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2007-10-30

华为误读了《劳动合同法》

摘要:华为公司担心与员工签订无固定期限合同将颠覆优胜劣汰原则,从而削弱了企业的竞争力并无必要。宏观上国家需要优胜劣汰的劳动力管理体制,同时,无固定期限劳动合同并非铁饭碗,亦有法定条件可以解除,《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定公平合理,对企业和劳动者均有利,无需规避。最后,作者反对企业在《劳动合同法》生效前突击裁员或改签合同的做法,认为企业应对《劳动合同法》的重点应放在提高管理水平,调整内部规章制度上。

正文:重新定位中国劳资关系的《劳动合同法》即将于明年一月一日起施行,许多企业在年前就开始了人力资源管理体系的调整,最近华为公司的调整由于涉及近万名员工,引起了很大的社会关注。

其实在第一次阅读《劳动合同法》的法条时,笔者就判断今年年底,也就是《劳动合同法》生效前,很多企业都可能会对人力资源管理体制进行调整。因为《劳动合同法》对劳动者的保护加强了,从另一个方面也就意味着企业裁减员工的难度加大,作为企业而言,要保持竞争力就必须在该法生效前调整人力资源管理体系。但是,笔者认为,华为开的人力资源体系改革药方不甚合理,其第一步改革举措似有对《劳动合同法》误读之嫌。

从相关的报道看,华为本次的调整可谓代价不菲,所有目前在华为工作满8年以上(1999年前入职)员工可能都将辞职,然后与公司重新签订合同。虽然华为对于此次调整可能还有调整新老员工待遇等综合考虑,但规避《劳动合同法》对于连续工作10年以上员工应当签订无固定期限劳动合同的规定显然是主要目的。对于这一调整,华为公司和涉及本次调整的员工均付出了一定的代价。

作为华为公司付出的代价是:公司对涉及调整的上万名员工,每人均需一次性补偿不少于9个月的工资,同时,新劳动合同的薪金有所增加,如果此次涉及的员工确实有新闻报道中说的那么多,笔者粗略估计,华为为此次人力资源调整付出的现金将达数亿元乃至十几亿元。同时,华为现在的做法也并非一劳永逸,以后会不断有员工接近工作10年或两次续约的无固定期限合同的门槛,而且,现在这批调整的员工10年后或两次续约后也还是会达到无固定期限合同的标准。因此,在付出如此高代价的同时,员工无固定期限合同的问题仍得到没有解决。

而员工虽然拿到了这笔补偿,但却失去了与华为公司签订无固定期限劳动合同的机会,本来即将到手的无固定期限合同没了,笔者也看到在网上有华为员工对此次调整表示不满。

据笔者了解,也有不少企业也准备趁《劳动合同法》尚未生效之机打时间差,大规模裁减员工。不管是华为的胡萝卜式调整还是很多企业的大棒式调整,其与《劳动合同法》立法者的本意均是有所偏差的,笔者认为,都有对《劳动合同法》误读之嫌。华为本次调整主要出于对于《劳动合同法》第十四条的一种担心:如果与员工签订了无固定期限合同后无法对其裁减,将颠覆优胜劣汰原则,从而削弱了企业的竞争力。笔者认为,这种担心是不必要的。

首先,从宏观而言,国家不会愿意削弱华为之类的大企业的竞争力。虽然改革开放以来我国的发展很快,但人口多、底子薄的起点使我们与西方发达国家的差距还是比较大的,因此,国家需要提高华为这样的领军企业的竞争力来带动整个国家的发展,而企业竞争力很重要的一环就是“优胜劣汰”的内部竞争机制。从这个大方面来说,即使《劳动合同法》提高了企业裁减员工的门槛,但华为乃至整个社会都还需要优胜劣汰的机制。在这样的宏观大背景下,笔者认为象华为这样的大企业应当优先根据《劳动合同法》调整自己的内部规章制度和人力资源管理体制达到优胜劣汰的目的,这才是工作的重点;而不是优先规避法律,以高额的成本让快要达到无固定期限劳动合同的员工与自己签固定期限劳动合同,而且这次的调整并没有根本解决这个问题,只不过拖后了一段时间而已。

