博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2007-12-17

开源珊瑚虫QQ的民事法律风险分析

摘要:本文主要分析珊瑚虫QQ软件的民事法律风险,作者认为,如果涉及修改QQ软件的功能,珊瑚虫软件即侵犯了腾讯公司的著作权,其捆绑插件的行为构成了对QQ软件的不正当竞争,但珊瑚虫软件的作者破解QQ软件的行为不构成侵犯腾讯公司的商业秘密,同时,其显示用户所在地的功能是否侵犯用户隐私法律上虽然存在争议,但显然不构成犯罪。

正文:续《开源珊瑚虫QQ的刑事法律风险分析》,下面谈一下珊瑚虫QQ的民事法律风险以及网友关注的几个相关问题:

第一、不捆绑QQ的珊瑚虫侵权腾讯了吗?

笔者认为,就民事侵权而言,珊瑚虫软件虽然方便了广大QQ用户,但其确实侵犯了腾讯公司的著作权,不论珊瑚虫软件开源与否,捆绑QQ软件与否,这一事实都是不能改变的。

如果珊瑚虫软件捆绑了QQ软件供用户下载,那其显然构成著作权法上的复制他人软件的侵权行为,此行为严重的话,可以追究刑事责任,Soff估计就是因为这个被公安羁押的。此外,珊瑚虫修改了QQ功能还涉及侵犯QQ软件权利人腾讯公司的保护作品完整权和修改权。

如果珊瑚虫不捆绑QQ软件,其依然对腾讯公司构成侵权。理由是,腾讯公司的QQ软件是一个作品,其包括QQ的客户端软件、服务器端软件、QQ企鹅的形象,QQ表情、QQ用户的Avata造型等,珊瑚虫QQ未经著作权人许可,即修改了软件功能,无论这种修改是通过直接修改QQ软件自身文件还是以外挂软件的方式修改QQ软件的功能,均有侵犯腾讯公司的QQ软件著作权中的修改权和保护作品完整权的法律风险。当然,虽然可能构成民事上的侵权,但按照我国目前的法律,侵犯软件的复制权构成犯罪,但侵权保护作品完整权和修改权则不然。

即使珊瑚虫软件开源,如果其依然对QQ软件的功能进行修改,那开源后的珊瑚虫依然存在侵权腾讯公司软件著作权的法律风险。

第二、珊瑚虫QQ对腾讯构成不正当竞争了吗?

在腾讯公司民事起诉QQ珊瑚虫作者Soff的案件中,腾讯公司的一项诉讼请求是请求法院认定珊瑚虫QQQQ构成了不正当竞争,但是,北京海淀法院的判决中并未采纳此观点,只认定了著作权侵权。对此,笔者持保留意见。

珊瑚虫QQ的主要行为包括:修改部分QQ软件的功能、使用户免费享受了腾讯公司的部分收费功能,捆绑了部分非腾讯公司开发的软件,通过帮助这些软件进行推广谋取一定的利益。这两个行为是有关联的,前文已述,珊瑚虫修改QQ的功能构成了对腾讯公司QQ软件的保护作品完整权的侵犯,而捆绑其他软件的行为则明显使其他公司搭了QQ软件巨大用户群的便车达到了推广的目的,用侵犯著作权的行为来进行解释显然不够准确,笔者认为,这一行为属于典型的不正当竞争行为,即借他人的知名商品推广自己的产品。当然,不正当竞争行为亦属于民事侵权,不构成刑事犯罪。

第三、珊瑚虫的开发者侵犯了腾讯公司的商业秘密了吗?

在笔者的博客留言里有网友提到,“珊瑚虫的版本是在QQ的版本上通过反向工程进行篡改,添附的。破坏了原作品的完整性(违法),并且获取了某些商业秘密(犯罪),这不是对原产品的改良,而是对原产品的赤裸裸的肢解。”显然,这位网友认为,鉴于开发珊瑚虫必须破解腾讯公司的原版QQ软件,因此,此行为构成侵犯了腾讯公司的商业秘密,甚至构成了犯罪,对此观点,笔者并不认同。

关于以反向工程破解软件是不是构成侵权的问题,世界上大部分国家均不认为这是侵权,我国最高人民法院2007年年初颁布了 “关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”亦采纳此观点,该解释明确规定:反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为反不正当竞争法有关条款规定的侵犯商业秘密行为。

