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2007-09-30

珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗?

摘要:本文分析了珊瑚虫QQ对腾讯公司是否构成著作权侵权以及这些民事侵权行为是否构成犯罪的问题,并具体分析了珊瑚虫QQ的作者是否侵犯著作权罪或非法经营罪的问题。作者认为,就社会危害性和刑事处罚性而言,珊瑚虫QQ的开发者并不构成犯罪,尽管其对腾讯公司构成了著作权民事侵权。

正文:珊瑚虫QQ作者陈寿福因侵权腾讯公司的著作权被深圳公安局羁押,网上还流传了一段深圳电视台播放的法制节目的视频,介绍此案的侦破过程以及珊瑚虫QQ对于腾讯公司和QQ用户的危害性。

由于本案已经进入了刑事诉讼的司法程序,根据刑事案件的一般规律,本案应该是由珊瑚虫QQ的受害人腾讯公司向当地公安机关报案,公安机关再开始侦查的,当然,也不能排除公安机关发现珊瑚虫QQ侵权问题严重,主动调查此案的可能性,但前者可能性更大。

看了深圳电视台的节目介绍,笔者终于了解了珊瑚虫QQ作者的主要违法行为:

一、珊瑚虫QQ网站上提供下载的珊瑚虫QQ软件包内含有腾讯公司的QQ客户端软件,涉嫌复制腾讯公司的软件,可能构成侵犯著作权罪。

二、珊瑚虫QQ的程序包内捆绑有多款其他程序,如360安全卫士、Zcom娱乐、珊瑚虫手机铃声下载等,作者借此牟利,可能构成非法经营罪。

笔者认为,要判别珊瑚虫QQ作者陈寿福是否构成犯罪,有以下几个问题要分析:

一、珊瑚虫QQ版是否构成了对腾讯公司QQ软件的侵权。

所谓的侵权就是使用软件未经著作权人许可获超出了著作权人的授权范围。珊瑚虫版QQ作者使用QQ软件的方式包括:

1、将QQ软件放入珊瑚虫QQ的安装包内供用户下载。

2、变相通过QQ软件牟利,在珊瑚虫QQ的安装包内捆绑商业插件获得收入。

3、通过插件改变了QQ软件的部分功能。

笔者查看了腾讯公司2007QQ软件的用户协议,其软件授权范围为:

2.1 用户可以在单一一台计算机(下统称计算机“)上安装、使用、显示、运行本软件

2.2 保留权利: 未明示授权的其他一切权利仍归腾讯所有,
用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。

很显然,腾讯公司对除“在单一一台计算机安装、使用、显示、运行QQ软件外的全部权利进行了保留,因此,上述使用方式的第一、第二项均构成了对腾讯公司著作权侵权。第三项使用方式是否侵权笔者认为可能存在争议,但即便第三项使用方式不构成侵权,前两个行为侵权了腾讯公司的著作权在法律上是没有疑问的。

二、构成民事侵权就一定构成刑事犯罪吗?

虽然通过上文的分析,我们看到珊瑚虫QQ确实侵犯了腾讯公司的著作权,但是,所谓的侵权是个民法上的概念,并非刑事法律意义上的犯罪。如果要构成犯罪,其还应当符合犯罪的三个特征:即其行为具有社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性。

虽然已经构成了民事侵权,但是,笔者并不认同珊瑚虫QQ的作者的行为已经构成了犯罪。下面我们就分析一下珊瑚虫QQ作者可能涉嫌触犯的刑法具体罪名。

1. 珊瑚虫QQ作者构成侵犯著作权罪吗?

虽然珊瑚虫QQ的用户可能高达数百万之众,珊瑚虫QQ的作者因此也就有了复制腾讯公司QQ软件数百万份的行为,但是,客观的说,此种行为的社会危害性并不太大:

腾讯公司的QQ软件本身并不收费,其下载是免费的,虽然软件协议中限制他人复制,但多复制QQ软件本身并不会给藤讯公司造成收入上的损失,即时通讯软件公司的盈利多少取决于其用户基数,因此,QQ客户端分发的份数越多,QQ的用户也就越多,对腾讯公司是有好处的。虽然腾讯公司可能会提出一些该软件对该公司的具体损害,但笔者认为该软件对腾讯公司的益处足以抵消此种损害,归根结底,复制行为的社会危害性并不足以达到刑事处罚的程度。

2. 珊瑚虫QQ作者构成非法经营罪吗?

根据我国刑法规定,所谓的非法经营罪是指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在此案中,就是指珊瑚虫QQ经营的业务没有取得政府的许可。

说到此案,就要与相似的案件进行一下比较。珊瑚虫QQ的工作原理类似QQ的外挂,即不对软件本身进行修改,只以第三方程序对软件的运行进行一些干预,增减软件的一些功能。在性质上,其和前不久北京法院判决的瑞星副总非法经营传奇3G外挂案有些类似,在传奇3G的案件中,瑞星的副总被以非法经营罪判处6年有期徒刑。笔者认为,传奇3G的外挂软件属于网络游戏作弊软件,与珊瑚虫QQ的性质完全不同。网络游戏的外挂目的旨在帮助用户作弊,其后果包括破坏游戏的公平性、游戏内各元素的平衡性、增大服务器负担、缩短游戏策划主题的周期从而缩短游戏寿命等,严重损害了运营商的权益,危害性十分显著,而珊瑚虫QQ则主要改善了QQ软件的用户体验,就危害性而言要远小于网络游戏外挂。

同时,国家对于经营网络游戏有着严格的行业准入限制,经营网络游戏要取得文化部的互联网文化经营许可证以及新闻出版总署的版号还有信息产业部的增值电信业务许可证,而传奇3G的外挂并未取得上述行政许可。相比之下,经营即时通讯软件并没有文化部和新闻出版总署的准入限制,但需要增值电信业务许可证,这张证,估计珊瑚虫QQ的作者是不会有的,但笔者认为其主要经营行为的危害程度并不足以构成犯罪,只有非法经营增值电信业务有巨大社会危害性造成严重不良后果的,如传奇3G外挂,才符合非法经营罪的犯罪特征,但珊瑚虫版QQ明显不具有达到犯罪程度的社会危害性。

虽然珊瑚虫QQ也限制了一些腾讯QQ的功能,比如弹出广告等,但是,这些功能的去除确实方便了广大使用者,这点大家是有口皆碑的,珊瑚虫QQ的出现客观上改善了QQ软件的用户体验,扩大了QQ的用户范围,对腾讯公司QQ软件的推广起到了很好的助推器作用。

腾讯公司现在出手打击珊瑚虫QQ,要么是觉得自己的用户基数已经够大了,不用珊瑚虫再帮忙,要么是其只盯着被珊瑚虫屏蔽的广告收益,没有看到改善用户体验给腾讯带来的益处,这里,笔者想提醒一下腾讯,QQ的竞争对手其实一直在盯着你们,MSN就没有对MSN Shell的开发者下此重手、UCLAVA-LAVA更是盼着有人给自己开发珊瑚虫版,腾讯此次的打击行动如果真的激起公愤,那正是竞争对手圈用户的好机会。

最后,珊瑚虫QQ的作者利用腾讯的QQ软件进行牟利的行为侵犯了腾讯的著作权是毫无异议的,在这个是非问题上,笔者也无意为其辩护,但是笔者认为虽然其犯有错误,但错没大到要坐牢的地步。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-09-29

大航海时代之争的法律看点

两个多月前《大航海时代》刚刚暂停运营时,笔者曾在810撰文《接盘大航海时代的法律风险》,分析了接盘大航海时代的法律风险,没想到两个月后接盘者的风险居然真的出现了,而且当时文章中分析两种接盘方式——股权式接盘者和资产式接盘者都出现了,而且两者又为游戏的运营权展开了争夺。

一、争议各方的态度

自《劲舞团》之后,日本光荣公司的知名单机游戏《大航海时代》的网络版游戏的运营权又起了波折,最近,该游戏的原运营商盛宣鸣公司和近来从光荣公司获得游戏代理权的北京中荣巡游网络科技有限公司为此游戏的运营权又展开了新一轮的争夺。

看了网上对此事的报道,又登陆了当事各方的官方网站查看了相关的声明,笔者归纳了一下《大航海时代》游戏网络版目前的状态:

一、根据日本光荣公司的中文官方网站的声明,光荣公司已经授权北京中荣巡游网络科技有限公司运营《大航海时代》网络版游戏,中荣巡游的网站也对此也进行了确认。

二、游戏的原运营方,北京盛宣鸣公司亦不甘心放弃该游戏,其官方网站宣布该公司仍拥有《大航海时代》及另一款游戏《信长之野望》的独家代理权,光荣公司并未就此两款游戏解约一事与该公司达成一致,并认定未经盛宣鸣公司许可,其他任何公司对此两款游戏宣称拥有代理权是完全无效的,同时该公司还保留动用法律手段追究上述违法行为的权利。

二、盛宣鸣的声明分析

这样,就大航海时代的运营权,光荣、盛宣鸣、中荣巡游三方开始了新一轮的博弈。对于此案,笔者认为盛宣鸣公司的发表声明的时机比较特殊,有鉴于盛宣鸣公司前期曾面临法定代表人失踪,供货商逼债等问题将给任何拟接手该公司的投资方增加很多风险,因此,该公司能否引入海外资金运营此游戏具有比较大的不确定性。笔者认为,盛宣鸣的此次声明存在如下可能性:

一、大航海时代原股东或收购股东权益者确实准备接手该游戏,所以才会发声明。

二、对盛宣鸣公司具有债权的公司,比如大航海时代的点卡代理商、服务器或带宽出租商或其他债权人控制了盛宣鸣,为游戏的新代理方制造障碍,目的是为了保护商业利益,让其债权不作废。

三、其实各方的协议已经达成,此事纯属炒作,目的是为了拉大航海时代的人气。

以上仅为笔者的推测,具体属于哪一种情况,读者也可以见仁见智进行分析。但如果是属于上述第一、二种情况的,那就涉及到了光荣公司与新代理方签订的代理合同的合法性问题。

三、光荣有权授权新运营方吗?