其次,对无固定期限劳动合同的恐惧是没有仔细研读《劳动合同法》的结果,所谓的“无固定期限劳动合同”只是合同没有终止期限而已,这种合同与计划经济下的铁饭碗有着本质区别。事实上,《劳动合同法》也规定了可以解除该合同的法定条件,此类合同并非不可解除。同时,解除单个的此类合同,企业的成本也并不高。相比之下,华为的此次大规模调整似乎成本太高了。

最后,就整个社会的公平正义而言,原有的劳动法律制度中的劳动合同期限的规定确实对劳动者不甚合理。原有制度下劳动合同短期化倾向明显,已经影响到了职工的就业稳定感和对企业的归属感,也对企业的长期发展、社会的和谐稳定都不利。而《劳动合同法》第十四条规定了签订无固定期限劳动合同的三种情况都是非常合理的:劳动者在该用人单位连续工作满十年的;连续订立二次固定期限劳动合同,续订劳动合同的;用人单位与劳动者协商一致的。笔者认为,如果满足了上述条件中的哪一个,劳动者就应当享受长期、稳定的工作条件。这一制度的规定最终对企业也是有益的,包括华为在内的所有企业均应对此持欢迎态度,而不应对其恐惧并设法规避。

上面的论述对于想在《劳动合同法》生效前大规模裁员的企业同样适用,貌似现在裁员手续简单,成本较低,但实际在《劳动合同法》生效后,企业依据该法同样可以达到优胜劣汰的目的。《劳动合同法》是一部公平的法律,除了维护劳动者的合法权益,同样也兼顾了企业的利益。因此,也奉劝一句现在打算裁员的企业:如果企业现在裁员,只能显示出企业管理者对未来信心不足,虽然走的只是少数员工,但企业丧失的是人心和士气和发展动力,何者为大,一目了然。

最后谈一下在《劳动合同法》生效前企业应该做什么的问题。《劳动合同法》对于用人单位的管理水平提出了更高的要求,在企业与员工的劳动争议纠纷中,企业的内部规章制度起着很重要的作用。建议各企业根据劳动合同法对内部规章制度进行调整,以提高管理水平,达到管理员工合法有据的效果。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-10-25

热血江湖与传奇案件的法律比较(上)

《热血江湖》游戏的韩国开发商Mgame和游戏的中国运营商中华网之间又起了争议。争议的原因是,下面是笔者根据近来的新闻报道总结的案件经过:

今年下半年以来,由于《热血江湖》游戏国内****大量出现,****的版本更新甚至快于官服,游戏运营商中华网认为:****的出现是因为游戏开发商Mgame管理不善,导致了《热血江湖》服务器端源程序流失,同时,Mgame也没有在打击****和提供技术支持方面尽到开发商的责任,因此中华网延迟了向Mgame支付游戏的版权授权金,并就此事起诉了游戏开发商Mgame,称其没有按双方的合同提供游戏技术支持。

而韩国开发商Mgame则以游戏运营商延迟支付游戏的版权授权金为由单方面宣布中止与中华网的游戏授权合同,同时,其号称找了新的中国合作伙伴运营该游戏。

除了游戏争议外,此案中尚有股东权益纠纷,中华网公司是Mgame的最大外部股东,由于双方的争议,Mgame拒绝将自己的财务数据呈报给股东中华网,中华网以此为由在韩国起诉了Mgame

看了此案的案情,笔者不禁有一种似曾相识的感觉。回想起在三、四年前,笔者曾经任职过的盛大网络与韩国ActozWemade公司的纠纷,两个案件何其的相似。下面笔者就从法律上比较一下两个案件:

