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2008-06-26


百度Google被判商标侵权的法律思考

 

摘要:目前,国内搜索引擎对于关键字广告的侵权问题,也采用了与版权避风港类似的做法:不排斥各个关键词的广告投放,如果商标权人提出异议的,再撤掉相关的广告。但问题是,“桔逾淮为枳”,搜索引擎的版权避风港是法定的,并不适用于关键字广告领域。

 

正文:在前几天的《Google可以避免版权侵权诉讼吗?》一文里,笔者已经和大家探讨了搜索引擎的版权侵权风险法律问题,今天讨论的是搜索引擎关键字广告的商标侵权风险法律问题。近日,国内外法院各判决了一起具有影响力的搜索引擎广告商标侵权案,百度和Google两大搜索引擎分别因在搜索结果页刊登涉嫌商标侵权的广告而被诉侵权,两起案件,法院均判决搜索引擎败诉。

 

案例一:上海大众搬场公司诉百度商标侵权案。大众搬场公司发现在百度搜索其公司名称时,在搜索结果页的左、右侧均出现了百度提供的链接,其中的不少链接还冠以该公司名义或者以该公司拥有 “大众”商标为名义的搬场服务。遂诉至法院,要求百度停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。法院一审认定,百度构成侵权,须赔偿经济损失并消除影响。

 

案例二:路易威登公司发现Google公司在其搜索引擎上为包括假路易威登路易威登仿制品在内的关键词的搜索结果页上登载非路易威登公司提供的广告。路易威登公司认为此举侵犯了其的商标权,遂诉至法国法院,并在2005年和2006年,赢得了这一诉讼的一二审,但Google不服,最近将案件上诉到了欧洲最高法院。

 

笔者认为,上述案件涉及如下法律问题:

 

一、搜索引擎可以投放与他人商标相同的关键词广告吗?

 

虽然法院在此次的百度判决中没有适用《广告法》,但在法院的宣判网页上也没有否定百度的服务是广告,笔者认为,百度的竞价排名和火爆地带服务属于广告服务,百度应当承担《广告法》中广告经营者的法律义务。

 

目前,国内搜索引擎对于关键字广告的侵权问题,也采用了与版权避风港类似的做法:不排斥各个关键词的广告投放,如果商标权人提出异议的,再撤掉相关的广告。但问题是,“桔逾淮为枳”,搜索引擎的版权避风港是法定的,并不适用于关键字广告领域。

 

法律原理是,搜索引擎之所以可以对其搜索结果页上出现的版权侵权链接免责,是基于网络具有海量内容,搜索引擎在技术上不可能判断出哪些内容是侵犯他人版权的,因此,法律才会规定,搜索服务提供商在收到侵权通知24小时内删除搜索结果的,可以免责。但搜索关键字广告的情况就完全不同了,根据广告法,搜索引擎属于广告经营者,对其发布的广告的合法性是有审查义务的,因此,搜索引擎对于其刊登的搜索关键字广告是否具有侵权内容也应当承担审查义务。现在因其审查不严导致了侵犯他人商标权广告的出现,其显然应当承担侵权责任。

 

有的朋友可能会问,此类通过系统自动发布的广告也要遵守《广告法》吗?笔者认为,虽然百度的竞价排名和Google Adsense乃至阿里妈妈的网络广告服务的广告内容都是用户自己设定,系统根据一定规则自动投递的,但作为搜索引擎服务提供商,其对这些广告是收取费用的,也正因如此,其更应加强审查,尤其是审查这些广告链接的文字部分是否存在违法侵权内容的出现(本次百度诉讼就是在链接文字上存在侵权),而不是以用户上传、自动投递为名逃避监管责任。

 

二、搜索引擎可以为假冒产品提供广告吗?