如果盛宣鸣不认可其与光荣公司签订的《大航海时代》运营合同已经被撤销,而光荣公司又授权新的合作方代理游戏,可能会使市场上出现两个名义上都拥有该游戏运营权的公司。在认定究竟谁才是该游戏的合法代理方的问题上,有必要对光荣公司前后两次授权的合法性进行分析。

笔者认为,认定中荣巡游与光荣的合同有效与否,系于光荣与盛宣鸣的合同是否解除。如果光荣与盛宣鸣的合同中约定了:盛宣鸣在合同有效期内中止游戏运营或者盛宣鸣拖欠光荣代理费达到一定限额或时间或者出现其他违约情况的,光荣公司有权撤销其代理权,那光荣公司从法律上说是可以终止合同的。如果没有约定或者约定不明确的,则光荣公司无权解除合同。

但是,从盛宣鸣公司的声明看,光荣公司在解除合同之前并未通知过该公司,按照合同法的一般规定,即使合同一方违约,另一方在解除合同前,也应当给予违约方一定的合理履行期限,在此期限内违约法仍不履行合同义务的,则可以解除合同。而且,如果光荣宣布解除合同,盛宣鸣不同意,很可能会引发诉讼,从而对游戏的恢复运营产生障碍。

同时,《大航海时代》属于国外引进的网络游戏,如果光荣另行授权运营方,属于重新引进游戏,需要到相关政府部门办理很多手续,现在光荣虽然和中荣巡游的合同已经签好了,但合同是否可以履行很大程度上还是要取决于相关政府部门的态度。

最后,对于这次的游戏运营权之争,笔者也建议当事各方能以和解的方式解决,以使广大玩家早日重新开始大航海之旅。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-09-24

熊猫烧香案暴露的法律漏洞

924,撰写熊猫烧香病毒程序的李俊被法院以破坏计算机信息系统罪一审判决有期徒刑4年,同案的熊猫烧香病毒传播者亦以此罪名获罪。虽然案件已经判决,但是从相关的案件新闻中,笔者发现法院判决只认定了熊猫烧香病毒的制造者、传播者破坏计算机信息系统构成犯罪,却并未判决其盗窃用户计算机内数据的行为为犯罪,这不能不说是有缺憾的。以危害性而言,窃取用户计算机信息系统数据的木马程序已经远远超过了单纯破坏计算机信息系统的病毒,但我国这方面的法律目前还停留在打击破坏计算机系统行为的阶段,对于木马程序的规定亟待完善。

根据人民法院网的报道,本案中,被告方实施的犯罪其实触犯了两条刑法规定,第一、熊猫烧香病毒导致大量计算机系统被破坏,无法正常运行,相关人员犯有破坏计算机信息系统罪,即对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行。第二、熊猫烧香病毒内含木马程序,盗窃被感染计算机上的网络游戏帐号,相关人员犯有盗窃罪,即利用计算机实施盗窃。笔者并不认同本案中的犯罪触犯了入侵计算机信息系统罪,因为该罪的客体为国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统。虽然不能排除在本案中可能也有国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统受到了病毒感染,但是案犯的犯罪行为主要针对的还是不特定的计算机信息系统。

但是,笔者注意到,法院在本案的刑事判决中,只认定了破坏计算机信息系统罪一项罪名。也就是说,相关案犯对于被感染计算机上的游戏帐号的盗窃行为没有作为一项单独的犯罪受到法律的惩处。鉴于案件经过公安侦察、检察院审查起诉、法院判决三个环节,不判决盗窃游戏数据为犯罪显然不会是某一个机关的工作疏漏,显然是上述机关经过权衡后作出的决定。笔者推测,本案中法院肯定考虑过对案犯盗窃游戏帐号的行为进行惩处,但是,现行法律中对相关方面规定的不完全使得法院在对此类行为打击时依据不够充分,法院在进行权衡后最终放弃了对盗窃行为做为一项单独的罪名进行追究,而是将此行为作为破坏计算机信息系统罪处罚的一个从重情节。

首先,熊猫烧香病毒盗取的用户数据被打包成“游戏信封”,从这个名称看,此病毒窃取的是网络游戏用户的帐户名和密码。网络游戏是2002年后才兴起的新兴事物,其帐户的价值虽然在实践中由于可以通过转让获益而得到了认可,但是,目前把网络游戏作为一种虚拟财产还是存在一定争议的,至少目前没有法律明文规定网络游戏帐户、帐户内的装备数据等为虚拟财产,而盗窃罪的前提是窃取了他人的财产。因此,法院在进行涉及人身自由的刑事判决时,出于对人身自由权的尊重,在适用刑法方面相当的谨慎,由于缺乏虚拟财产方面的法律支持,法院才最终没有以盗窃罪判决此案。当然,笔者认为,如果此案中的被告人如果盗窃了被感染计算机的银行帐户和密码,那构成盗窃罪是毫无异议的。

其次,目前我国计算机病毒方面的规定落后于实践也是本案判决暴露的一个问题。根据现行的法律、法规,窃取用户计算机系统内数据的木马程序目前甚至还不算是一种病毒。国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》以及公安部第51号令规定的《计算机病毒防治管理办法》都对病毒进行了如下定义:计算机病毒,是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据,影响计算机使用,并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。这是目前官方最权威的对于病毒的定义,此定义也被目前通行的《计算机病毒防治产品评级准则》的国家标准所采纳。

这个定义显然过时了,现在杀毒软件杀的大部分“病毒”并不符合这个定义,现在流行的病毒侧重点并不在于破坏计算机功能或者毁坏数据,而在于盗取计算机存储的数据,或者强制安装某些软件已达到一定的商业目的。设想一下,如果熊猫烧香的程序编写者李俊在程序中去除了破坏计算机信息系统的功能,熊猫烧香就变成了一款专门盗取用户游戏帐户数据的木马程序,此时,该程序虽然符合“能自我复制的一组计算机指令或者程序代码”的特征,但其并不会“破坏计算机功能或者毁坏数据,影响计算机使用”,这时,熊猫烧香就不是计算机病毒了。法院要判其犯罪的难度就更大了,可能到时只能以非法经营等比较宽泛的罪名来进行打击了。

随着互联网的蓬勃发展,相关的计算机犯罪也日益猖獗,但是我国目前打击计算机犯罪的法律武器却有些跟不上时代的发展,熊猫烧香案判决便暴露了此方面的法律短板。笔者在此呼吁,相关的人大和政府部门尽快完善相关法律,给虚拟财产、木马程序等目前互联网上比较突出的问题以法律定位,以促进互联网安全、打击网络犯罪。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-09-21

《英国法释义》出版一周年纪念

时光飞逝,一转眼,我和妻子共同翻译的十八世纪法学名著、被誉为英美法圣经的《英国法释义》(第一卷)已经出版一年了,而距离此书的翻译完成更已经有三年之久了。回想SARS爆发时埋头苦翻的岁月,现在反而不觉得有任何之苦,反而觉得当时非常幸福,笔者在翻译完成的后记中曾这样写道:

“翻译一本名著对译者的学识、体力和毅力是一种很大的挑战,但翻译而成的作品却是译者最大的欣慰。过去一年多的艰辛工作换来的是一本对世界法制史有着深远影响的巨著被介绍到了中国,所以译者坚信其所付出的种种艰辛和努力都是值得的。”