既然连民事上的侵犯商业秘密都谈不上,刑事上显然更不构成侵犯商业秘密罪了。珊瑚虫的作者既不是腾讯公司的员工,也没有接触过腾讯公司的源代码,显然,其反向工程破解QQ软件的行为不构成侵犯商业秘密罪。同时,这里还想谈一下大公司的容忍度问题,单单以破解论,苹果公司不久前推出的iPhone手机,绑定了AT&T公司的手机网络,很快,其破解版手机就面市了,但尚未听说苹果公司利用法律手段民事起诉破解者的新闻,更不用说采用刑事打击了。

第四、珊瑚虫显示QQ用户的IP地址侵犯用户隐私权吗?

在网上流传的深圳电视台关于珊瑚虫QQ的法制节目中,节目采访了几位学生均表示,珊瑚虫QQ显示了用户所在地,是对用户隐私的侵犯,根据该节目的观点,透露用户隐私也是珊瑚虫QQ的社会危害之一。笔者对此并不认同,首先,根据网友反映腾讯公司的QQ软件的QQ千里眼功能亦提供显示用户所在地的服务,只不过此服务是收费的,如果该说法属实,那这一功能就不构成珊瑚虫的社会危害性了。

其次,用户的所在地是否属于隐私的范畴,在法律上尚有争议,我国现行的法律对于隐私的方面规定较为薄弱,对于何为隐私、侵犯隐私的法律责任的都没有成熟的规定,侵犯隐私权尚不会构成犯罪。因此,即使认定珊瑚虫侵犯了用户隐私,也与珊瑚虫QQ的作者是否构成犯罪无关。

<!– /* Font Definitions */ @font-face {font-family:宋体; panose-1:2 1 6 0 3 1 1 1 1 1; mso-font-alt:SimSun; mso-font-charset:134; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:3 135135232 16 0 262145 0;} @font-face {font-family:”\@宋体”; panose-1:2 1 6 0 3 1 1 1 1 1; mso-font-charset:134; mso-generic-font-family:auto; mso-font-pitch:variable; mso-font-signature:3 135135232 16 0 262145 0;} /* Style Definitions */ p.MsoNormal, li.MsoNormal, div.MsoNormal {mso-style-parent:”"; margin:0cm; margin-bottom:.0001pt; text-align:justify; text-justify:inter-ideograph; mso-pagination:none; font-size:10.5pt; mso-bidi-font-size:12.0pt; font-family:”Times New Roman”; mso-fareast-font-family:宋体; mso-font-kerning:1.0pt;} /* Page Definitions */ @page {mso-page-border-surround-header:no; mso-page-border-surround-footer:no;} @page Section1 {size:612.0pt 792.0pt; margin:72.0pt 90.0pt 72.0pt 90.0pt; mso-header-margin:36.0pt; mso-footer-margin:36.0pt; mso-paper-source:0;} div.Section1 {page:Section1;} –>
/* Style Definitions */
table.MsoNormalTable
{mso-style-name:普通表格;
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-parent:”";
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:”Times New Roman”;
mso-fareast-font-family:”Times New Roman”;
mso-ansi-language:#0400;
mso-fareast-language:#0400;
mso-bidi-language:#0400;}

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-12-13

华硕易PC和开源软件的诉讼保护

摘要:本文从华硕易PC源代码事件出发,指出了国内对于开源软件法律保护的最根本问题:无准确的法律定位和立法保护。作者以GPL协议为例,分析了如果出现违反该协议,拒不公开源代码的情况,在中国应如何进行诉讼的问题。如果出现开发者不公开后续代码的情况,在我国现行著作权法律架构下追究其侵权责任要求所有源代码开发者一起到齐参加诉讼,这显然很难做到。目前唯一可行的方法就是依据GPL协议进行违约诉讼。

正文:近日刚推向中国大陆市场的华硕易PC已经遭遇了开源软件版权问题。据开源社区的消息,由于华硕易PC采用了开源软件Linux作为其操作系统,却违反了开源软件的GPL协议,未公开其对于高级配置与电源接口的部分程序文件修改结果的全部源代码、。由于易PC的公众关注度非常高,此事曝光后,华硕面临很大压力,故其不久即公布了原先未公布的全部源代码。