 

笔者认为,在“假冒LV”关键字上投放广告,首先显然有违Google一贯标榜的“Don’t be evil!”原则。同时,从法律上看,这个问题在欧洲也许存在法律争议,但根据中国法律肯定侵权,我国商标法规定,销售侵犯注册商标专用权的商品的,属侵犯注册商标专用权。刊登“假冒LV”关键字的广告,显然与此冲突。同时,利用假冒某商标的关键字做广告,还有违诚实信用原则,属于不正当竞争行为,也违反了《反不正当竞争法》。

 

本文作者:游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN &
Email:yytboy(@ hotmail.com
电话:8621-22116000

2008-06-25


盗版《少林寺武功秘笈》违法吗?

 

摘要:本文主要讨论了复制淘宝网上买到的《少林寺武功秘笈》是否构成侵权的问题。作者认为《少林寺武功秘笈》已经在网上公开售卖,不属于商业秘密,但因《秘笈》符合独创性、可复制性、合法性的法律特征,因此属于著作权法保护范围。从著作权保护期限看,如果少林寺此次售卖的《少林寺武功秘笈》是达摩老祖创立的七十二绝技的复制本,则已经超出了著作权保护期限,但如果少林寺近期对秘笈进行修改并制作教学光盘,修改部分和光盘内容的著作权仍在保护期限内,未经其许可进行复制构成侵权。

 

正文:近日看到新闻,中国少林寺近日在淘宝网上开店,并以9999元人民币的价格出售《少林寺武功秘笈》。新闻很有意思,也引起了很多网友的讨论,由于从事法律职业,想到一个问题,根据中国的知识产权保护现状,很可能会有网友花9999元买了一本少林武功秘笈,然后录入电脑,上传到网站免费或者收费供大家阅读,或者直接复印一下,以低价在地摊上销售,以上两种情况会不会构成侵权呢,下面本文就讨论一下这个问题。

 

从法律属性上看,目前可以保护少林寺秘笈被复制和使用的权利主要是著作权和商业秘密两种权利。所谓的商业秘密是未经公开的技术信息和经营信息。少林寺秘笈的名称中虽然也带有“秘笈”字样,不过鉴于其已经在网上出售,虽然价格很高,但只要肯花钱就可以买到,从法律上,可以认定其已经公开,因此少林寺秘笈不能作为商业秘密受法律的保护。

 

《少林寺武功秘笈》应该受《著作权法》保护吗?根据著作权法规规定,著作权法保护的是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果的作品。换言之,作品只要符合独创性、可复制性和合法性三个特征就可以受法律保护。根据笔者的理解,所谓的武功秘笈,是懂得武功的人将其理解的练武方法以文字或图片的形式加以描述而形成的,这显然是一种合法的、具备独创性、可复制性的智力成果,法律属性和其类似的作品还有菜谱和药方。

 

但是,《少林寺武功秘笈》是不是超过了《著作权法》规定的保护期限仍是一个很有争议的问题。我们下面分几种情况讨论一下此问题。

 

笔者也曾经是一个武侠小说迷,记得金庸先生的《****》中说,少林寺的藏经阁珍藏了达摩老祖开创少林寺时就录下的七十二项绝技的武功秘笈。如果少林寺此次在淘宝上销售的是寺中藏经阁珍藏的达摩版七十二项绝技武功秘籍的复制本。那该秘笈已经上一千多年历史,显然已经超过了《著作权法》规定的法人作品自作品创作完成之日起50年的保护期限。

 

但如果少林寺此次出售的秘笈虽然冠以七十二绝技之名,但实际上在近期已经对武功秘笈进行了大量修改,加入了强身的内容,去除了容易造成伤害的部分,这些修改属于对原始作品进行修改,根据法律,作品的修改部分的著作权的保护期限也是创作之日起50年,也就是说,《少林寺武功秘笈》的很多内容仍受著作权法的保护。此外,如果少林寺对购买《少林寺武功秘笈》者附送教学光盘,教学光盘的内容属于对《少林寺武功秘笈》的演绎,根据法律,作品的修改部分的著作权的保护期限也是创作之日起50年,这些光盘的内容显然也受法律保护,未经权利人许可进行复制传播也是违法的。