今天就在博客上发一篇笔者撰写的《英国法释义》中译本前言以致纪念。

《英国法释义》中译本前言

应该说,《英国法释义》这本书很早以前就应该被引入中国,因为该书实在是太有名了。十八世纪初期,正是工业革命的前夜,科技即将极大提升英国的生产力,但英国的主要法律——普通法,其体例结构却仍与另一判例法——千年前的日耳曼蛮族的法律相去不远,粗糙、凌乱,这显然无法承载社会的进步。此时,牛津大学的一介普通讲师威廉·布莱克斯通独辟蹊径,以千年前罗马帝国辉煌文化铸就的利器——罗马法的体例格式降伏了千年来一直散乱不堪的普通法,将之分类归纳、编排整理,使普通法大放光芒,为工业革命的到来打下坚实的法律基础。此后,这本书更伴随着日不落帝国的舰炮走遍了世界,虽然以坚船利炮获取的征服肯定是暂时的,但这本书却在每一个殖民地播洒下了普通法的种子。殖民者虽然最终撤退了,但《英国法释义》却把当时先进的英国法律的精髓深深烙入了各殖民地的上层建筑中,为其社会发展打下了良好的基础。拥有相近法律制度和法律文化的英美法系也以这本书传播的英国法律文化和制度为纽带最终形成了。

本书和中国读者也算相见恨晚。其实其原著进入中国的时间应当已经很久,上海图书馆里就有该书1916年的英文版,根据笔者掌握的资料,《英国法释义》国内最早的英文版本是北大图书馆1859年的版本。这样一部巨著,我们几乎可以断定,一直存在于国内学者的视野之中,但是,其中译本却始终与汉语世界的读者缘悭一面,为什么没有人翻译这本书?

着手翻译后,才发现书中众多的古英语、诺曼法语、拉丁文乃至希腊文、瑞典文、俄语等语言文字、布莱克斯通非常典雅、富有文采的原文以及书的主要内容是近三百年前具有深厚历史积淀的复杂法律制度,这些都成为了横亘在译者面前一座座难以逾越的大山,或许这就是时至今日,仍未有中译本的原因之一吧。此时才深刻理解了刚开始翻译时我的导师何勤华教授叮咛的含义:“这本书的难度较大,国内曾有不少人想翻译这本书,但后来都放弃了。”

但是,研究英美法制史是绕不开这本书的,国内的学者也曾无数次引用过这本书,不过遗憾的是,由于原文较难读懂,因此引用的多为戴雪的《英宪精义》、丹宁勋爵几部作品中的转引的寥寥几处内容。就这本内容丰富、博大精深的法学经典著作本身而言,这不能不说是一种很大的缺憾。就在我们动笔翻译前十年,也就是1993年,边沁批判《英国法释义》的名著《政府片论》在商务印书馆的“汉译名著”丛书中出版了。但《英国法释义》的原著却依然静静地躺在国内的几个大图书馆的书架上待字闺中。

为弥补这种缺憾,我们抱着一种试试看的心态挑战翻译此书。现在回想,当时的情形真有点像唐吉珂德挑战风车,两位不知天高地厚的青年后辈居然敢挑战世界名著,虽然有些冷言冷语,但我们也毫不在乎。我们主修的分别是法律和英语,由于专业背景的互补性,使我们翻译时具有了一种先天的优越条件,许多疑难之处经两人讨论往往迎刃而解。2003年春,SARS瘟疫肆虐神州学校停课,我们就利用这段时间各自在家里刻苦翻译,定期交流,终于在20038月初译完了本书第一卷的初稿,其后就开始反复校对,终于在200471完成本书第一卷全部翻译工作,本书后三卷我们也正在翻译中。正是在第一卷翻译过程中,我们两位译者产生了更加深厚的情谊并在第一卷翻译完成后一年正式结伴人生,本书的译作可以说是我们爱情的见证。

本书的英文名称为“Commentaries on the Laws of England”,直译作中文应为《英格兰法释义》,事实上,本书的内容也是以诠释英格兰地区的法律为主,题名《英格兰法释义》似乎更为妥当。但考虑到英格兰一直是“大不列颠以及北爱尔兰联合王国”最起主导作用的地区,现代人们通称的英国法一般也指英格兰地区通行的法律,同时,《英国法释义》作为此书的名称也已约定俗成,成为一种习惯用法,就像“Common Law”被人们称为“普通法”而非翻译更准确的“共同法”一样[],译者也就本着译著中反复强调的遵循先例原则,采纳习惯法,沿用本书中文名为:《英国法释义》。同时,在书中的相关章节,也以“英国”的译名取代“英格兰”。

译著之先,冠以“译者前言”似乎已成定例,虽然如此定例,已招致众多诟病。更何况威廉·布莱克斯通与英国法释义这两个名词,足以让任何有资格为任何经典写前言的人,作出最明智的选择,也是唯一一种选择:三缄其口。因此,这里并不是“译者前言”,所有的是我们利用整理的资料,对于想了解布氏及本著的有志者,提供一些背景资料——因而对于那些已经充分掌握这部分的大方而言,请尽于忽略;另外,也通过这样的方式,表达我们——来自异国的学习者,对于爵士与其著作的赞美,尽管这样的赞美如此卑微。

布莱克斯通生平简介[]

175665,是英国学者查尔斯·瓦伊那[]逝世的日子,在弥留之际他决定将其部分遗产捐赠给牛津大学设立专门讲授英国普通法的瓦伊那讲座,和专为奖励学习英国法学生的瓦伊那奖学金。牛津大学随后马格达伦学院的韦斯特和古德博士、奥利尔学院的威利博士、万灵学院的布克勒先生以及大学学院的贝茨先生等五位工作人员遵其遗嘱收集并处理他的个人财产,将其著作中将近一卷的内容出版,并用其绝大部分财产还清了他生前的债务。此后又花费半年时间权衡拟定成立这个讲座的计划及制定讲座的章程,并最终于175873获毕业生评议会认可。正是这个讲座教授的职位为一个叫威廉·布莱克斯通的牛津大学的普通法研究员提供了一个成为讲座教授的机会,5年之后,布莱克斯通将自己在该讲座的讲稿整理出版,这就是后来对整个英美法系产生巨大影响的巨著——《英国法释义》的由来。

威廉·布莱克斯通爵士,1723710日出生于伦敦一个普通市民家中,他是家里第四个和最小的孩子。布莱克斯通的早年家庭生活非常不幸,父亲查理·布莱克斯通开了一家很小的丝绸商店,家就在店的二楼。在他出生之前父亲就因病离开了人世,此时,母亲玛丽坚强地负担起了养家和教育孩子的责任。布莱克斯通幼年时便显现出了不凡的天分,他在七岁之前就通读了《圣经》、弥尔顿的全部作品以及约翰·班扬的《天路历程》。七岁时,布莱克斯通得到了家境殷实的舅舅的资助,进入了英国著名的公立学校——查特豪斯公学就读。但四年后,母亲也去世了,布莱克斯通成了一个孤儿,虽然厄运连连,但是他化悲痛为力量,全身心地投入学习中。在学校里,布莱克斯通精通拉丁文并酷爱诗歌。1738年,十五岁的他进入牛津大学学习古典文学和数学,他仍然研究诗歌,特别喜欢莎士比亚,同时也对数学和逻辑有浓厚的兴趣。此外,他还在建筑学上颇有造诣,他曾在20岁时写了一本建筑学的著作《建筑学原理》,尽管没有出版,此书还是为他赢得了一些赞誉。虽然他极其渴望在牛津大学呆下去,但是由于没有个人收入,他被迫另谋出路。在英国,法律职业对于那些渴望爬上英国统治集团上层的年轻人来说,是可借以飞黄腾达的少量阶梯之一。虽然他离开与世隔绝的牛津大学来到喧闹的现实世界寻找财富、权力和社会声望,但他这样做是极不情愿的。的确,在此过程中,布莱克斯通发表了一首诗,而如同许多评论者所指出的,该诗明白无误地证明,他无论会成为什么也不会成为诗人。这首诗题为一位律师与缪斯的永别,在诗中他实际上说的是:我真是不幸,我不得不离开恬静宜人的牛津,湮没在那称为伦敦的灰暗而充满污秽的地方!我的遭遇会怎样?我真是不幸!