事情虽然不大,而且已经基本解决,但此案反映了很多大公司对于开源软件的矛盾心态。同时,也暴露了开源软件的商业化运用弱点。由于开源软件的源代码完全公开,对于开发者而言可以节省很多开发成本和时间,因此很多开发者都喜欢使用开源软件。但另一方面,开源软件的协议,尤其是Linux等软件使用较多的GPL协议,却对源代码公开有非常高的要求,只要程序中使用了GPL协议的代码,后续开发者新写的程序代码也必须公开,这一点又将影响很多使用者的利益。尤其是大公司,当其推出畅销的产品时,最担心的就是竞争对手的亦跟进并模仿其产品,因为这将大大削减其产品利润。如果其产品的源代码是公开的,无疑为模仿者提供了很大的便利,对其保持竞争优势不利。目前就有消息称宏基亦有类似易PC的产品计划,联想也提出了200美元PC的计划,看来华硕留一手还是有商业利益驱动的。

笔者在《网络游戏国际化的知识产权之忧》一文中也曾提到过国内开源软件的违反软件协议与侵权问题:“部分国内公司存在不少违反开源软件协议的问题,比如将开源软件中的源代码重新编译后放入自己软件中的问题,将别人的copyleft变成了自己copyright,这也是侵权行为。在国内,此类问题可能没有人追究,但到了国外就可能会面临诉讼或仲裁了。“

笔者认为,目前国内对于开源软件法律保护的最根本问题是,开源软件还无准确的法律定位和立法保护。虽然从搜索引擎上,我们可以搜到颇多此类文章,但国家立法上,并无此方面的规定。立法的缺位使得开源软件的保护存在诸多法律障碍需要克服。

下面就以华硕本次涉及的GPL协议为例,分析一下如果出现出现了违反GPL开源软件协议,拒不公开源代码的情况,在中国应如何进行诉讼的问题。

先谈一下违反开源软件是否受《著作权法》保护的问题。笔者认为,虽然源代码是公开的,但开源软件的程序代码也是受我国《著作权法》保护的,虽然作者公开了源代码,但这种公开是有条件的,就是任何人使用这些代码均须符合开源协议规定的条件,因此作者只是有条件的放弃了属于自己的部分著作权而已,但如果有人不按照软件协议使用作品,作者有权根据《著作权法》追究其侵权责任或者根据开源协议追究其违约责任。但是从可行性而言,在我国现行法律架构下,追究侵权责任的方式操作性显然不足。

如果通过侵权诉讼追究违反开源协议者的侵权责任,并要求其公开后续代码,法律上的主体资格问题很难解决。主要问题是,在进行诉讼时,我国法律要求权利人一起到齐,这显然很难做到。

从法律性质上,开源软件是一部比较复杂的版权作品,具有合作作品和演绎作品的双重性质。根据我国现行法律规定,无论作为合作作品还是演绎作品进行保护,由于此类著作权的不可分割性,均需要所有作者一起出面进行诉讼才能被法院受理。

而这事实上几乎是不可能的,因为首先开源软件的作者众多,很难到齐,其次,即使作者均能授权律师起诉,鉴于开源软件的作者大多都是国外的程序员的事实,诉讼程序将比较复杂且费时较长。目前,中国对开源软件的贡献还比较小,据笔者看过的一份资料,这个比例不到3%,。第三,可能还会存在传统著作权侵权诉讼中常出现的著作权人身份认证的证据问题。

笔者认为:开源软件的相关诉讼,在现行法律体制下,相对可行的诉讼途径只有一条,对源代码有贡献的开发者以开源软件协议签约者的身份,起诉利用开源代码编程,但又拒不公开其新编写的代码的公司或个人,诉由是对方也是开源协议的签订者,但其却违反了开源协议,使用了开源代码却拒绝公开新开发的代码,只有此种诉讼模式才可能有胜诉的可能。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2007-12-11

开源珊瑚虫QQ的刑事法律风险分析

摘要:本文着重探讨了珊瑚虫QQ及类似QQ外挂软件开源的刑事法律风险,文章首先解释了开源软件的定义、开源软件与非开源软件的保护方式区别,笔者认为,QQ外挂软件的开源与否与是否构成侵权及犯罪关系不大,关键在于软件的运行方式、商业模式、收费模式是否侵权。然后分析了QQ外挂软件开源后如为四种行为可能面临的具体刑事法律风险。