 

本文作者:游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN &
Email:yytboy(@ hotmail.com
电话:8621-22116000

 

2008-06-18


亚龙湾救人三周年纪念

 

三年前研究生毕业,和妻子去海南度蜜月,不料在亚龙湾施救溺水者,自己差点遇险。岁月如梭,转眼此事已经过去三年,又适逢汶川大地震,遇难者近10万,今天重贴当时在天涯上就此事所发文章,感叹作为理性动物的人的生命在自然面前竟如此渺小脆弱,因此,人类在发展中实在有必要谦抑一些。

 

亚龙湾救人 至今自己惊魂未定

 

我今年硕士毕业,带妻子来三亚自助游,不想在亚龙湾遇到有人溺水,我去救人,差点把自己的命搭进去,现在想想还是后怕,劝大家以后出去要小心!
  

2005620,我上午十点去亚龙湾的海底世界游泳,当天的浪很大,很多浪头都超过了一米,所以我再三关照妻子,不要下海太深,以海水不超过胸部为限。但没想到状况还是发生了。
  

大概在中午十二点左右,我们正在浅滩随浪嬉水,忽然从外海游来一个男孩子,二十五岁左右,他神色慌张,非常焦急的对我们边上的一个人喊道:亮亮游不回来了!然后又向周围的人叫道:大家去救救他行吧!
  

我看到二十米开外有一个男的在水中无力的挣扎,一沉一浮,眼看就要不行了,而我们边上那个人马上向海底世界的方向跑去找人了,但我们所在的地方跑过去至少还有200,距离太远,而那个人眼看就要沉下去了。
  

我犹豫了一下,因为我虽然会游泳而且以前游得不错,但那都是在游泳池里,况且近四年来每年只去一两次游泳池,所以也不是很熟练了,而且当时的风浪真的非常大。不过那个人当时确实不行了,已经不扑腾了,就在往下沉,而去叫人的人还没跑出50
  
   我在十秒之内做出了决定:救他。跟妻子说了句:我过去看看。就游过去了,我游得很快,没几下就到了他边上。我当时最怕的还是他如果抓住我一起沉下 去,但游到附近发现没有必要担心这个了,因为这个人已经一点力气都没有了。我设法用手托着他的下巴,把他向岸边推。这个人很瘦,也很黑,但我却推不大动他,而且我每推他一下,自己就向海里后退一些,我推了几下就发现自己不可能把他推到岸边,相反,我自己倒是很有可能被海浪卷走。这个人在被我推第三下的时候似乎已经失去了意识,嘴里发出了一种类似吐痰吐不出的哽咽的声音。 而且,我每推他一下,他就浮出水面几秒,然后马上又沉下去了。这个时候,我自己的体力也耗费很大,我觉得很可能要把自己搭进去了。不过这时候,我看见远处有好几个人朝我们的方向跑来,我有了一点信心,我不行,还有专业的救生员呢!我的任务就是多托他几下,我已经放弃推他回岸边了。


  浪很大,又推了几下,我觉得自己的体力差不多用完了,那帮人也跑到了我刚才出发救他的地方,这时,我妻子也套着救生圈游过来了,我急了,因为她不会游泳。而且当时我估计那些人马上就到了,我再不走也要被他们救了,所以我就用尽浑身的力气向妻子游去,她也看出我不行了,对我大叫:拉住救生圈!我终于抓住了救生圈,妻 子对我说:你游回去,我过去救他。我说:不行,你救不了的。她说:我有救生圈的。我很严厉的对她:不行,一起回去!