1741年,布莱克斯通进入中殿律师学院学习普通法, 1746年取得律师资格成为出庭律师。在此期间,布莱克斯通还于1743年被选为牛津大学万灵学院的院务委员会成员,职责是学院的司库和地产管理人,因此,他曾一度往返于牛津和伦敦之间。由于某种契机,他非常幸运的赢得了曼斯菲尔德勋爵——王座法院首席法官威廉·莫里的友谊。曼斯菲尔德勋爵建议布莱克斯通竞任牛津大学罗马法的教职,但该职位的选任权在时任首相的纽卡斯尔公爵手中,公爵在和布莱克斯通面谈时要求他在牛津大学出现争执骚动时为其所在的辉格党效力,但布莱克斯通暗示其不愿意卷入政治,因此,最终他并未得到该职位。

其后,他接受了曼斯菲尔德勋爵的建议,在牛津大学开设一门关于“英国法”的讲座课,虽然没有教职因而也没有薪金,但假如有这种需求,就可能有足够的学生交费听讲。此后,布莱克斯通便开始牛津的普通法讲座,他的讲座持续了很多年,听众众多很受欢迎。

1758年,也就是上文所提到的瓦伊纳逝世之后,布莱克斯通以全票当选为英国第一个普通法讲座——瓦伊那讲座的教授,并在那里讲授普通法直到1766年。1756年至1758年布莱克斯通还曾任牛津大学校长法庭陪审法官,大学出版社代表。由于《英国法释义》的出版,他的讲座名声大振,1761年布莱克斯通进入议会,并任王室法律顾问。此后,他曾出任王后的总检察长(17621766)、王室法院法官(1770),最后死于高等民事法院法官任上(1770-)。

布莱克斯通多才多艺,著作涉及的领域不仅包括法律,还包括建筑。他的第一部著作是《建筑学原理》,在法律方面著有:《论旁系亲属》、《英国法分析》(此书为《英国法释义》的前身),《英国法释义》。

《英国法释义》对于英格兰法律发展的意义

英格兰自诺曼征服之后再未遭外敌入侵,却又并非偏安一隅,而是扩张成为大帝国,将“英国化”等同于“全球化”,于是在心态上与欧洲大陆各国有异。英国人实在不太喜欢冷冰冰的逻辑理性,对待法律也是如此,于是有霍姆斯大法官所说的“法律的生命在于经验,而不是逻辑”,虽然此公是山姆大叔,但在此方面却深得约翰牛精神的三昧。普通法的要义,也就在于经验。先例要遵守,法官要尊敬,国王要尊崇——诗人也热情地讴歌:“凭着一个又一个判例,自由慢慢扩展到下层”[]经验主义的优势在于:相对更符合实际的社会状况,因为一个又一个的判例,是各位巡回法官在各地司法实践的总结,其中综合了法律原理、普通民众的常识、地方上的习惯,也正是因为如此,英格兰的法律才有“共同”之名。

不过,从历史发展来看,判例主义并不仅仅是飘渺的“民族性格”造成的。英格兰在诺曼征服之后形成了当时欧洲最强大的中央王权,通过几位强势君主的努力,建立起一套中央司法体系。这种中央体系与旧式的、分裂性质的封建司法体系不同,能够在内容和形式上形成统一的法律制度。与此相比,欧洲大陆各国的世俗法律体系凌乱不堪,地方法律和习惯各行其道,无法依靠判例建立稳定的制度。伏尔泰评论当时法国的状况说,每到一个驿站,换了马车,法律制度也已经随着改变了。

在中世纪欧洲,最大范围的统一司法体系是教会,而教会法的内容来自于罗马法。在英格兰,王权的强大使得世俗法律体系可以与教会法相抗衡,由此开始形成二元局面。这种状态也延伸到法律职业和法律教育领域。

英格兰的普通法律师和法官们(大多数法官来自于律师队伍)构成了强大的力量,从某种角度看,正是这个职业团体在实践中不断推动法律的发展。出于实践的考虑,英格兰的律师在传统上是通过学徒式的实习形式获得法律教育的。律师学院培养律师,同时也承担管理的工作(因此也称为“律师公会”)。四大律师学院基本垄断了普通法律师的培养,一般聘请资深律师和法官作为学院讲师;学生们除了听讲以外,还接受模拟法庭、阅读、辩论等形式的教育,另外还包括以聚餐为形式的讨论会。未经律师学院培养认可、并经律所实习的人,无法在普通法法院担任代理人,不能出庭辩护。

在大学教育方面,与欧洲大陆的其他大学类似,英格兰的大学仅教授教会法和罗马法。最初,大学受到教会的管辖,以此对抗世俗王权,争取自己的独立地位,甚至拥有设置独立法庭的权利,以至于形成了特殊的法律管辖。虽然大学渐渐地脱离教会的控制,但根据传统,仍然只教授教会法和罗马法。对于这些法律的学习,大致属于经院式的理论学习,因为在实践中,除了教会法院、海事法院等处几乎没有使用的余地。尽管大学的独立有助于培养自由精神和学术传统,但是对于法律教育而言,英格兰当时的大学教育显然是与实践脱节的。

判例的经验主义是普通法的优点,同时也是缺点。长时期积淀而形成的判例,经过律师学院学徒式的法律教育,越来越无法为普通民众所理解,边沁因此将英国法斥为“狗法”,因为人民像狗一样,只有挨了打才知道自己不应该坐在这个座位上。不过,这种情况在其他国家同样也存在,英格兰的问题在于,作为社会中层的绅士阶层想要涉足法律知识也逐渐变得困难起来了。布莱克斯通在讲座开设之初所表达的担忧也在于此,绅士和贵族阶层长期不接触自己国家实践中的法律,而使法律职业形成工匠行会式的垄断封闭状态,实在是没有什么好处。

但是,尽管其间有若干前辈(如布雷克顿、格兰维尔、黑尔和柯克等)努力开出的小径,在布莱克斯通面前仍然是一片杂草丛生、荆棘遍地的荒原。在18世纪的英格兰,普通法仅仅是被视为一种程序法,而非实体法,是基于社会需要而发展起来的各种救济途径的总和。当时有很多法律人认为,法律(普通法)不应是创制的,而应该由社会生活中自发成长;所以,法律不能被定义,只能被描述。当时的法律作品一般可以分成以下三类:[]

1)、以字母顺序或年代顺序进行排列。

2)、按照主题进行写作,这对于第一类作品而言已算进步,即便如此,他们还是没有什么条理观念,全文杂乱无章,无主线和原则可言。

3)、法律词典。

然而,布莱克斯通改变了这个状况,将“理性”引入了英格兰法。至此,英国出现了法学,因为从严格意义上讲,此前所有的仅仅是诉讼之术,而不是学问。此后,大雅之堂的牛津、剑桥,也开始讲授英国法了。布氏在导论第一章中谈到:一个真正意义上的英国法教育者的课程应该象一张完整的英国法“地图”。他的职责是在这张地图上勾勒出英国法这个“国家”的形状、它的邻国和边境线以及国家内部郡与郡之间的分界。在此我们不难想见,布氏完成这张地图的难度和付出的艰辛。布氏早年在大学接受的罗马法教育在此发挥了巨大的功效,另外,他对数学、逻辑和建筑学的兴趣对于整理这片繁杂的法律园地应该也不无助益。

布莱克斯通效法盖尤斯和他的《法学阶梯》,把整个英国法的客体划分为四个部分:1、个人的权利,以及获得和丧失此类权利的条件及方式。2、物的权利,以及获得或失去此类权利的方式。3、侵害个人的不法行为,亦即民事损害,以及依法对其进行救济的方法。4、公共不法行为,亦即重罪和轻罪,以及预防和处罚此类行为的方法。

布莱克斯通认为,英国法的每一个案例、惯例、习惯、制定法或者条例,都可以归入这四个部分中的一个。因此,归入任何一个部分的“法律”都可加以分类,并均衡地被编入合乎逻辑的子类中;而且所有部分中作为所有法律基础的“一般原则”,都可能加以推演——这就使得英国法有了一种在当时没有被认识到、自然也非显而易见的合理依据。

实际上,布莱克斯通所做的工作,与罗马时期各大法学家的理论归纳有类似之处,从实践总结出原则和理论,推动法律的进一步发展,而不是根据理论制定法律,再将法律推行到实践中去使所有人遵守。

四卷本的《释义》问世,立即被公认为经典之作,成为英国法里程碑式的著作,其地位至今无法撼动,可以想见,将来也无法动摇。即使是布氏和《释义》的对手,如边沁,也不得不承认《释义》的重大影响和崇高地位。从某种角度看,边沁所追求的目标,也是英国法律的科学化和理性化,只是他走得离英国法律传统太远,变成了破坏者而不是建设者[]

对于英国法而言,无论怎样赞美布莱克斯通爵士和他的《英国法释义》都不为过,曼斯菲尔德勋爵在向年轻人推荐阅读书目时说,该书的分析推理浸透着一种令人愉快的、浅显易懂的风格,读者在不知不觉中就能接受构成英国法整体基础的基本原则;而丹宁勋爵则称这部书为“我们有史以来最伟大的一部法学著作”[]

《英国法释义》对美国的影响[]

当英国人来到美洲之后,他们把英国的普通法也带到了美洲,但是当时美洲殖民的法律著作非常缺乏:“美洲殖民地并未产生出任何伟大的法律体系或百科全书,它所确实产生的只是数以百计的门外汉、冒牌律师和半截子律师以及少数法律学识扎实者所做的多种多样,分散驳杂的实际努力。在美洲殖民地于1788年前发表的所有已知的法学著述(约六十种)当中,没有一种是职业律师适用的专著。”因此,《英国法释义》这本系统论述英国普通法的著作便在美国大受欢迎。伯克在他的《论与美洲和解的演讲中》中提到,他曾听说布莱克斯通《英国法释义》在美洲的销量,几乎与英国的销售量同样多[]。美国学者甚至把英国法释义称为“法律圣经”。按照旧有的传说,美国法官只要在马褡裢的两个口袋中分别装上两卷布莱克斯通的书,就可以把英国法完全坐在自己的屁股底下,无论他们去往何处,他们都可以而且也确实随身携带着他们的马褡裢[]

