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2007-01-24

#isubb#3G时代到来之前,正当大家还在就哪家运营商拿TD、哪家拿WCDMA牌照揣测的时候,中国移动已经打算率先在手机上网领域出手了,不过,这次他们的手段似乎不那么光明正大。网上读到两条消息,有点关联,一起拿过来说说事。

据今日《新京报》载,中国移动计划限制免费WAP,用户手机使用Cmwap接入点上网将只能访问移动自营的移动梦网门户,如果要访问除梦网之外的免费WAP,则需另外设置Cmnet接入方式,而Cmnet服务的收费,将不采用包月,只能按流量计费。这条消息透露的信息是:就是手机上网除移动梦网旗下的网站可以包月外,其余网站将都要收流量费,而流量费的金额非常之大,“仅访问移动梦网一个首页(大约10-50K),手机用户就需支付0.3元-1.5元。”

该消息还透露,中移动还计划让手机用户在登录任何一个WAP网站页面之前,首先进入移动梦网的跳转页面。 “现在,上海地区的部分手机用户在登录免费WAP网站时,已经可以看到这样的跳转页了。“显然该公司在投石问路,发布消息看看市场的反应。

另一条消息标题是:“四大投行:中国3G发牌至少到年底“。那这两则消息有何关联呢?

可以看出,中国移动打算在3G到来之前圈地,通过控制手机接入带宽的方式控制手机网络上的站点,最终达到独占手机浏览网站内容的目的。试想一下,3G网络开始在中国运营后,中国移动故技重施,大家通过手机上网,上其他网站,按流量计费,费用大的惊人,上中国移动的网站,则可以免费或者以比较优惠的价格包月,这样不用多久,其他网站肯定都没人上了,剩下的都是中国移动的网站,垄断了手机网络的内容,中国移动能攫取多大的商业利润!但是,对于即将兴起的3G手机上网消费市场而言,这种手段无疑开了破坏处于襁褓期3G内容服务市场竞争秩序的丑恶先例。

中国移动设想的这种做法有没有问题,是不是属于正常竞争的合理范畴呢?下面我们讨论一下法律上中国移动这样到底存不存在问题。

从传统的分类而言,与互联网相关的服务提供商被分为两种:互联网接入服务提供商和互联网内容提供商。对于中国移动的用户而言,由于网络的限制,他们通过手机登录互联网时,中国移动就是唯一的互联网接入服务提供商,而他们登录的网站则是由不同的互联网内容提供商架设的。对于中国移动而言,该公司天然垄断了其用户手机登录互联网的接入服务,其用户要手机要接入互联网必须通过该公司的通道,如同普通互联网上网一样,本来用户手机的上网站点可以有很多种选择,但现在中国移动要做的事是通过接入服务的垄断地位限制用户只能访问该公司架设的网站,进而谋取互联网内容提供商的垄断地位。这种情况是不是合理合法呢?

我们不妨来回顾一下上世纪末美国政府针对微软公司的反垄断诉讼来对照一下此案。

1994 年,美国网景公司推出了其第一代互联网浏览器——“Navigator “,该产品大受市场欢迎,到1996年占据了浏览器市场的绝大部分份额,当时的微软公司和现在一样,是计算机操作系统的垄断企业,但其当时的产品IE系列并没有对网景公司的产品造成实质性的威胁。

但此时,微软公司已经意识到,随着互联网的兴起,桌面浏览器将成为新兴的战略要地,因此,其无论如何也要占领。因此,微软做出了重大决定,在其操作系统中对IE浏览器进行捆绑销售。同时,其还威胁各主要的PC厂商,如IBM、COMPAQ、HP等公司,不准在其电脑中预装网景浏览器,否则就将拒绝向其出售微软的操作系统,同时,微软还在操作系统的源代码中作了手脚,使使用网景浏览器的用户操作系统频频报错。正是通过这一系列的打击手段,网景公司节节败退,微软公司的IE浏览器最终占领了超过90%的浏览器市场。网景公司最终也被美国在线收购。

但是,作为全世界最发达的市场经济国家,美国的政府对此没有坐视不理,1998年底,美国司法部会同美国19个州向联邦法院起诉微软,违反《反托拉斯法》。2000年6月7日,法院作出裁决,要求微软必须拆分为两个公司,一个为操作系统公司,另外一个为软件公司。微软公司提出上诉。2001年10月,双方达成协议,该协议未涉及经济处罚,但强制性要求微软披露更多产品信息,并禁止微软与其它厂商达成任何不利于市场竞争的产品协议。

