很少,但中国很多,关键就在法院对于避风港规则的理解不同。我国不少法院早期这里把垂直的搜索和应用等同于普通避风港产品适用法律,不过最近有好转,快播受到压力关闭服务器就是一个信号。

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2014-04-17

创业公司应如何应对商标被抢注?

近日,一则新闻引起了互联网创业者们的关注:有一家名为“奇虎投资公司”(360已经声明该公司与自己无关)向国家商标局申请一百多家互联网创业公司的品牌或应用的商标。今天就想和大家探讨一下被抢注商标的创业公司应如何应对此事?

一、商标被抢注的概况

笔者在商标局网站初步检索,发现被抢注者包括虎嗅、虎扑、蝉游记、猿题库,团800等多个在业内较有影响力创业企业的商标,主要抢注的类别是第9类,计算机软硬件,小部分是第38类,计算机通讯、即时通讯。申请的时间在2012年到2013年间,少部分申请已经通过了商标局的初步审查,进入了公告期,大多数的申请目前尚未进入公告期。

二、商标被抢注的后果

我国《商标法》实行的是申请在先原则,商标局在审查商标申请时,一般只审查商标有没有在先申请或者注册,而不会考虑这个商标是不是抢注他人的。因此,抢注成功的概率并不低。如果创业公司的商标被他人抢注成功,后果包括:被抢注者在相应的产品和服务上的注册商标专用权被剥夺,无法使用该品牌或者遭遇使用障碍,如果继续使用被抢注的品牌,还可能被抢注者主张商标侵权。

这次抢注的商标主要是第9类,计算机软硬件类,对互联网企业而言,这是一个相当重要的类别。除了传统的软件外,用于智能手机,平板电脑的应用程序也和这个类别近似(目前移动应用程序属于哪个类别尚没有定论,但第9类肯定是最近似的一个类别),创业者即使不被民事起诉,抢注者向工商局或者各大应用程序商店投诉商标侵权也是一件很让人头疼的事情。

笔者碰到的比较极端的案例是115网盘商标案,该案涉及第9类和第42类商标的权利冲突,第9类“115“商标持有者向各大应用程序商店投诉拥有第42类商标的115网盘商标侵权,导致了较长时间在很多程序商店不能下载115网盘应用,虽然最终在我们的帮助下,苹果AppStore和国内主流安卓应用商店均恢复了115网盘上架,但整个过程确实也给该公司造成了一定损失。

三、应对商标抢注的办法

应对商标抢注有三条路径,部分治标部分治本,下面就逐一介绍,先介绍治标的,再介绍治本的:

路径一、对未获准注册的商标可以提起异议。

对于本次抢注事件中,商标已经被抢注,但抢注者的申请尚未获得注册的公司而言,可以通过对抢注者申请提起异议的方法进行救济。根据我国《商标法》,注册商标应当先由国家工商行政总局下属的商标局的进行初步审查,通过审查的,进入公告期,公告期时间为三个月。创业者可以在这三个月的时间里,通过专门的商标代理机构向国家商标局提起商标异议。

提起异议成功率高不高?根据笔者的经验,如果确实是被抢注的,通过我们代理,拿回来还是有把握的。被抢注方的法律依据是《商标法》第三十一条 的规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

另外提醒一下被抢注的公司,在提起商标异议的时候,千万记得以自己的名义同步提起一个商标申请,因为即便异议成功,也只是作废了抢注,你自己还是需要申请一下商标。

路径二、已经获得注册的商标可以提起撤销程序。

如果抢注的商标已经过了公告期,获得注册了,此时创业者可以根据商标法第四十一条的规定,向国家工商行政总局商标评审委员会提起撤销申请。商标法对撤销申请有五年的限制规定,即如果商标获得注册时间超过5年的,就不可以以被抢注为由进行撤销。另外对于商评委的裁决,如果任何一方不服的,还可以向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

对于注册商标撤销,同样建议被抢注者同步提起一个商标申请,以便在抢注商标被撤销后自己可以获得此商标。

路径三、全面完善的申请商标保护品牌。

创业公司应当在创业之初就把主要的产品和服务申请商标。很多时候,创业者因为资金紧张,没有申请商标,这对公司的发展是重大隐患,现在互联网竞争异常激烈,如果被竞争对手抢注了商标,然后持续投诉,对公司发展的打击会非常巨大。另一种是申请不足,即虽然申请了服务类别,但关联类别没有申请,比如教育类软件,只申请了第41类的教育类,但没有申请第9类,此时被人抢注第9类软件类还是会很麻烦。

除了主要类别,创业企业应根据企业发展不断增加商标保护力度,增加辅助类别的申请。笔者在《微信商标失守与腾讯商标管理流程缺陷》提到过:“产品有个发展过程,一些本来不起眼的产品可能发展为明星产品,此时,企业的商标和其他知识产权保护措施就要跟上,否则也会出问题。“对腾讯如此,对创业公司也是如此,创业之初预算有限,不一定申请很多类别的商标,但如果公司发展壮大了,商标保护一定要及时跟上。