《英国法释义》的第一个美国版本出现于1722年,在此之前,在美国大约卖出了1000本英国版《释义》。一位叫托马斯·马歇尔的弗吉尼亚居民购买了这个版本的《释义》给他的大儿子约翰·马歇尔来学习,他和妻子都希望这个17岁的孩子成为律师。在参加了四年的独立战争之后,约翰·马歇尔开始阅读布莱克斯通,到27岁时,他已经读了四遍《英国法释义》。后来,他成为了美国联邦最高法院的法官,可能也是美国历史上最伟大的法官[11]

当独立战争使耶鲁大学的课程不得不中断的时候,詹姆斯·肯特自学了《英国法释义》,他后来说:“这部著作激励了15岁的我,我满怀崇敬之情,并决心投身法律。”后来,他以《英国法释义》为蓝本,以他在哥伦比亚大学的讲稿为基础,出版了《美国法释义》(Commentaries on the American law),这本法学名著对美国法律的发展产生了巨大影响[12]

美国学者布尔斯廷认为:“布莱克斯通是为任何有文化者都能掌握其法律传统的庞大纲要提供手段的第一个人。因此,这种布莱克斯通热(该书十八和十九世纪在美国多次重版)既反映了法律知识在美洲之受人欢迎,也反映了其欠缺薄弱。布莱克斯通之于美洲法律恰如诺亚·韦伯斯特的蓝皮识字课本之于美洲文化。只要四卷《释义》在手,任何人,无论多么远离古老的专业的中心,远离法院或立法机构,都能成为业余律师。对于正在发展的美利坚人,无论其位雄心勃勃的边远地区居民或是颇有抱负的政治家,布莱克斯通是天赐神物。[13]

在《布莱克法学大辞典》(Black’s
law Dictionary
)中有一个词条是Blackstone lawyer,它的一个解释就是“特别指美国南北战争前主要通过自学布莱克斯通的《英国法释义》来获得法律训练的律师”[14]。布尔斯廷也曾说过:通过法律观念和法律术语播及山林原野,布莱克斯通为造就领导新大陆的自强不息者做出了很大贡献[15]

游云庭 缪苗


2006
5月于上海家中

本文作者,游云庭,现为上海中汇律师事务所知识产权律师,《英国法释义》一书翻译于作者就读法学硕士研究生期间。作者联系电话:本文作者:游云庭,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。


[] 关于“普通法”(common
law
)的译名,学者已多有论述,我们虽赞同“common”译为“共同”更符合本意,但出于俗成之尊重,仍沿用“普通”之译名。

[] 关于布氏生平,中文介绍参阅北京大学仝宗锦博士的学位论文:《威廉·布莱克斯通爵士和他的〈英格兰法释义〉——以英格兰法体系化的问题为中心》之详细论述。本部分参阅了仝博士之论文,在此表示感谢。

[][]瓦伊那(Viner16781756),英国法研究学者,他将遗产捐给了牛津大学,设立了瓦伊那讲座,瓦伊那奖学金。

[] 《丁尼生诗选》,上海译文出版社,1995年,第88页。

[] Michael lobban:Blackstone and the Science of Law,The Historical Journal, Vol.30, No.2.(Jun.,1987), p313315.

[] 边沁的《政府片论》(Fragment on Government1776)是对《释义》的正面回应,副标题为:“评威廉·布莱克斯通爵士《释义》一书导论中关于政府问题的一般理论。附一篇评论全书的序言”。该书遭到普通法法律家们的冷眼,丹宁勋爵谈到此事时说,边沁作《政府片论》时,正住在勋爵本人的家乡惠特奇,这件事是出自这个平静的小镇的为数不多的丑闻之一。参见[]丹宁勋爵:《法律的未来》,刘庸安、张文镇译,法律出版社1999年,第19-20页。

[] 以上参见[]丹宁勋爵:《法律的未来》,刘庸安、张文镇译,法律出版社1999年,第17-18页。

[]关于《英国法释义》对于美国法律发展之影响,拙文《论美国殖民地时期对英国普通法制度的继受》(华东政法学院2005年度硕士学位论文,收录于中国期刊网中国优秀博硕士学位论文全文数据库http://www.cnki.com),对此进行了较为详细论述。

[] []伯克《美洲三书》,缪哲选译,商务印书馆2003年版,第94页。

[] []卡尔文·伍达德著,张志铭译《威廉·布莱克斯通爵士与英美法理学》,载于《宪法的政治理论》,三联书店1997年版,第76页。

[11] Albert W.Alschuler,”Rediscovering Blackstone”,145 U.Pa.L.Rev.1, p6.

[12] Albert W.Alschuler,”Rediscovering Blackstone”,145 U.Pa.L.Rev.1, p2.

[13][]丹尼尔·布尔斯廷《美国人——殖民地历程》,上海译文出版社1997年版, 266-267页。

[14] Black’s law Dictionary7ed. West Group 1999, p165.

[15] []丹尼尔·布尔斯廷《美国人——殖民地历程》,上海译文出版社1997年版, 267页。

2007-09-19

九城《劲舞团》维权法律分析

今天上海本地媒体爆料,九城准备与《劲舞团》的韩国开发商T3和游戏中国大陆代理Yedang对簿公堂。虽然九城新闻发言人昨天表示,目前九城仍在和T3就其与久游续签《劲舞团》进行讨论。

笔者认为,此新闻具有一定的可信度,虽然九城称其仍与T3讨论T3与久游的《劲舞团》的续约问题,但是,T3把《劲舞团》从久游那里再拿过来给九城的可能性实在是微乎其微,谈判最多只会涉及违约的赔偿问题。依照网络游戏行业的特点看,九城想就靠谈判就从T3处取得高额赔偿的概率和拿回《劲舞团》差不多。所以,九城想要得到赔偿,就只能通过诉讼或仲裁的方式使韩方就范,即使拿不回《劲舞团》,多得一些经济补偿也不坏。

但是,目前有关《劲舞团》的情况非常复杂,因此,本文将分析一下九城《劲舞团》法律维权的几个关键点:

一、九城和T3签的《劲舞团》授权合同有没有效力?

首先,笔者并不认同新闻中提到的:“分析人士表示,当初九城与T3达成的只是意向性协议,并未签署实质的合约,因此对于此次T3等公司的爽约,或许九城本身也束手无策”的情况,从九城的上市公司公告看,当时签的是劲舞团授权合同是有法律约束力的正式授权合同。因九城的公告是英文,笔者翻译了一下:

“第九城市——一家中国领先的在先游戏运营商今天宣布,其已经通过一家全资子公司与韩国领先的娱乐出版公司——Yedang娱乐公司以及韩国领先的在线游戏开发公司——T3娱乐公司签订协议,根据协议,第九城市将获得在中国大陆、香港、澳门独家运营劲舞团的授权。

第九城市获得《劲舞团》独占运营许可将从200881日起生效,有效期为从《劲舞团》在中国内地、香港和澳门式投入商业运营之日起两年。如《劲舞团》游戏当前授权提前终止,那么第九城市所获得的独占运营许可的生效时间亦将相应提前。第九城市已经同意,只要在授权期限内 《劲舞团》最低版权分成费不低于3500万美元,那么第九城市将支付里程碑式的总共800万美元的授权许可费用以及相当于游戏收入30%的版权分成费。……“

此公告的发布者为九城、T3Yedang,证明这是经缔约各方一致确认的联合声明。从公告的内容看一个合同的全部药检包括合同价款、合同期限、合同标的、合同适用范围均已包括在内,因此,九城当时签订的应该是有法律约束力的正式合同。

二、《劲舞团》生变的原因推测

既然签了联合声明,韩方为什么又把游戏一女二嫁了?根据公开的资料,久游签约的金额为4500万美元,比九城出价高200万美元,目前很多报道都倾向于把游戏改签原因归结为久游的出价比九城高。但是,对于一个游戏版权金额高达4300万美元的游戏合同而言,200万美元所占比例不到3%,合同签订方显然不会为了这点蝇头小利违反合同。因此,合同生变一定另有原因。

根据笔者的推测,合同签订后,九城可能与《劲舞团》开发方就合同的具体履行问题产生了争议,韩方认定九城违反合同,遂终止了和九城的协议,另签久游为200881日以后的运营商,才可能是《劲舞团》易主的真正原因。

谈到九城先违反合同的问题,最有可能的违反点就是没有按期交付首期或后几期的版权金。以九城的实力,即使是800万美元的版权金一次付清,其也应该可以负担,但其如果决定缓交此款,应该是有其苦衷的,九城可能存在的延付版权金理由可能有以下几点:

1. 韩方无法保证《劲舞团》的用户数据顺利从游戏的原运营商久游导入九城,九城因此没有按期支付首期版权费。前一阵争议的高峰期时,久游的高层已经宣布,《劲舞团》的运营到期后,久游将自行开发类似游戏并且导入《劲舞团》的用户数据。九城认为如果用户数据无法导入,自己的游戏运营权益将受损,因此在版权金的支付问题上选择了观望。

2. 九城在《劲舞团》的引进手续办理时发现可能不能用“劲舞团”的名称运营游戏。在前面的文章中,笔者已经分析过,由于《劲舞团》游戏已经引进过一次,因此,九城去办理引进手续并通过应该没有悬念,但是,《劲舞团》的游戏名称权问题上九城可能会遇到一点障碍。久游已经宣称,自己将在20088月后运营其自行开发的《劲舞团》游戏,因此,九城和久游在申请游戏牌照时,必然会涉及《劲舞团》游戏名称归属问题。毕竟久游使用此名称在先,九城可能在此争夺中不占上风,如果九城的游戏既不能拿到游戏的用户数据,也不能起《劲舞团》的名字,那其运营《劲舞团》的商业风险将大增,所以,他们出于此原因也可能选择缓交此款,保护商业利益。

当然,九城可能会找一些技术性的原因缓付版权金,比如,其可能会和韩方说,中国是外汇管制的国家,对外支付几百万美元要得到政府的批准,我们虽然很早就递交了申请,但政府的批文到现在还没拿到。

三、九城维权的前景

下面分析一下九城从韩方取得《劲舞团》游戏的违约赔偿的可能性:

1. 游戏授权合同的约定。如果合同中约定九城未能如期交付版权金既视为根本性违约,合同失效,则九城的维权很可能无果而终,但是如果是出于韩方的原因造成九城未按期支付版权金的情况除外。

2. 但是实践中,合同的规定一般没有那么严苛,只要合同没有写明未能如期交付版权金既视为根本性违约的,即使一方存在违约行为,也不必然导致合同失效。根据我国《合同法》规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的才能解除合同,虽然九城和韩方的合同未必适用中国合同法,但这一方面世界各国的法律规定都是相似的,如果九城延期付款的,韩方无权单方面解除合同,除非其已经行使了催告权,而九城在合理期限内也没有履行,韩方才可以解除合同。

笔者认为,如果韩方是以版权金未如期交付而解除的合同,九城倒是可以主张一下自己的权利,只要九城能提出自己延付版权金的合理理由,尤其是此理由与韩方的在先违约有关,仲裁庭认定韩方解约不当构成违约也是有可能的。

最后,另外一个因素也有可能影响九城的维权行动,那就是九城和T3的子公司G10签订的《劲舞团2》的运营协议。如果九城大赛运营《劲舞团2》的,那其在处理与韩方关系时可能会有所顾忌,如果反之,九城认为《劲舞团2》已经没有价值,那其可能会向韩方提起高额违约赔偿并索赔到底

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-09-17

吉普、香槟和大富翁的商标问题

近日,台湾大宇资讯公司起诉盛大网络公司注册商标侵权一案一审被上海浦东新区法院驳回了,大宇起诉的盛大的“盛大富翁”游戏名称侵犯了其在第41类在线游戏产品注册的“大富翁”商标。

纵观新闻报道中披露的浦东新区法院的判决,其判决盛大富翁不对大富翁构成侵权的理由有二:

一、盛大富翁与大富翁标识不同,不会引人误解游戏的出品人。

二、大富翁为一类游戏的通用名称,故大宇不能禁止他人对大富翁在表示一类按掷骰子点数走棋的模拟显示经商之道的游戏的名称时的正当使用。

法院的判决核心要点在第二条,根据商标法律的术语说法,法院的意思就是大富翁商标已经被淡化为一类商品的名称,因此,其不能得到商标专用权的保护。

我们先看一下新闻记者的质疑:“尽管大宇公司没有胜诉,然而,有一点值得大家关注。大宇公司于2005321注册了大富翁文字商标。这个商标在审定阶段并没有遇到任何注册方面的问题。假设大富翁确实是一个通用商品的名称,那么在注册之初就应该遇到阻碍。商标注册机构和法律机构之间对同一商标的不同看法着实让人疑惑。”

看了有关的报道后,笔者想起了几个著名的商标案例:

案例一、吉普商标。Jeep是美国克莱斯勒公司发明的一种越野车,解放前在中国十分畅销,解放后,克莱斯勒公司退出了中国市场,但此车的中文译名已经在中国成为一种产品名称,大家可能都记得以前公安局和人民解放军部队中非常常见的国产吉普。在上世纪九十年代以前,吉普车在国人眼中是肯定是一类产品名,甚至我们的英文课本中也把“Jeep”认为是一类叫吉普的车的统称,但是后来,吉普类的车不能叫吉普了,产品名改成了越野车,吉普则成了美国克莱斯勒公司的商标。在这个案例中,产品名变成了商标,享受了商标专用权的保护。

案例二、氟利昂商标。氟利昂在国内是一类制冷剂产品的通称,其化学名称为二氯二氟甲烷,曾经是冰箱和空调等产品的主要工业用制冷剂。但是,实际上,美国杜邦公司在上世纪初就把氟利昂注册为制冷剂产品的商标,因此,我国也同意将氟利昂从产品名变为美国杜邦公司的注册商标。当然,由于此种产品破坏臭氧层并导致温室效应,其名声并不甚佳,杜邦公司可能也因此很少宣传此商标。

案例三、香槟商标。香槟是法文“C h a m p a g n e ”的译音,原指产于法国香槟省的一种葡萄酒。在国内,上世纪九十年代以前,我们一般把带气泡的白葡萄酒统称为香槟。香槟也是一类产品名而不是商标。在加入《保护工业产权巴黎公约》后,我国同意尊重原产地名称,因此,国家工商总局曾发出过通知,我国的企事业单位和个体工商户及在中国的外国(法国除外)企业不得在酒类商品上使用“C h a m p a g n e ”香槟(包括大香槟、小香槟、女士香槟)字样,否则将视为构成违反《商标法》行为。在这个案例中,一类商品的名称由于其本意为了产品原产地的地名,也受到了商标法的保护。

在以上三个例子中,商标均因为被普遍使用于一类产品上而导致商标名称和产品名称趋同,但是,我国商标管理部门并没有因此而放弃对这些商标的保护,反而将已经被行业普遍使用的产品名称列入驰名商标的保护范围,给予其注册商标专用权的保护。

对于本案,由于没有看过全案的材料,笔者不想对判决妄加评论,但就笔者在盛大工作时阅读过的大宇资讯起诉状而言,个人认为,盛大富翁的名称是“盛大”和“富翁”的组合,盛大在国内是鼎鼎大名的网络游戏运营商,看到这个名字,绝大多数人就知道这个游戏是盛大出品的,不会对商品提供者进行混淆,从这个意义上说,盛大富翁并不构成对“大富翁”商标的侵权。至于借类似的游戏模式搭知名商品顺风车的问题,属于《反不正当竞争法》处理的范畴,本案中,大宇资讯没有以不正当竞争起诉盛大,同时,在盛大推出盛大富翁游戏时,大宇也没有推出自己的网络版大富翁游戏,所以,法院的一审判决结果并没有错。

但是,对于法院判决的部分理由,笔者还是持保留意见的。一审判决理由中认定大宇资讯不能禁止他人对大富翁在表示一类按掷骰子点数走棋的模拟显示经商之道的游戏的名称时的正当使用,使得大宇资讯原本享受注册商标权保护的大富翁商标权变成了大富翁名称LOGO的版权保护,保护力度显然大大降低,如果二审判决维持了一审的判决理由,打响“大富翁”游戏品牌的大宇资讯在其它案件中将也无法享受品牌的商标专用权保护,这对于大宇资讯似乎有失公平。

曾经风靡一时的大富翁游戏是不是已经变成产品名称?到底该不该受不受商标法保护?看了上面的三个例子,读者心中肯定会有自己的判断。对于本案的二审判决,我们拭目以待。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-09-13

九城应当起诉劲舞团开发商

今天的新闻是,久游又从韩国的T3Yedang公司那里续约了《劲舞团》,合同有效期延至2010年,这就意味着两个月前九城和T3Yedang公司就《劲舞团》的那份授权协议作废了。

看到这条新闻以后,笔者又登陆了九城的网站,确认了一下当时九城就《劲舞团》签约所发的公告:九城于2007730发布公告称,其已经与韩国的T3Yedang签约,取得了《劲舞团》在中国大陆、香港和澳门的独家运营权,合同自200881日起生效。此份协议,游戏的运营时间与久游的合同运营时间冲突,显然不可能同时确立,鉴于久游的合同签订时间在后,因此,对此唯一的解释就是,韩方废止了和九城的合同,和久游签约了。