  我们努力的向岸边划,我确实没体力了,所以,很心急,大概只游了两三米就想试试可以站住嘛,结果没碰到下面还被一个浪头打倒喝了不少海水,真咸!等我再抓住救生圈,回头看到那群人已经到了那个溺水者边上。我自己当时也很后怕,有点恐慌,因为差点淹死,就没再关注那人,上案一气喝了一瓶水,然后坐下来,觉得自己的心跳极快,我妻子后来说我当时的声音都是抖的。我记得当时跟妻子说:不玩了,我们回旅馆吧。然后我们就冲了凉,换了衣服,过了二十分钟这些都完成了,我才有点恢复,去找那个人,他已经被送医院了,急救的人说他没事。


  我松了口气,没白忙。但也无心游玩了,打了辆车回大东海。

 

 

本文作者:游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN &
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2008-06-12

天将降大任于斯国 纪念汶川地震一个月

 

自古以来,中华民族一直是那么的多灾多难,从我们全世界保存最完整的历史记载上可以看到,从大禹治水一直到鸦片战争,我们的民族经历了太多的天灾人祸。一转眼,已经到了2008年,按照我们的日程表,这是一个属于伟大复兴协奏曲高潮的部分。为了准备2008年的奥运盛典,我们寄托了非常大的希望,也付出了很多努力。但是,人祸天灾又接踵而至,从火炬传递的不和谐音符、手口足病瘟疫的出现,一直到5.12汶川大地震,似乎天不遂人愿。

 

但是,从火炬传递过程中海内外炎黄子孙高涨的爱国热情,从汶川地震举国一致的抗震救灾,可以看出在我们的骨子里,一股数千年来生生不息的精神依然涌动着,和以往一样,中华民族从来没有被灾难打垮过,这次更不会!相反,我们更应该把各种灾祸看成是中华民族伟大复兴的前奏,孟子曰:天将降大任于是人也,必先苦其心志,劳其筋骨,饿其体肤,空乏其身,行拂乱其所为,所以动心忍性,曾益其所不能。对于一个人如此,对于一个国家更是如此。

 

一个民族的成长和一个个人的成长一样,不会一帆风顺、不会是一条铺满鲜花的康庄大道,个人需要磨炼,民族更需要磨炼。中华人民共和国建国不到六十年,改革开放至今不过三十年,我们虽然站起来了,并正在走向富强,但在各个方面,距离一个成熟的民族却依然有一定的距离,虽然我们古老,但对于现代社会,我们还是后来者。今年以来的灾祸对于我们这个即将复兴的古老民族而言,就是成长过程中的一次巨大的磨炼。所谓百炼成钢,只有通过各种大小磨炼,我们的民族才会真正步入成熟,从而可以自信、坚定的屹立于世界民族之林。

 

本次地震对于中华民族而言,既是一次磨炼,更是一块试金石。地震试出的是,我们民族强大的凝聚力,是我们炎黄子孙打不断、压不弯的脊梁,是我们古老文化中一直蕴含的不屈的精神!地震灾害发生后,我们的国家总理在地震仅两小时后就飞赴灾区指挥抗震救灾,我们的民众子弟兵冒着余震、塌方、泥石流的巨大危险进入震中抢险救灾,我们全国的民众纷纷以献血、捐款捐物等方式支援灾区,灾害显然再次使中华民族奋发昂扬。

 

毫无疑问,无论是昔日大禹时代面对的滔天洪水、半个世纪前刚刚结束的持续长达百年的列强入侵,还是汶川的8级地震,中华民族都坚强的屹立着,我们的民族精神是洪水、入侵、地震所无法打垮的,没有什么能阻止我们民族的复兴。但是,此时此刻,孟子的话依然萦绕耳边,天将降大任于斯国,这个大任是什么?

 

在改革开放的三十年里,尽管一直有一些小的磕磕碰碰,但整个世界还是给了我们崛起所需要的宽容、帮助和空间。在走向富强的路上。我们也应该考虑,我们的祖先曾经为世界文明的发展做出过巨大的贡献,作为文明世界的一员,我们能为当代人类的发展做一些什么?虽然人类已经掌握了高度发达的科技,但是,放眼世界,我们依然面临非常大的挑战,挑战来自自然,也来自人类自身。此次的地震、能源危机、环境危机、疫病流行都是人类发展过程中必须面对的严峻自然挑战,此外,战争的威胁,动荡不安地区平民的安全与福祉、更多我国的、亚非拉不发达国家处于艰难生存状态的人们,也都是人类必须解决的问题。而这一切,都是一个正在融入世界的负责任的民族所必须面对的。