在此案中,美国政府起诉的法理依据就是微软的行为违反了反垄断法。美国法律并不禁止通过正常市场竞争取得的垄断地位,但如果以一种产品的垄断地位来谋求其他产品的垄断地位则是非法的。美国政府认为,微软公司在计算机操作系统领域取得的垄断是通过市场竞争取得的,因此,并不违法,但微软通过将浏览器捆绑在操作系统中销售的手段达到垄断浏览器市场的目的显然有违公平竞争原则,因此是违法的。

将两个案例进行一下比较我们就会发现问题所在了。中国移动也想效法当年的微软,通过一项产品的垄断地位谋求另一项产品的垄断地位。但中国毕竟和美国的国情法律都有所不同,这种情况在中国是不是合理合法呢?

首先,虽然中美两国国情、法律都不太一样,但一些基本原则都是相通的。市场经济的最基本原则是公开、公平、公正,自由竞争是市场经济创新和活力的源泉所在,对于3G这样一个即将兴起的巨大市场而言,我们不能眼睁睁的看着市场还没有起来,便被原先的垄断者凭借不正当的竞争手段尽数归入囊中的惨剧发生。

此案表面看来,这是中国移动对用户访问其网站提供了优惠,但实际上,对于其他的网络内容提供商而言,这种收费模式造成了一种不公平的竞争起点。由于收费的不同,用户显然更倾向于资费更低廉的网站,因此,除非其他网站对用户进行补贴,否则用户肯定会最终流向中国移动的网站。同时,由于中国移动掌握了网络接入通道,因此,其通过计费方式的设置使访问其他的网站的用户承受更高的接入成本,很可能最终造成用户访问其他网站等于变相补贴中国移动的内容服务提供网站,这也加剧了不平等的竞争条件。

其次,前文还提到“中移动还计划让手机用户在登录任何一个WAP网站页面之前,首先进入移动梦网的跳转页面。‘现在,上海地区的部分手机用户在登录免费WAP网站时,已经可以看到这样的跳转页了。’” 中国移动的这种网页劫持的方式利用了其在网络接入领域的垄断地位,显然也属于对其他网站的不正当竞争,同时,对于中国移动的手机用户而言,这种手段还剥夺了消费者的选择权,用户要登录的是并不是移动梦网,但移动公司却通过网络的技术设置,强迫消费者进入移动公司的网页,显然违反了《消费者权益保护法》。

但是,我国的法律和美国的还有所不同的,有“经济宪法”之称的《反垄断法》目前在我国尚未出台,这就使得处置此类事件,只能依靠《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律,但适用这些法律相关的条款总给人一种药不对症的感觉。如《反不正当竞争法》中第六条的规定:“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。”中国移动的行为与词条相对照,似乎缺少了部分要件,中国移动并没有限定他人购买其指定的经营者的商品,而只是对购买非其指定的经营者的顾客收取高额费用,适用此条稍显勉强。

同时,对于此类行为的打击,也不宜由靠移动网络为生的网站进行,因为中国移动——这个庞大的利维坦只要稍有动作,比如在路由设置,流量限制方面动动手脚,就足以让这些网站关门倒闭。此类行为的打击,宜由专门的反垄断机构进行,目前由于没有反垄断法的规定,因此具体由哪个机关处置此类行为法律上也不确定,理论上,工商机关和信产部都有权管,但由于法律不明确,现在这块有点变成“三不管地带”,此类事件一直见诸报端,比如,前一阵,中国移动就想借和腾讯合同到期不续约以飞信替换qq移动,中移动联手五大唱片公司独家提供彩玲排挤所有SP等等,其目标主旨都很明确,就是中国移动要跨过网络接入提供商这条红线,打过长江去,把网络上的内容提供服务也垄断了。而这种情况,正是《反垄断法》所规制的。

目前,我们国家缺少的正是这样一部《反垄断法》,这给市场经济的实践带来了很大困扰,正如英国著名法学家威廉•布莱克斯通爵士在他的巨著《英国法释义》中提到的:“为确保法律正确的履行这一职责,首先必须做的就是以法律确立并强调合法行为和不法行为之间的界限。此事一旦完成,那么接下来:“命令人们为合法行为、纠正并禁止不法行为”自然也就成了法律——这一公民行为准则的当然责任。”只有当法律明确了什么是违法行为以后,人们才会知道如何遵守法律,不违反法律,因此,本文作者在此呼吁《反垄断法》尽早出台,以规范目前的市场环境,保障公平竞争的市场秩序。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2006-11-23