《劲舞团》这款游戏,在中国由哪家公司代理,无论是给久游也好,给九城也罢,应当由游戏开发商根据自己的商业利益最大化来确定,本业无可厚非。但是,从本次事件的进程来看,游戏开发方却有只顾商业利益,不讲诚信之嫌,已经和九城签好的合同却说废止就废止,完全不顾及已经签订的合同,游戏想给谁就给谁,做生意毫无信誉可言。联想到《劲舞团》开发商还曾趁《劲舞团》要上防沉迷系统之机向久游额外收取了600万美元开发费用、T3Yedang在两个月不到前还曾宣布到今年10月就要废止和久游目前的《劲舞团》运营授权合同等事件,个人认为此案中国外游戏开发方的所作所为确实完全违背了诚实信用原则。

除了违背诚实信用原则外,此事还涉及违约,T3Yedang当初是和九城签订过授权合同的,我们知道违反了契约是要承担违约责任的。针对此事,九城完全可以拿起法律武器维护自己的合法权益。同时也给外国游戏开发商一个教训:已经签订的契约是不可以随便违反的。

具体法律步骤方面,九城可以要求韩方继续履行《劲舞团》的授权合同,向九城交付《劲舞团》游戏,因为其与韩方就后两年的劲舞团运营授权签约在先。如果韩方不同意履行合同义务,拒绝交付游戏的,九城可以追究其违约责任,要求韩方返还九城的直接和间接经济损失。直接损失就是合同约定的违约金,间接损失则包括九城损失的预期利润和惩罚性赔偿。

在本案中,根据九城和韩方签约时的公告,九城支付了800万美元的版权金并同意支付不少于3500万美元的分成费,分成比例为30%。仅根据不少于3500万美元的分成费,参照网络游戏行业的利润率,九城损失的预期利润就不会少于3500万美元,考虑到九城强大的运营能力,其最高利润损失可能还要高很多,由于韩方属于恶意违约,其赔偿带有一定的惩罚性。根据中韩游戏合同的惯例,案件一般会到新加坡仲裁,新加坡是高度发达的市场经济国家,其仲裁庭对于违约的判决金额应该远高于国内法院判决的水平。因此,官司打得好,九城的获赔金额或许可以高于1亿美元。当然,具体的赔偿情况,也要视合同而定。但是,笔者非常坚定的支持九城就此事起诉韩方的违约行为,如果九城胜诉,可以给恶意违约者一个教训,同时也警告了不守诚信的游戏开发商,起到净化网游代理市场的作用。

最后,从此事件可以看出,九城和久游两家中国公司,一个是中国最大的一款MMORPG游戏的运营商,一个是中国最大的休闲游戏运营商,应该说都属于业内最顶尖的公司,但即使强如他们,在与国外游戏开发商的博弈中依然处于非常弱势的地位,其他规模更小的公司的遭遇也就可想而知了。因此,笔者认为面对此种情况,政府可以介入,建立一定的行业竞争规则,同时,也可以仿照《技术引进合同管理条例》制定《网络游戏引进条例》对此加以规范,改变目前国内游戏代理商竞相高价竞争游戏使国外开发商坐收渔利的混乱竞争局面,以维护国内游戏运营商的合法权益。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-09-11

网络游戏国际化的知识产权之忧

最近德国汽车业两大巨头奔驰公司和宝马公司拟起诉中国产汽车侵权的消息屡屡见诸报端,这两家公司声称,某些中国厂家出口欧洲的汽车抄袭了它们的车型。这不禁使笔者想到了这两天另一条中国网络游戏企业开拓海外市场的消息:纳斯达克新贵完美时空公司旗下的《完美世界》游戏将退出适合全球玩家的国际英语版本,预计公测版将在本月发布。目前,《完美世界》游戏已经成功在中国台湾、中国香港、中国澳门、马来西亚、新加坡、日本、越南开始运营。

在全球化时代,企业走出国门当然是好事,尤其是对网络游戏这种文化产品而言,其走出国门还可以起到文化交流的作用。但是,作为专业的知识产权律师,笔者在这里还是要提醒一下已经或正在打算走出国门的企业,要未雨绸缪做好知识产权工作,以免在知识产权环境不同的异域陷入被动。

为什么要做此提醒?出于以下考虑:

一、目前中国企业仿制国外产品的情况确实比较严重。就国内的汽车业而言,仿制国外的车型并非很大的新闻,比如,奇瑞的QQ就和美国通用公司的一款车型相似,本次被宝马、奔驰点名双环汽车还生产过与日本某公司产品类似的越野车。不但在汽车界,在网游行业也存在类似问题:韩国WemadeActoz曾起诉盛大网络传奇世界游戏抄袭其传奇游戏,韩国媒体甚至认为传奇世界是传奇的一个“非法复制品”,韩国Nexon公司诉腾讯公司QQ堂游戏抄袭其泡泡堂游戏的诉讼目前仍在法院审理过程中。是否构成抄袭,要由法院评判,但玩家玩上述国产游戏以后的普遍感觉就是,和国外公司的对应游戏确实很像。

以上问题归根结底都是仿制问题,为什么要仿制国外的产品,因为我们在某些领域确实落后于国外企业。中国企业是后来者,快速发展的捷径就是借鉴国外企业的成功经验。从仿制到自主研发,再到创新超越,这是几乎美国、日本、韩国早期发展的共同道路,中国要发展,也必然会走这条路。这方面,中国网游的领军企业盛大网络就曾提出“研发向大师学习,运营向群众学习”的口号,借鉴国外成功经验的心情溢于言表。

二、国内的知识产权环境和国外有很大的不同。虽然加入WTO时,我国已经修订了《商标法》、《著作权》、《专利法》,因此在知识产权的立法环节,我们已经和世界接轨了,但在知识产权的执法环节上,毋庸讳言,目前国家对于本土企业还是存在一定保护的。如果发生国外企业举报或起诉国内企业版权或专利侵权的案件,尤其是当发生本土企业仿制(不是全部复制)国外的产品时,无论外方是向相关行政机关投诉或者是直接向法院起诉此类行为时,政府机关和法院一般还是倾向于以调解或和解等方式解决诉讼的,尤其是涉及到比较大的本土企业时更是如此,甚至案件如果短期内无法解决的,往往还会将将案件的处理或审判时间延长,创造条件让当事人和解,避免做出处罚的决定或认定侵权的判决。

本土企业在国内享受着一定的知识产权优惠待遇,但到了国外,主场优势就荡然无存了,国外巨头绝对不会容忍仿制的产品在其本土销售,因此,必然会通过各种途径对此进行打击。本次的宝马、奔驰两大巨头维权就很好的说明了这点,中国企业在国内销售仿制其车型的产品,德国巨头可以睁一只眼闭一只眼,毕竟产品的客户群完全不同。中国企业与宝马X5外观相似的SCEO越野车仅售15万元左右,宝马的X5在国内的售价高达80万,但到了、SCEO的售价为2.5万欧元,已经接近宝马X5欧洲售价的一半。宝马岂能容忍自己眼皮底下有仿制产品销售?因此,双环只能退出了最近的法兰克福车展。

网游企业出国也会面临同样的问题,据说完美本次国际化的游戏就和业界巨头美国暴雪公司的某款游戏有点像。虽然说网络游戏是版权产品,根据“创意表达二分法”的原则,版权保护的是表达而不是创意,只要游戏源代码是自己写的,暴雪起诉的可能性也不会很大,但仿制产品的印象可能已经在国外形成了,这对于企业下一步的发展可能还是会产生障碍的。

三、网络游戏的知识产权特殊性。作为一个知识密集型行业,网络游戏对知识产权方面的要求更高。网络游戏软件本身是一个非常大的版权作品,其涉及的版权包括,计算机程序版权、美术作品版权、音乐版权等,计算机程序还包括客户端软件、服务器端软件,用户数据库,计费平台软件等,其中的任何一部分,只要涉及未经授权使用他人作品的,就可能构成侵权,由于涉及的知识产权量过大,即使是行业内顶尖的公司,亦有可能被卷入知识产权纠纷,最近,美国暴雪公司的《魔兽世界》游戏就因为未经北大方正许可使用了其字库而被告上法庭,由此可见该行业的知识产权风险。对于想走出国门的网络游戏公司,除了上面提到的问题外,笔者认为还有需要提醒一下开发工具问题:国内游戏企业目前使用的开发工具有如下几种:

一、编程软件。国外编程软件的开发公司可以从程序中判断开发工具是否为授权软件。

二、游戏引擎。常用的游戏引擎软件包括商用引擎软件和开源软件。商用引擎软件同样存在编程软件的授权问题,开源软件的问题更大,开源软件是开放源代码软件的简称,其源代码是公开的,使用开源软件的使用方式受开放源代码软件协议的约束,据笔者了解,部分国内公司存在不少违反开源软件协议的问题,比如将开源软件中的源代码重新编译后放入自己软件中的问题,将别人的copyleft变成了自己copyright,这也是侵权行为。在国内,此类问题可能没有人追究,但到了国外就可能会面临诉讼或仲裁了。