 

经历了多重磨难后,中华民族将更加成熟,我们的复兴脚步也将更加稳健扎实,我们的民族将和历史上的大部分时期一样,重回世界前列。但是,今天人类面临的挑战也是史无前例的严峻,作为一个有着强大实力的民族,我们是不是也应当思考一下,作为一个正在崛起的伟大民族,我们能为世界完成什么任务,做出什么样的贡献?贫则独善其身,达则兼济天下。伟大复兴并不仅仅是解决13亿人的富强问题就可以完成的,只有当我们的力量能够完成为其他国家、民族乃至整个人类的发展排除障碍,提供支持做出关键的贡献的任务时,才可以说中华民族复兴了。

 

本文作者:游云庭上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN &
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2008-06-11

搜索引擎抓取机票价格信息违法吗?

 

摘要:本文分析了搜索引擎服务商抓取携程网已经公开的价格信息的法律风险问题,文章分析了已经公开的价格信息的法律属性——本质上属于数据库内的数据,缺乏独创性,因此不受《著作权法》保护、因其已经公开,也不属于商业秘密,文章还分析了公开这些信息的商标侵权法律风险。最后作者认为,携程网可以利用《反不正当竞争法》的相关规定与搜索引擎博弈。

 

正文:据新闻报道:近日,某旅游搜索引擎网站接到了携程网通知,要求其不得抓取或显示携程旅游产品信息,该网站遂决定停止相关服务,从610开始屏蔽携程所有相关信息,并预计在3个工作日内彻底删除来自于携程的历史内容。实际上,我们经常可以在报纸上看到类似的消息,很多超市,为了便利竞争,雇佣价格抄写员到竞争对手处抄写商品价格,然后被对方的营业员发现,招来保安进行驱逐,从而引发争议。

 

在本质上,超市驱逐竞争对手的价格抄写员和携程网向旅游搜索引擎网站发律师函要求停止抓取或显示携程旅游产品信息非常相似,两者的共同之处在于,超市商品价格和网站的机票、酒店价格一旦公开,就属于公知领域的内容,在我国现行的法律体制下,取得法律保护的难度都比较大。

 

一、携程的机票价格属于《著作权法》保护范围吗?

 

无论是超市商品价格还是携程网或其他网站上的机票、酒店产品价格,都缺乏著作权法规定必备的独创性要件,因此,很难以著作权方式取得法律的保护。网站的机票、酒店产品的价格,从法律属性上说,属于数据库内的数据,与之类似的还有电视节目预告表、电话黄页表等,通常,这些数据库并不受著作权法保护。搜索引擎抓取此部分数据不会构成侵犯著作权。

 

实践中,此类数据库诉讼,数据库经营者诉讼他人著作权侵权鲜有成功的案例。笔者看到过的比较成功的一起案例是,上海证券交易所诉某代理商违约案,该代理商将上交所的实时交易数据提供给了新加坡某公司,新加坡公司利用这些数据开办了上证指数期货业务,国内法院在此案中即判决上海证券交易所胜诉。此案中,被告方也提出了数据库数据不受法律保护的意见,但未被法院采纳。但此案具有一定的政治背景,因为以上交所交易数据开立股指期货业务显然对国内的金融安全有影响,因此,笔者个人认为法院的此案判决并不具有普遍性。

 

二、携程的机票价格属于商业秘密吗?

 

对于机票价格,应当分两种情况看其是否属于商业秘密。第一种情况,尚未公开的价格信息。比如携程公司内部的次月机票定价计划,由于其尚未向社会公布,同时具有一定的商业价值,因此,属于商业秘密。任何人盗取这部分未公开的数据或将之公之于众,都将承担侵犯商业秘密或破坏计算机信息系统的相关法律责任。第二种情况,携程网上公布的机票价格。此部分价格已经公开、任何人都可以通过互联网访问,因此,显然不属于秘密的范畴,既然不属于秘密那更谈不上商业秘密了。因此,搜索引擎抓取此部分内容显然不构成侵犯商业秘密。

 

三、公布携程的机票价格可能导致商标侵权吗?