一、共同的起因——****。

何谓****,为何****对网络游戏的影响会那么大?网络游戏的程序分为两部分,一部分安装在游戏玩家的电脑里,称为客户端程序,另一部分安装在运营商控制的游戏服务器上,称为服务器端程序,玩家进入游戏后,其电脑上的客户端程序会自动连接运营商的服务器并传送数据,服务器端程序则可以实现不同玩家间游戏数据的交换并存储玩家的各种信息。

服务器端程序是网络游戏的核心程序,谁掌握了服务器端程序,谁就可以帮助玩家实现数据交换,从而达到提供网络游戏服务的目的。****就是有人得到了网络游戏服务器端程序,然后在互联网上架设的运营网络游戏的服务器。鉴于服务器端程序的重要性,游戏开发商对于网络游戏服务器端源程序的保护都是非常到位的重视的。但是,不知为什么,韩国网络游戏的服务器端程序老是被泄露。仅笔者掌握的就有《传奇》到《天堂》、《RO》、前不久的《RO2》以及《热血江湖》。其实热血江湖的****早已存在,只是这次****的版本更新早于官服,实在是比较难看,可能正是这点使得游戏运营商中华网极为恼怒,停付了游戏的版权金,进而使开发方和运营方的冲突逐步升级。

其实最早的传奇纠纷也是因****出现,对盛大收入造成极大损害,盛大于是停付了韩方的传奇版权分成费,进而在新加坡对韩方提起仲裁,韩方也以盛大违约为由进行了反诉。

反思两个案件,均是由于韩国游戏开发商对于服务器端程序保管不善造成的,虽然就笔者所知道的网络游戏授权合同里均没有对出现****游戏开发商的责任承担问题进行规定,事实上,在现在网络游戏卖方市场的环境下,游戏开发商也不可能同意在游戏合同中就此问题进行规定,但这一由于游戏开发商疏失所造成的问题确实已经成为网络游戏产业的毒瘤,如果说造成此问题的开发商要对****造成的损害完全免责显然是违背公平原则的。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

转一篇网友的批评文章

 

今日上网,发现了署名为“diggun”的网友对本人写的《珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗?》的批评文章,阅毕,虽不能完全认同此文观点,但依然觉得有一定价值,特全文转贴,此文转自于Techweb博客,原文网址由于系统限制无法提交,但本人对该文全文转载,未进行任何删改。对于网友提的批评意见,如自称“资深律师”的问题,自感不妥,故从此改正。在《珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗?》一文后,本人又写了关于珊瑚虫的第二篇文章《珊瑚虫作者不构成犯罪的原因分析》,建议大家读了批评文章后,再读一下该文,很多第一篇没有说清楚的问题,在第二篇里都进行了论述。最后,欢迎大家批评,和风细雨、暴风骤雨、嬉笑怒骂皆可。

 

珊瑚虫的事情快成为历史了,光明观察还发了一篇不算很光明的评论,祝福陈寿福的生日不会在牢笼中度过。

不想说咎由自取,甚至不想说陈寿福是犯罪嫌疑人,闲来无事,拿游云庭大律师开涮。游律师是法律专业人士,我却绝对外行,不过,把法律的是非说得更加性感一些,总比起不断的自我重复更有可读性一些。
博 客徽剑对珊瑚虫事件的评论就很性感,遗憾的是在今天,已经没有人在意你说了什么,而只关心你支持谁、反对谁;另外一个残酷的事实是,最无知的人总喜欢率先
开口。因此,但凡为腾讯说好的都被骂得狗血淋头,且上溯至若干代祖宗。我前面的博客已经提到了,这就是中国特色的贱民文化。
游云庭承认(珊瑚虫)侵权了腾讯公司的著作权在法律上是没有疑问的,且不管语句如何不通,但这个地方表明了游律师的基本立场,即侵权成立。
随 后的提问就非常幼稚了,作为律师应该懂得逻辑,但游律师问的是构成民事侵权就一定构成刑事犯罪吗?或许这个问题仅仅是为了得到否定的答复,以便支持其 后续的错误观点。但鉴于游律师可能真的不明白,我还是要说明一下:在司法上,民事侵权和刑事犯罪之间不存在必然因果关系,游律师以后可以放心了。