三、美工软件。如photoshopmacromedia等公司的软件,在游戏美工、网页制作等都会用到,这些软件在国内盗版很多,但实际这些软件的售价都十分昂贵,另外字体、字库问题也要重视,如果每个软件捆绑几套字体,国外企业按照损失的业务收入索赔,将面临天价赔偿。这次方正字库虽然首先起诉的是暴雪,但国内其他企业的游戏字库问题也并非不存在。出国之前,还是先把与游戏相关软件正版化的工作做一下。

最后,对于走出国门的中国企业,尤其是网游企业而言,建议在走出国门的同时,也要加强自身的知识产权管理工作,提高知识产权的管理水平,建立知识产权风险防范机制,必要时,要与知识产权专家会同对企业的知识产权进行会诊,找出问题,建立机制,既规避自己的知识产权风险,也保护自己的知识产权。只有这样,在同国外的巨头竞争时,才不会因为知识产权问题吃亏。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-09-06

暴雪魔兽字库声明的法律解读

网络游戏巨头暴雪公司终于以实际行动认错了。96,暴雪在方正起诉将近一个月后首次就此事发表了声明:暴雪和其中国代理商九城共同决定:在刚刚上线的《魔兽世界》资料片《燃烧的远征》中终止使用方正字体。

暴雪的声明包含了不少内容,我们不妨逐句分析其声明的含义:

一、“暴雪公司和第九城市共同决定改变魔兽世界中文版的中文字体。这一决定并不表示承认任何责任。魔兽世界中的字体是游戏的一个很小的组成部分,可以简便地加以替换,对于游戏操作或是玩家体验只会带来微小的影响,甚至没有影响。”

解读:1、这一行动本身至少说明了一个问题,到目前为止,暴雪还是没有取得方正的字库使用授权。如果暴雪手里有授权证明,那么该公司还有必要在诉讼中途停止使用该字库吗?这样做显然只会授人以柄:要是没有侵权干吗要停止使用方正的字库?

2、虽然暴雪在此段声明的后半部分画蛇添足的加上了“这一决定并不表示承认任何责任”以及更换字体对游戏操作和玩家体验只有微小甚至没有影响的陈述,但在律师看来,写这段话的目的显然为了表示:虽然暴雪承认应当承担侵权责任,但字库问题并不重要,因此,侵权性质并不严重。这里,暴雪已经为诉讼的和解时减少赔偿金额预留空间了。

3、“燃烧的远征”的行政审批很可能也受到了方正诉讼的影响,从此段的措辞来看,九城在该资料片审批时应该感受到了审批机关的压力,不然暴雪不会在TBC发布的时候宣布停用方正字库。

二、“暴雪公司的一个核心价值观是尊重知识产暴雪公司决不会在知情的情况下侵犯其他公司的知识产权。

解读:暴雪从侧面承认了《魔兽世界》游戏使用方正字库为“侵犯其他公司的知识产权”的行为,但是,声明强调的是此次侵权在主观方面不是出于故意,而是过失。在这点上,笔者的看法与暴雪方面相同,作为跨国公司的暴雪,原创知识产权为其带来了巨大的收益,因此,该公司不会出于节省开支而使用未经授权的软件,此次事件反映出问题的实质是:跨国公司的产品本土化时,由于不了解本土的文化,无意中侵犯了本土公司的知识产权。

如果此次侵权被认定为刑事犯罪,那么暴雪的辩解显然有利于减轻或免除其罪责,但此次方正的诉讼为民事侵权赔偿案件,在民事侵权赔偿中,侵权主观状态为故意或者是过失对于侵权的认定并无影响,至多影响是否赔礼道歉,对于侵权赔偿的金额的减少,似乎影响不大。

三、“迄今为止,无论是暴雪公司在上海的办事机构或者在美国加利福尼亚州尔湾市的总部都没有正式收到诉讼文件。所以暴雪公司并不掌握这起被外界报道的诉讼的所有事实,也无法了解诉讼中的指控细节。”……“目前正在等待诉讼文件的正式送达,以便能够正确并迅速的调查任何诉求,并通过法律程序应诉,暴雪尊重中国的司法程序,今后对于此事件将尽可能不再做公开声明,避免妨碍司法程序。”

解读:此案涉及外交送达,因此,耗费的时间会比较长。所谓的外交送达是指一国法院的诉讼文书通过外交途径送达到另一国家当事人的送达方式。本案中的诉讼文书送达途经为:北京市高级人民法院将文书送至最高人民法院,最高人民法院再送至我国司法部或外交部,再由司法部或外交部送交美国的司法部或外交部,之后再按照美国的送达程序送达。涉及的机关层级非常多,因此,一轮司法文书往往要半年才能送达。

但是,“暴雪并不掌握这起被外界报道的诉讼的所有事实,也无法了解诉讼中的指控细节”显然只是托辞,暴雪和九城在本案中的利益是一致的,涉及上千万美元级的诉讼,即使暴雪没有收到诉讼文书,九城肯定也会把方正的诉状以及证据抄送暴雪一份,暴雪不可能如其所说的那样一无所知。之所以这么说,估计也是找不到授权使用方正字库的依据而使用的托辞而已。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-09-05

魔兽字库与本土知识产权优势

近来,一组中美知识产权博弈方面的新闻成为热点,先是美国宣布,将中国知识产权问题提交WTO仲裁,那边余音犹在,隔天就传来了北大方正起诉全球第一网络游戏《魔兽世界》的开发商美国暴雪娱乐公司及其中国代理商侵权方正中文字体字库的消息。笔者从这两条新闻中看出的关联是:传承数千年的中华文明成为中国与美国博弈知识产权的利器。

在网上看到西方媒体评价此事时,都用了类似“《魔兽世界》居然因为“字库”侵权被中国公司起诉“的醒目标题,言下之意很明显,字库,这么小的东西算什么知识产权?就凭这个你也敢告维旺迪环球旗下的暴雪公司。笔者认为,对中国字体字库知识产权的无知是对中国文化不了解的表现。正是因为包括跨国公司和西方媒体在内的整个西方社会对中国文化的不了解,才会导致暴雪畅销全球的文化产品在本地化时侵犯了本土企业的知识产权。

方正的中文字库和国外公司的字库相比,至少有两大不同,这两大不同都是由于中国文化的特点造成的。

第一个不同点,中文字库中的内容比英文丰富得多。在英文里,仅有26个字母,就算算上各种符号,标点,因此,英文的字库最多也就上百个字型而已。而中文的字型字库,首先,汉字的数量成千上万,其次,由于中文使用的是简体方块字,绝大多数字型结构都比英文字母复杂的多,因此,汉字字体的设计周期、设计难度等,远比西文、日文等文字长。

笔者曾在一份资料中看到:设计一种新的汉字字体需要的工作量是英文的几千倍。
一款汉字字体从设计、制作到最终成为产品是一个非常大的工程。一套国标字库少则6763个汉字,如果是GBK编码则达21003个汉字,这么多的汉字,要一个字一个字地去设计、制作和修改,由此可见,要设计出一款高品质的中文字体难度非常之大。

第二,方正的中文字库的背后是博大精深的中国书法文化,而英文字体字库的文化底蕴显然没有那么深厚久远。可以说,各种方正字体字库承载的,是从王羲之到沈尹默的历代书法家(也包括当代)书法作品的精华,凝结了中华文明五千年来从甲骨文到现代简体字,从正楷、小篆、狂草到篆刻等字体和书画艺术的结晶。

暴雪的《魔兽世界》凝结了游戏开发团队的多年心血,其知识产权理应受到保护,而方正的字库则将古老的书法文化和现代的计算机技术的结合在了一起,复兴了古老的书法文化,促进了计算机技术在中国的普及,亦应受到保护。在编撰字库的过程中,方正也形成了自己的知识产权,因为古人的文字时间久远,书写笔划均与现代不同,而且不是字库需要的每个字都有。因此,方正肯定要聘请书法家重新撰写字型,如果用古人的作品,还要对每个字都重新进行修改、润色,并且对于古人书法中没有原型的字重新书写,这个过程中也包含着字体编辑的独创性劳动,相当于重新演绎了古人的书法,因此,这部分字体字库中当然含有属于方正的知识产权。

在中美知识产权博弈的大背景下,《魔兽世界》方正字库案显然已经超出了企业商业利益的范畴。从本案中我们可以看出,尽管美国等发达国家在文化上仍然具有很大的优势,风靡全球的《魔兽世界》游戏就代表了这种文化实力,但是,中国,依托着具有数千年文化底蕴的中华文明,在博弈中也是有牌可出的,从《魔兽世界》在本地化过程中使用了方正公司的字库就可以看出本土文化的优势所在。

本文首发于《财经时报》,作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。