 

即使“携程”这个名词已经被注册为商标,笔者认为搜索引擎网站构成商标侵权的可能性也不大。以该网站的经营模式,虽然会使用携程网的名义标出机票价格,但其最终目的只是比价,而不是通过冒用携程名义销售机票。其网站上的携程网名称的链接应该还是指向ctrip.com网站上的相关网页的。也就是说,虽然他们用了携程的名称,但“携程”二字的标签,还是贴在携程公司产品上的。

 

看到这里,读者也许会问,如果该网站不理会携程网的律师函,继续按原有业务模式进行操作,携程网该使用什么法律武器保护自己的网站数据?笔者认为,携程网可以利用《反不正当竞争法》的相关规定与之展开法律博弈。携程网想要在博弈中达到目的,就应当证明该网站的行为有违自愿、平等、公平、诚实信用的原则,或者违背了遵守公认的商业道德、损害其他经营者的合法权益,抑或是扰乱社会经济秩序。

 

本文作者:游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN &
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2008-06-09

如何从法律上避免骏网内讧事件重演

 

47,骏网两大股东联合罢免公司原CEO起,骏网投资方和管理方的内讧事件已经持续了近两个多月,此间,双方大打媒体战、法律战,但到目前为止,仍然势均力敌,骏网的主要投资方依然没有从公司管理方那里夺回公司的控制权。从目前情况看,只要纠纷一天不平息,骏网公司的商誉损失、财产损失就一天不会止血,从这个意义上说,即使有一方可以最终打败另一方,取得了公司的管理权,这件事情也不会有一个赢家,因为作为他们争夺的对象——骏网公司——已经在这场大战中元气大伤了,而这种元气,是由投资方的资本和管理方多年的心血凝结而成的。

 

正因为此类争议这是个双输游戏,即使斗争到底也不会有赢家,因此,本文想探讨一下如何避免此类事件的重演。

 

首先介绍一下此事的来龙去脉,根据笔者看到的新闻报道,这场纠纷的大致情况如下:三个自然人合伙投资建立骏网公司,资本主要由其中的两人出,经营则由另一方负责。公司成立后,经营情况一度不错,但资方和管理方的矛盾也日渐增多,直到某日量变累计的质变,发生了本文开始的一幕。资方发现,其虽然占有公司主体运营公司的控股股份,但骏网公司的关联公司却有很多家,股东和控股情况也是各不相同,投资方控股的只是其中的一部分,其余公司的控股权在管理方手中。管理方利用此点继续主导各个公司的经营活动并掌控人事和财务权,而投资方虽然开股东会罢免了管理方的职务,但却无法控制公司。

 

从法律技术层面看,本次的骏网公司事件是一起比较典型的关联公司失控案。所谓的关联公司是指由母体公司股东、高级管理人员设立的与母体公司存在利益关联的公司。关联公司的设立可以使企业的经营更为灵活,并实现某些特殊目的,如外资企业可以通过关联公司拿到只有内资可以享受的特殊行业的牌照;很多企业则利用不同地区税收优惠不同,通过设立关联公司实现某种税务安排;也有企业通过关联公司规避债务、侵权方面的法律风险。但是,任何事物的存在都有利弊两个方面,设立并用好关联公司其实是一件对于法律技巧要求很高的事情,如果控制不当,很多关联公司有可能令投资方“赔了夫人又折兵”。骏网公司的案例即是此方面的一个生动教材。

 