接下来看游律师要论证的不构成犯罪的依据:
1.
虽然珊瑚虫QQ的用户可能高达数百万之众,珊瑚虫QQ的作者因此也就有了复制腾讯公司QQ软件数百万份的行为,但是,客观的说,此种行为的社会危害性并不太大。
虽 然在一个枪手的眼中,人人都是枪手,但我还是愿意相信游律师不是收了陈寿福烈属的钱来说话的——如果那样,他应该说是数千万之众。当然,数千万或数百 万的社会危害性大还是不大,游律师凭什么加以判断我却不太明白。如果要用数量判断,数百万的社会影响面已经够大了;如果用别的标准判断,那么游律师这个论
证过程就实在牵强。
至于复制行为本身会不会给公司造成损失,游律师又有一番说法,但他刻意回避的基本事实是,珊瑚虫的所作所为并非复制而已。

2. 珊瑚虫构成非法经营罪吗?
游律师找了一个我并不了解的罪名来对号入座。深圳电视台的节目我只看了一遍,没有注意到胆大包天称陈寿福为 罪犯的主持人给陈寿福定出具体罪名——看来还是游律师胆子更大一些。游律师定这个罪可是有依据的,因为前不久法院判决的传奇3G外挂就是这么个罪名。只有非法经营增值电信业务有巨大社会危害性造成严重不良后果的,如传奇3G外挂,才符合非法经营罪的犯罪特征,但珊瑚虫版QQ明显不具有达到犯罪程度的 社会危害性。只有非法经营增值电信业务才构成非法经营罪,这好象是旷古烁今的高见。那么珊瑚虫为什么明显不具有达到犯罪程度的社会危害呢?原来,它从事
的不是非法增值电信业务,而是篡改别人的软件并且用来给自己赚钱。
虽然珊瑚虫QQ也限制了一些腾讯QQ的功能,比如弹出广告等,但是,这些
功能的去除确实方便了广大使用者,这点大家是有口皆碑的,珊瑚虫QQ的出现客观上改善了QQ软件的用户体验,扩大了QQ的用户范围,对腾讯公司QQ软件的 推广起到了很好的助推器作用。我不知道腾讯公司对珊瑚虫是否确然有过感激涕零的冲动,也不了解为什么方便了广大使用者就成为免罪的理由(那盗打电话也是
有利于大家的嘛),但游律师这个时候似乎又忘记了他的身份:罪与罚是一对因果,法律和人情并不能混为一谈