正文:听记者朋友说珊瑚虫作者Soff的刑事案件近期可能会开庭,笔者心中非常惋惜,同时也希望他的遭遇不要在其他人身上重现。在笔者就珊瑚虫案写了两篇文章后,不少虫粉在笔者的博客后留言中谈到了珊瑚虫QQ的开源问题,他们认为开源了就不侵权腾讯公司了,有鉴于飘云QQ的作者前一阵也发声明要开源他们的软件,为减小他们的法律风险,笔者想在此探讨一下珊瑚虫QQ软件以及类似的QQ外挂软件进行开源的法律风险问题。一家之言,有失偏颇之处,也请大家指正。

我们首先明确一个问题,什么叫开源。所谓开源,是开放源代码软件的简称,开源软件的作者按照开源协议制订的规则将自己的软件源代码进行开放,源代码开放的好处就是后来者可以方便的使用前人的劳动成果,减少重复劳动,但是开源软件的使用者必须遵守开源协议。目前市场上大多数软件的源代码都是不公开的,即非开源软件,这些软件的作者享有版权,受著作权法保护。版权的英语叫copyright,直译为“复制的权利”。而开源软件则受开源协议保护,国外把开源软件称为copyleft,与copyright相对。但如果仅仅是公布了软件源代码,而没有与GPL等协议相捆绑,还算不上真正的开源。

笔者认为,即使珊瑚虫开源,如果其依然按照2007年之前的方式进行操作,仍然可能构成侵权。因为软件开源,只不过是公开软件的源代码,但如果此软件的运行方式、商业模式、收费模式本身是侵权的,那开源也不能解决其侵权问题。反之,软件的运行方式、商业模式、收费模式设定合理,即使不开源也不会侵权他人。根据北京海淀法院的腾讯诉珊瑚虫判决书,珊瑚虫软件主要侵权事实为:珊瑚虫工作室在其网站提供腾讯公司作品下载,同时,其珊瑚虫软件包内捆绑了其他软件进行牟利。如果珊瑚虫的开源版本不改变上述行为,其依然存在因对腾讯公司构成侵权而导致犯罪被公安机关打击的法律风险。

笔者认为,要避免刑事法律风险,珊瑚虫QQ以及其他QQ外挂的开发者应当注意以下问题:

第一、未经软件著作权人许可,将任何他人的软件放在网络上供人下载都是侵权行为。因此,珊瑚虫软件包和珊瑚虫的软件网站内均不应含有腾讯公司的软件,否则即为侵犯腾讯公司的软件著作权。将腾讯公司的QQ软件和珊瑚虫软件或其他QQ外挂捆绑在一起或放在珊瑚虫网站的服务器上供网民下载均为复制腾讯公司的软件,首先构成了民事侵权,同时,我国刑法和相关司法解释规定,复制软件达到一定份数即构成犯罪,考虑到此类软件的巨大用户基数,几乎可以肯定此行为将达到构成犯罪的标准。

第二、珊瑚虫软件包或其他QQ外挂软件包所捆绑的插件不可含有病毒、木马等恶意软件。如果传播病毒可能构成破坏计算机信息系统罪,如果用木马盗取用户的网银帐户上的金钱则可能构成盗窃罪,如果非法盗取用户的QQ号、网络游戏账号进行出售牟利则可能构成盗窃罪或非法经营罪。

第三、珊瑚虫软件包内不得含有其他非法软件,如网络游戏****登陆器、网络游戏外挂等。鉴于开发和传播这些软件本身即有可能构成非法经营和侵犯软件著作权罪,传播这些软件进行牟利亦有可能构成非法经营罪。

第四、如果要捆绑他人插件,如360safe等,最好先看一下开发插件公司的相关资质证明,并要求其提供书面授权文件,这样可以减小被追诉非法经营和侵犯软件著作权两项罪名的法律风险。

以上笔者谈的仅仅是珊瑚虫QQ及其它QQ外挂开发者的刑事法律风险问题,上面的探讨不包括此软件的民事法律风险。笔者的下一篇博客将分析珊瑚虫QQ的民事法律风险。

本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,电话:8621-22116000Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。