就一般公司而言,即使完全不懂《公司法》的投资方也会用以下两种方式控制关联公司:一是操纵其经营决策,二是控制其财务,以上两种方式往往通过控制公司的公章、财务章、在关键岗位派出投资方信得过的员工来实现。但从本次事件看,骏网的投资方没有对关联公司采取必要的控制措施,导致其目前甚至无法拿到其占有绝对控股权公司的公章,更不用说关联企业的相关控制了。

 

类似骏网的纠纷,其实每天都以不同的形式在中国很多地方上演,此类事件的共同版本是:几方联合创业,在创业初期,各方的责、权、利没有明确的划分,等企业做到一定程度,大家发生矛盾,随后上升到纠纷,企业也因此元气大伤。大的案件如娃哈哈的中法方矛盾、中等的有骏网,小的如笔者以前文章中讨论过的TLF、思路这样的论坛网站。

 

笔者认为,对于一些比较小的企业而言,主要合伙人发生争议导致公司分裂尚属情有可原,因为小的企业预算比较少,对于他们而言,从专业的法律顾问那里接受相关的企业内部法律控制成本的咨询可能费用会比较高。但对于骏网这样投资级别数以千万计的公司而言,其投资方完全有能力在投资之前和投资过程中寻求专业律师的帮助,此事的发展到目前的情况,根源实际出在企业设立之初。如果在设立之前,投资方采取过哪怕是最基本的法律防范手段,比如签一个关联公司委托持股协议,局面就不会是今天这样了。

 

前事不忘,后事之师。如何从法律上避免类似骏网事件重演就成了广大正在或准备进行类似投资的投资者所关注的问题,笔者认为,关键在于,在投资前先从法律上把公司投资者和经营者的权利、责任、义务和企业关键资产的控制权进行明确划分,并在执行中严格依此操作,就能最大程度上防止类似事件发生。虽然各个公司、各个行业的情况均有所不同,要制定出一套放之四海皆准的划分标准比较难,因此,笔者建议投资者和经营者至少要明确以下要素的控制权及分配权。

 

第一、关键资产的控制权。不同企业可能有不同的关键资产,传统企业以实物型资产为主,比如房地产、产品、机器设备等,高新技术企业则以知识产权为主,如专利、商标、版权、网站型企业的网站的域名根密码管理权等。

 

二、关联公司控制权。很多企业设立关联公司不仅仅为了经营的灵活性,还涉及到企业的上市架构等问题,因此,在关联公司的控制上一定要慎之又慎。

 

三、人事、财务控制权。人事和财务的控制虽然属于比较传统的企业经营管理问题,但控制程度的把握问题相信一定困扰过很多的投资者和经营者,投资方管的过多,影响企业的发展,管的不够多,又担心企业失控。最好的管理办法,相信制度不要相信人,先定下制度,上帝的归上帝,凯撒的归凯撒,然后严格按照制度进行操作,发现问题及时调整。

 

 本文首发于200866《财经时报》,作者:游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN &
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2008-06-03

耐克阿迪达斯竞业限制之争对IT企业的启示

 

近日,国际体育用品两大巨头耐克和阿迪达斯公司为了一起离职员工竞业限制案掰起了手腕。案情比较简单:耐克公司一市场部员工在20083月离职,20084月,耐克公司后发现,其竞争对手阿迪达斯公司于当月为该员工缴纳了社会保险,遂根据与其签订的《保密协议》和《竞业限制协议》向北京某法院起诉了该员工。而该员工也不甘示弱,向上海的两家劳动仲裁机构提起申请,请求确认竞业限制协议无效。

 

表面看来,此案是耐克公司与其员工的一起竞业限制和商业秘密纠纷,但实际上,其背后反映的是耐克和阿迪达斯两大体育用品巨头的一种市场和人才博弈,理由很简单,对于市场部这样高度敏感的部门,一般都是会有竞业限制保护的,阿迪达斯雇佣了竞争对手的员工显然是有备而来,本案中的员工有可能得到了阿迪达斯的支持。

 