游律师长篇大论要说明的其实是:该软件对腾讯公司的益处足以抵消此种损害。好了,前面如果还不够性感,这里 我们就可以直奔Softcore的主题。我们举强奸案为例子(互联网上,这可是非常引人瞩目的案例)。大家知道,中国上下五千年的历史中对性都是很避讳
的,所以在现代刑法上对强奸案是否成立就油然而生了CR说和SJ说两大流派,我不想举出这两种判断标准的中文名称,希望这不会影响大家对后面案例的理解。
假定犯罪嫌疑人对受害人CR而没有SJ,或者他适时戴上杜邦,那么按照刑法界的第一种判断标准,强奸罪已经成立;如按第二种标准判断则不成立,最多只是耍流氓。由于游律师认为第一种判断标准不科学,所以要采用第二套标准,裁定还犯罪嫌疑人以清白。
由 于有了这样的法律漏洞,清白的犯罪嫌疑人以后每次做案都带上杜邦,因此他一直都得以逍遥法外,游律师也很满足于这种状况。然而有一天,犯罪嫌疑人觉得天天
用杜邦成本太高,开始重复使用,或者使廉价货来替代——当然,主观上他还是希望避免陷入第二种法律困境。所以,即使被当场擒获,警方对于显然带着防护装备
的犯罪嫌疑人也无可奈何,抓捕行动变成了一次普通的警民互动。然而,终究有一天出事了:由于使用劣质产品,受害人某天突然发现有了身孕。
由于犯罪 嫌疑人持续作案,警方有充分理由怀疑与之有关。游律师作为资深的律师,敏感地觉察到他这一次已经陷入第二个标准当中,无论是有意或无意,事实证明他SJ 了,从而强奸罪名已然成立。但游律师很快又为犯罪嫌疑人找到了开罪的方法:虽然证明了SJ,但嫌疑人给受害人注入了新的生命,也就是说他给受害人带来了益处(尽管受害人并不认为这是个益处),这样的话,整个案件还是一起民事案件,不涉及刑事犯罪。这个论证的目的就是让犯罪嫌疑人继续做某人做不到的事
情。谁会为意图为施暴者辩护呢?再性感一点想,这个案件中隐藏的第三人才是这个连环案中的既得利益者啊!

至于还要提醒腾讯关于竞争对手要如何做作,就更加严重地超越游律师的职责范围了。最后有一点小问题想请教上海市中汇律师事务所资深知识产权律师游云庭同志:
1.
以前看香港电影,知道那边有大律师的职称;在内地有大法官,但没听说过资深律师这样的头衔,尤其没有见过自封资深律师的主儿。或许您泡在 IT圈时间太长,看到人家自称资深评论人士非著名评论人士之类的比较眼馋所以忍不住东施效颦,那没关系,知错能改还是好同志,希望您以后把那两
个不雅字眼去掉。
2.
尽管和律师提什么社会责任可能有点对牛弹琴,但就您所学专业来说,知识产权法应该是用来保护知识产权的,不是为侵权者开罪的。敝人和几位朋友聊起您流传甚
广的大作,皆觉自相矛盾、不知所云;虽然口出狂言或可暴得大名,捞得生意,但至少您要做行文通顺、言之成理,不然就适得其反了。

 

2007-10-19

珊瑚虫作者不构成犯罪的原因分析

摘要:珊瑚虫QQ作者的行为不符合我国现行《刑法》规定的侵犯著作权罪的犯罪标准。其对腾讯公司的侵权行为主要是侵犯了腾讯公司对QQ软件的修改权而不是复制权,因为复制QQ的行为不可能造成刑法上规定的犯罪后果,因此,其行为不符合法律规定的侵犯著作权罪的要件,不构成侵犯著作权罪。

正文:笔者的《珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗?》一文发表后,许多网友都发表了各自的评论,正反两派意见都有不少见解深刻的论点,看来笔者的抛砖引玉之举也并非无益。

此文发表后的半个月里,通过反复思考此案的案情,笔者仍然认为:珊瑚虫作者的行为确实不符合我国现行《刑法》规定的侵犯著作权罪的犯罪标准。

纵观此案的案情,珊瑚虫QQ的作者Soff最有可能被判处的就是侵犯著作权罪。但是,如果运用犯罪因果关系,也就是犯罪行为是否导致犯罪结果的理论分析Soff的行为,就会发现此案中珊瑚虫QQ作者Soff的行为与著作权犯罪标准的差别所在了。

我国刑法的第217条规定:以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

法律条文写得非常明确:以营利为目的未经著作权人许可,复制发行其计算机软件达到一定标准就构成了侵犯著作权罪。乍一看,Soff的行为确实构成了犯罪,复制了腾讯公司的QQ软件、捆绑插件进行营利、以珊瑚虫上百万的用户数,营利数额就算达不到刑法规定的巨大标准,达到较大的标准应该是没有问题的。