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2006-11-02

#isubb#
近日各大游戏网站纷纷刊登了这样一条消息:《传闻显示微软将在成都建Xbox360网吧》:内称:据内部人士透露,微软计划在成都建Xbox360网吧,这和此前微软曾宣布与在成都建设“国家动漫游戏产业振兴基地微软游戏技术平台”不无关系。据该人士透露,按照微软的计划,用户可以在Xbox360网吧里玩到正版的Xbox360游戏,并且每台Xbox360主机都可以连接上网。目前尚不清楚Xbox360网吧的数量、是否收费以及将在何时建成。目前微软中国并未证实此事,负责公关的相关负责人也表示需要进一步证实。之前,参加网博会的微软(中国)有限公司娱乐及设备事业部亚太及大中华地区总经理Alan Bowman曾表示正在帮助中国建立游戏产业的环境,但他并未透露具体措施。

新闻虽然透露了一点风声,但事实上,想开设这样一家Xbox360的网吧绝非易事。

电子游戏,不论是单机版的还是网络版的,本身都存有很大的争议,青少年沉迷其中危害生存、前途的事例屡见报端,前者如天津少年张某沉溺于魔兽争霸而自杀坠楼,后者如许多大学生沉溺于传奇、魔兽世界等mmorpg游戏而被学校退学。在这样一个倍受争议的社会环境里开设游戏机网吧,应该会有比较大的舆论压力。

当然,虽然电子游戏产业带来了一些社会问题,但另一方面,游戏产业,尤其是网络游戏产业所产生的巨大利润也是任何政府都无法忽视的,君不见,前两年的富豪榜首富、探花、榜眼纷纷为网游行业精英占据,各网游企业给所在地方政府带来了巨大的税收和就业,而在中央政府层面,文化部、和新闻出版总署(可能还要加上信产部)还为网游产业的控制权暗中较劲。

正是这种社会的环境决定了我们的政策导向,目前国家的法律政策也是游移于对游戏产业的疏、堵之间。

明确了大方向、大环境以后,我们来看看此事的运作究竟有哪些政策、法律层面的问题为主,下面我们来看看此事的法律障碍究竟有哪些,为讨论方便起见,我们把此问题分成硬件、软件两部分分别讨论。

硬件部分的法律政策障碍

一、Xbox360的进口问题。根据《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》第六、七条的规定,除定向出口的加工贸易外,我国目前禁止进口游戏机设备。也就是说,机器要进口,海关这一关就过不了。

二、营业许可问题。对于此类游戏机房、网吧的管理,涉及诸多政府部门,看看下面文的名称就可了解梗概:《中央机构编制委员会办公室、信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理局关于计算机信息网络经营服务场所和电子游戏厅管理职责分工的通知》,根据此规定的分工,公安部门负责计算机信息网络经营服务场所的安全审核登记工作;负责对违反网络安全管理规定的计算机信息网络经营服务场所依照有关规定予以处罚。 文化部门承担对计算机信息网络经营服务场所中的电脑游戏活动的查处和取缔工作。工商行政管理部门负责核发计算机信息网络经营服务场所的营业执照;负责对无照经营或超范围经营等违法行为予以处罚。

实际上,上面这些部门执法所依据的还是《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》,这个2000年出台的通知的第二条规定:自本意见发布之日起,各地要立即停止审批新的电子游戏经营场所,也不得审批现有的电子游戏经营场所增添或更新任何类型的电子游戏设备。

现在已经是2006年了,此通知是否有效呢?答案是肯定的,2005年底,上海市的文化部门还依据此通知查处了日本世嘉公司在上海合资公司开设游戏机厅的案件,详见文化部官网链接:http://www.mcprc.gov.cn/whbwszw/whb202/t20060327_25040.htm
有否办法规避现行的法律和政策呢?这正是本文要讨论的问题。根据上文的分析,国家对于电子游戏机营业场所显然有明确的禁止性规定,要明文突破此规定显然是不可能的。