本文想就此案争议焦点对于IT企业如何执行竞业限制提供一下思路。IT企业作为知识密集型产业,也大量存在相关的竞业限制法律需求,如微软和Google也曾为竞业限制案对簿公堂。因此,本文将结合此案焦点讨论IT企业竞业限制的操作问题。此案中,双方争议焦点主要有二:

 

一、员工离职时,耐克公司是否就履行竞业限制义务事宜对其进行了通知?根据新闻报道,目前双方对此的说法完全矛盾:耐克公司称该公司曾明确要求该员工至少在离职6个月内履行竞业限制义务,不得服务于其他竞争对手,并为此向员工支付了相当于6个月全额工资的竞业限制补偿金12.6万元。而对于该笔竞业限制补偿金,员工称其银行卡上有该笔款项,但其不知道此款的用途,何时打到其银行卡上,耐克付款时并没有该款的支付及用途对其进行任何通知。亦即耐克没有通知其履行竞业限制义务。

 

笔者认为:本案中,雇主在离职时是否对员工进行了履行竞业限制条款通知本质上是一个举证问题。从常理判断,如果企业决定要求员工履行竞业限制义务并支付补偿金的,一般会对员工进行通知,但如何向司法机关举证其履行了通知手续则是一个举证技巧问题。实践中常用的通知手段包括:在员工办理交接手续时对其进行通知;向员工住所地发送书面函件通知,必要时,可以采用公证邮件的方式发函,即在公证机关的见证下向员工的住所地发函。如果员工的住所地不确定,也可以向其进行电话通知,上述过程,如有必要,也可以进行录音录像。此外,竞业限制补偿金的支付方式上,如果员工不愿意接受竞业限制补偿,除了向员工的银行卡付款外,也可以采用通过公证机关进行提存公证的办法履行付款义务。

 

二、《竞业限制协议》协议是否有效?耐克公司称:该公司与员工之间曾签订《保密协议》和《竞业限制协议》,约定员工不得在离开耐克公司12个月内,为耐克公司的竞争者提供任何服务。而员工称:其与耐克签订的《竞业限制协议》是在被迫的情况下签订的,“不签订协议就得不到晋升的机会。”同时,协议是不平等条约,很多附加条款只有利于资方,对劳方不利,违反了签订协议时平等、公开、公正的原则。

 

笔者认为,在现行的法律实践中,如果员工仅凭 “不签订协议就得不到晋升的机会,因此是被迫签订《竞业限制协议》“的理由,很难推翻该份协议的法律效力。员工应当举出更有证明力的证据,证明单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使其在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。同时,对于员工提到的协议中部分条款有失公平的问题,根据劳动合同法的相应规定,如果用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款以及违反法律、行政法规强制性规定的条款都是无效的,但除此之外的条款应当推定为有效。

 

下面,笔者想谈一下雇佣有竞业限制人员的公司的法律风险问题。在本案中,耐克公司也可以选择向竞争对手阿迪达斯公司发函,告知其该员工附有竞业限制义务,要求其停止雇佣该员工。如果对方不予理会的,也可以以不正当竞争为由起诉对方。理由很简单,不知者不罪,如果阿迪达斯在不明知的情况下雇佣了负有竞业限制义务的员工,是不构成侵权的,但如果耐克已经明白无误的告知了其相关情况,阿迪达斯此时依然继续雇佣此员工,显然就有违公平竞争的原则,存在被司法机关认定为不知道竞争的法律风险。

 

最后,虽然我国的现行法律确认了竞业限制制度的有效性,但作为一种限制员工正常流动择业的手段,毕竟和市场经济的本质有悖,因此竞业限制制度在发达国家的发展趋势是适用范围越来越小,正被商业秘密保护制度取代。比如最近比较轰动的一起竞业限制案,附有竞业限制义务的李开复博士从Google跳槽到微软,虽然微软一度放言也要禁止李开复赴Google任职并就此事在美国法院起诉了,但最终还是和Google达成和解协议放人。香港的同行在和笔者交流时也反映,目前香港法院对于竞业限制的适用也控制的非常严格。

 

本文作者:游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师 MSN &
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