但刑法上一个很重要的原则就是犯罪结果必须要与犯罪行为之间存在因果关系。简而言之就是犯罪结果必须是由犯罪行为引起的,如果犯罪结果不是犯罪行为引起的,那就显然不能构成犯罪了。通个这个来分析珊瑚虫QQ作者的行为,是不是构成侵犯著作权罪就清楚了。

在本案中,开发和传播珊瑚虫QQ软件的后果有两个:

一、腾讯公司的QQ版权受到了侵害、由于QQ弹出广告被珊瑚虫屏蔽,珊瑚虫还免费提供部分QQ收费功能,导致了腾讯公司的商业利益受到了损害,;

二、珊瑚虫QQ的作者通过捆绑插件营利。

上面的第一个后果显然是由珊瑚虫修改QQ软件引起的,单纯的复制行为对腾讯公司QQ软件的传播有益无害,真正损害腾讯商业利益的是改变QQ软件的功能,而复制QQ软件显然不可能达到改变软件功能的后果。

那么第二个后果——珊瑚虫软件依靠捆绑插件取得了收入,是不是因为其实施了复制QQ软件的行为?

举个简单的例子就可以说明此问题:如果笔者也从腾讯公司的网站上下载一份最新版本的QQ软件,然后与其他软件公司签订推广协议,把QQ软件和其他软件捆绑在一起做成软件包放在网上供网民下载,网民安装QQ时就会自动安装软件包内的其他软件,笔者会不会取得收入呢?答案显然是否定的,这样的软件包,凭常识判断就可以知道没有网民会去下载和使用,当然也就谈不上营利了。

为什么笔者的软件包没有人会下载,而Soff开发的珊瑚虫QQ就广为流传呢?关键就在于,珊瑚虫QQ软件修改了QQ软件,提供了与QQ软件有所不同的功能,正是这部分功能吸引了网民下载和传播珊瑚虫QQ软件,造就了其赢利。珊瑚虫QQ如果不修改QQ软件,就不可能有网民下载此软件,也就不可能通过捆绑插件的方式取得获利。因此,复制QQ软件的行为不是珊瑚虫QQ软件获利的原因,Soff对腾讯公司QQ软件的修改行为才是珊瑚虫QQ获利的真正原因。而且,在珊瑚虫QQ后期的版本中,已经取消了捆绑QQ软件,也就是说,连复制QQ软件的行为也不存在了,更是完全与侵犯著作权犯罪搭不上边。

以上两个侵权著作权罪的犯罪结果,显然均不是由珊瑚虫QQ复制腾讯公司的QQ软件的行为引起的。也就是说,Soff虽然实施了刑法规定的复制腾讯公司QQ软件的行为,但复制行为不可能引起腾讯公司软件版权受侵害、经济利益受损和Soff获利的后果。

虽然在民事法律上,修改他人作品属于侵权行为,但根据前文中引述的我国刑法第217条只规定了复制作品进行营利达到一定标准的犯罪构成要件,并没有规定修改他人作品的行为的情况,而在本案中,主要的涉案侵权行为恰恰为修改他人作品的行为。所以,Soff的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件,不构成此罪。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

(本所同事洪流律师在此文发表前审阅了稿件,在此致以谢意。)

2007-10-18

珊瑚虫只是民事侵权而非犯罪

摘要:珊瑚虫QQ作者的行为不符合我国现行《刑法》规定的侵犯著作权罪的犯罪标准。其对腾讯公司的侵权行为主要是侵犯了腾讯公司对QQ软件的修改权而不是复制权,因为复制QQ的行为不可能造成刑法上规定的犯罪后果,因此,其行为不符合法律规定的侵犯著作权罪的要件,不构成侵犯著作权罪。