对于如何全面申请商标的问题,笔者在《嘀嘀打车案暴露的移动互联网商标风险》一文中提到过:“很多移动应用往往具备线上和线下多个产品和服务的商标类别的特征,此时,如果只申请注册单个商标类别就会发生法律风险……企业应当根据产品或者服务涉及的功能确定申请商标的范围。”

现代社会分工高度精细化,以上的三条商标保护的路径,无论是异议、撤销还是确定商标申请范围并申请,其实互联网创业企业都无法自行完成,但只要企业自己要有知识产权保护意识,都可以通过熟悉互联网产业的专业知识产权法律机构来完成。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-04-15

云南白药困境的知识产权解读

摘要:之前云南白药公司利用云南白药历史上形成的美誉度、消费者对配方的神秘感及对于等同于国家信誉背书的国家秘密级的配方保护赚取了高额利润,但时代在发展,随着消费者知情权观念的普及,反特权意识的加强,之前让云南白药公司获益匪浅的制度和文化现在反而在侵蚀其立身之本的消费者信任度和商业信誉。

正文:近日,云南白药公司因在国内拒绝公布云南白药配方陷入信任危机,这可能与传统医药与现代知识产权制度不兼容,中外文化及法律制度不同均有关系,本文将从知识产权和法律的角度分析云南白药公司陷入困境的原因。

云南白药是中国的著名中成药,创制于1902年,具有化瘀、止血、止痛、解毒、消肿之功效,由云南白药公司经营。云南白药公司一直以云南白药配方是国家秘密为由完全拒绝公开配方,但几年前,媒体发现该公司在美国销售时根据当地法律公开了全部配方。近期,国家药监局发文要求中医药生产商公布药品有毒成分,云南白药公司遂公布了配方中一味有毒中草药草乌,但拒绝公布其余配方成分。但该公司在美国公开的云南白药配方中却没有草乌,因此陷入更大的质疑,中国很多媒体都对云南白药的配方事件进行了报道。

笔者认为,云南白药陷入信任危机的三大重要原因都与知识产权和法律差异有关,首先,云南白药的传统医药属性与现代知识产权保护制度不兼容;其次,国内医药配方管理制度与国际规则不兼容;第三,本来应当通过商业秘密保护的配方被以国家秘密保护,使云南白药公司缺少以行动解除质疑的空间。下面就是具体的分析:

一、在媒体报道中,不少媒体提到了云南白药公司可以通过专利保护配方,实际该建议不具备可操作性:

首先根据专利法,申请专利的技术要求新颖性,应当是前所未有的发明,但云南白药作为一种传统医药,配方创制于上世纪初,完全不具有新颖性,其次,发明专利必须公开核心技术,同时保护的期限才20年,之后专利就归属于全社会,谁都可以用。西方医药企业已经适应专利技术公开及20年保护期,建立了快速研发和临床试验,新药上市后专利保护期内高价销售的商业模式,但对于强调“祖传秘方“神秘性的中药而言,20年的期限太短,完全无法满足长久保护的要求。

二、中医药是中国传统文化的一部分,在中国国内,政府出台了很多法律、法规保护一些知名中成药的配方不被泄露,而消费者也因为文化的原因信任一些不公布配方的知名中成药。但这些中成药外销时,就会遭遇销售国法律要求作为医药类产品必须公布配方,而且外国消费者的知情权意识也更强。

但云南白药在美国公布全部配方原料,配方中又不包含草乌这种在国内已经公布的有毒性的成分,与国内举措的反差实在过大,且透明度不足,终于进退失据,引起国内媒体和消费者的不满,此事件还可能影响到云南白药的海外销售,因为这涉及到该公司是否诚实的向美国消费者公布了全部配方。

三、根据《与贸易有关的知识产权协议》的国际公约和中国《反不正当竞争法》的规定,云南白药的配方完全构成商业秘密的属性,本来云南白药公司如果采取类似可口可乐公司对其可乐核心配方的保护方式:通过商业秘密对核心的配方比例、工艺进行保护,但公布基本的原料配方,既可以达到既满足消费者知情权,又可以对核心配方工艺不进行公开的目的。

但目前云南白药的配方目前却是通过国家秘密进行保护,因此,在配方公开问题上受制于诸多《保密法》和政府各个部门颁布的多个行政法规、规章的限制,即便是已经在美国公开并且在国内新闻中报道的配方,云南白药公司自己也因为受中国法规限制也无法向国内消费者公布。

最后,之前云南白药公司利用云南白药历史上形成的美誉度、消费者对配方的神秘感及对于等同于国家信誉背书的国家秘密级的配方保护赚取了高额利润,但时代在发展,随着消费者知情权观念的普及,反特权意识的加强,之前让云南白药公司获益匪浅的制度和文化现在反而在侵蚀其立身之本的消费者信任度和商业信誉。政府和云南白药公司已经到了应该反思云南白药配方保护的法律和制度的时候了。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。