但是,笔者也认为,根据目前国家和地方两级政府发展互动娱乐产业的政策导向而言,引进这些机器和开设专门的Xbox360网吧还是有可能的。因为,就Xbox360的功能而言,其不仅仅是一台游戏机,而是一台包含上网、看电影、电视、听音乐、玩游戏等综合互动娱乐功能在内的类似PC的机器。盛大曾于去年网博会推出的盛大盒子的功能就与其类似。如果微软在和有关部门协调后,在海关申报时,将其作为类似PC的产品申报,进关的问题的解决还是有可能的。另外,Xbox360的竞争对手,日本索尼公司的PlayStation2也于年前登陆中国销售了。这更减小了此方面的法律风险。

进关问题解决后,相同的解决思路也可以用于解决网吧开设上,如果申报的是Xbox360游戏网吧,批准的可能性当然不大,但如果作为互动娱乐产品体验区的市场活动来申报,只要协调得好,批准的可能性也还是有的。关键是看地方政府推进此事的决心,换而言之,就是看微软引进的此产品能给地方经济的发展包括税收增长,就业促进、人才培养等方面做出多大的贡献。事实上,前文提到的世嘉游戏机厅后来也还是悄然开设了的。

软件方面的的法律政策障碍

如果说Xbox360的硬件引进涉及的政策、法律问题背后包含了思想、文化等意识形态领域的问题的话,那么Xbox360所运行的各种软件则更是思想、文化的一种直接载体,其所面临的法律障碍更加复杂。

首先,根据功能划分,有戏可分为两类,网络游戏和单机版游戏,当然部分单机版游戏也有联网对战功能,但基本被归入单机游戏。根据国务院颁布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第十七条规定:互联网上网服务营业场所经营单位不得经营非网络游戏。

网吧不准经营非网络游戏。该条规定的立法目的主要是为了防止网吧变成新的游戏机房,但根据目前的实际情况而言,该条规定的执行并不严格,《CS半条命反恐精英》、《魔兽争霸》等单机游戏在所有的网吧电脑中都有安装,但执不执行是一回事,有没有规定是另一回事,更何况这是国务院的规定。据笔者了解,Xbox360对两类游戏均可运行,但目前以单机游戏居多,作为微软这样的公司,目标巨大,到时一旦被人爆光违法,恐怕也是一个不小的问题。

此时,Xbox360就面临两难,如果其以网吧名义开设,那上面的众多单机游戏就属于非法,如果其以游戏机房名义开设,该机器众多的联网互动娱乐服务又不能联到网络,成了摆设。估计微软到时会以市场拓展活动为名开设Xbox260体验区来规避此问题。

那Xbox360上运行网络游戏,还有那么多问题吗?问题也是不少的,首先是要确定网络游戏的运营商是谁,微软自己运营显然不可以。游戏运营属于增值电信业务,根据《电信管理条例》,此类业务必须由内资企业或合资企业才有资质运营,合资企业的外资控股不能超过50%。在MSN的运营上,微软在国内就是合资企业领的ICP证。没有ICP证,就不能运营网络游戏,只能委托有资质的国内公司运营。

其次,网络游戏的运营商还必须有文化部颁发的《网络文化经营许可证》。 每款网游还要单独再次向文化部申报。没有文化部批文的网络游戏是非法游戏,将被禁止在网吧中运行。

最后,不管单机还是网络游戏,根据《电子出版物管理规定》都必须作为电子出版物通过出版社向版署申请版号,一款游戏一审,如果网络游戏运营商拥有《网络出版许可证》可以自行向版署申报。如果没有版署的批文,此类游戏就是非法出版物。此外,版署去年开始推进了一套网游防沉迷系统,据新闻报道,新的网游都必须符合此系统。Xbox360上运行的网络游戏也要遵循此规定。

面对这么多问题,任何一个解决不了,Xbox360网吧都不可能开设成功。此外,还有诸如Xbox360上游戏、电影、音乐的版权问题,申报单个游戏碰到的文化冲突诸如暴力、色情游戏等敏感问题都是其潜在的雷区。

总结,如果要引进Xbox360网吧,这些问题更多的是对微软公关能力以及有关部门发展电子游戏产业决心的考验。但是,笔者同时也认为,目前国内关于网吧和游戏管理的相关法规远远落后于产业的发展,各部门的管理规定立足点往往仅限于本部门,没有通盘考虑社会的需要。同时,立法的执行也与实际脱节,既起不了防止青少年沉迷的作用,也堵不住国外游戏巨头的入侵,确实有待完善。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。