正文:笔者的《珊瑚虫QQ作者构成刑事犯罪吗?》一文发表后,许多网友都发表了各自的评论,正反两派意见都有不少见解深刻的论点,看来笔者的抛砖引玉之举也并非无益。

此文发表后的半个月里,通过反复思考此案的案情,笔者仍然认为:珊瑚虫作者的行为确实不符合我国现行《刑法》规定的侵犯著作权罪的犯罪标准。

纵观此案的案情,珊瑚虫QQ的作者Soff最有可能被判处的就是侵犯著作权罪。但是,如果运用犯罪因果关系,也就是犯罪行为是否导致犯罪结果的理论分析Soff的行为,就会发现此案中珊瑚虫QQ作者Soff的行为与著作权犯罪标准的差别所在了。

我国刑法的第217条规定:以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

法律条文写得非常明确:以营利为目的未经著作权人许可,复制发行其计算机软件达到一定标准就构成了侵犯著作权罪。乍一看,Soff的行为确实构成了犯罪,复制了腾讯公司的QQ软件、捆绑插件进行营利、以珊瑚虫上百万的用户数,营利数额就算达不到刑法规定的巨大标准,达到较大的标准应该是没有问题的。

但刑法上一个很重要的原则就是犯罪结果必须要与犯罪行为之间存在因果关系。简而言之就是犯罪结果必须是由犯罪行为引起的,如果犯罪结果不是犯罪行为引起的,那就显然不能构成犯罪了。通个这个来分析珊瑚虫QQ作者的行为,是不是构成侵犯著作权罪就清楚了。

在本案中,开发和传播珊瑚虫QQ软件的后果有两个:

一、腾讯公司的QQ版权受到了侵害、由于QQ弹出广告被珊瑚虫屏蔽,珊瑚虫还免费提供部分QQ收费功能,导致了腾讯公司的商业利益受到了损害,;

二、珊瑚虫QQ的作者通过捆绑插件营利。

上面的第一个后果显然是由珊瑚虫修改QQ软件引起的,单纯的复制行为对腾讯公司QQ软件的传播有益无害,真正损害腾讯商业利益的是改变QQ软件的功能,而复制QQ软件显然不可能达到改变软件功能的后果。

那么第二个后果——珊瑚虫软件依靠捆绑插件取得了收入,是不是因为其实施了复制QQ软件的行为?

举个简单的例子就可以说明此问题:如果笔者也从腾讯公司的网站上下载一份最新版本的QQ软件,然后与其他软件公司签订推广协议,把QQ软件和其他软件捆绑在一起做成软件包放在网上供网民下载,网民安装QQ时就会自动安装软件包内的其他软件,笔者会不会取得收入呢?答案显然是否定的,这样的软件包,凭常识判断就可以知道没有网民会去下载和使用,当然也就谈不上营利了。

为什么笔者的软件包没有人会下载,而Soff开发的珊瑚虫QQ就广为流传呢?关键就在于,珊瑚虫QQ软件修改了QQ软件,提供了与QQ软件有所不同的功能,正是这部分功能吸引了网民下载和传播珊瑚虫QQ软件,造就了其赢利。珊瑚虫QQ如果不修改QQ软件,就不可能有网民下载此软件,也就不可能通过捆绑插件的方式取得获利。因此,复制QQ软件的行为不是珊瑚虫QQ软件获利的原因,Soff对腾讯公司QQ软件的修改行为才是珊瑚虫QQ获利的真正原因。而且,在珊瑚虫QQ后期的版本中,已经取消了捆绑QQ软件,也就是说,连复制QQ软件的行为也不存在了,更是完全与侵犯著作权犯罪搭不上边。

以上两个侵权著作权罪的犯罪结果,显然均不是由珊瑚虫QQ复制腾讯公司的QQ软件的行为引起的。也就是说,Soff虽然实施了刑法规定的复制腾讯公司QQ软件的行为,但复制行为不可能引起腾讯公司软件版权受侵害、经济利益受损和Soff获利的后果。

虽然在民事法律上,修改他人作品属于侵权行为,但根据前文中引述的我国刑法第217条只规定了复制作品进行营利达到一定标准的犯罪构成要件,并没有规定修改他人作品的行为的情况,而在本案中,主要的涉案侵权行为恰恰为修改他人作品的行为。所以,Soff的行为不符合侵犯著作权罪的构成要件,不构成此罪。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

(本所同事洪流律师在此文发表前审阅了稿件,在此致以谢意。)

2007-10-11

RO2***与游戏开发商的法律责任

在国内尚未上市的网络游戏“仙境传说2(“RO2”)近日出现了***。笔者认为,***的出现将对此款游戏的国内运营商的商业利益造成很大损害。此次事件应该是由RO2开发商源代码泄漏造成的。从律师的角度,笔者认为游戏的运营商可以追究游戏开发商因疏失导致源代码泄漏的责任,可以要求其赔偿因游戏服务器端源代码泄漏造成的损失。

先解释一下什么叫***。我们知道,网络游戏软件分为两部分,一部分软件安装在玩家的电脑上,称为客户端软件,另一部分安装在网络游戏公司的服务器上,称为服务器端软件。当玩家进入网络游戏时,客户端软件会自动连接游戏服务器,通过游戏服务器交换玩家之间的数据开始进行游戏。

网络游戏的服务器端软件是网络游戏公司的核心机密,只要拥有服务器端软件,就可以在互联网上架设游戏服务器,运营网络游戏。在互联网上,取得游戏开发商许可而架设的游戏服务器称为官方服务器,也就是“官服”,而未经游戏开发商许可架设的游戏服务器则被称为“***”。因此,所谓的***就是有人盗版了网络游戏的服务器端软件并在互联网上架设的未经版权人许可的游戏服务器。对于网上出现的把能提供RO2网络游戏的所谓“模拟器”,笔者判断,其实质应为***,只不过叫法不同而已。

***的出现与游戏开发商对于游戏服务器端软件的保管不善有关,游戏的服务器端软件源代码只有游戏开发商掌握,正是由于他们的服务器端软件源代码的泄露,才使得取得源代码的***经营者能够根据源代码改编网络游戏服务器端软件并在互联网上架设非法游戏服务器。

本来,国内很多游戏都存在***,九城运营的奇迹、魔兽世界都不例外,出现***并不是很大的新闻,但本次RO2***事件之所以引起多家媒体关注,原因还在于RO2的***居然比游戏官服出现的早。由于《仙境传说2》游戏尚未在国内运营,***的出现无疑使官服运营商丧失了市场先机,对九城运营该游戏应该会有较大影响。

在此次事件中,除了RO2国内运营商外,无疑RO2的开发商Gravity也是受害者,但笔者认为,除了受害者之外,Gravity还身涉嫌另一个角色:侵权者。所以说其侵权,是因为作为RO2的版权人,其已经将RO2 游戏在中国的运营权利独家授予了中国公司,但是,由于其疏失,导致游戏的源代码外泄并落入了国内***经营者手中,最终使中国大陆出现了很多非法的RO2游戏服务器,Gravity虽然不是国内***的架设者,但其疏失间接导致了九城在中国大陆对于RO2的独占性游戏运营商遭到了侵犯,因此其行为对九城构成了间接侵权。同时,Gravity对游戏源代码保管不善导致中国大陆出现了大量RO2***也违反了其与九城签订合同中规定的独家授权条款,九城亦可追究其违约责任。

目前国内很多游戏的***泛滥均与国外开发商源程序泄漏有关,但到目前为止,除了盛大因传奇服务器端程序外泄的***事件停付分成费并与韩国开发商对簿公堂外,还未见其他运营商对开发商采取过法律行动。这估计与游戏开发商相对比较强势的地位有关,本次事件中,虽然***居然比官服先开张,性质之恶劣为网络游戏史上所罕见,但笔者判断,鉴于目前游戏代理仍处于卖方市场,凭借开发商的强势地位,此事运营商最终不一定会追究其责任。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。