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2008-10-28

微软云计算商标事件的法律启示

摘要:微软公司发布了名为Windows Azure的云计算平台,媒体发现,微软目前尚未申请相应的商标,但微软称,其已经在披露前提交了此名称的商标注册申请,媒体之所以未能在美国专利商标局的网站检索到该商标,是因为该局没有更新商标数据库。对于国内企业,此事最大的启示在于,企业的新产品上市之前,一定做好相关的专利、商标、版权申请保护工作。

正文:云计算是个新生事物,但其一产生就引起了大家的关注,今天给大家介绍的是微软公司最新云计算解决方案的商标事件。在国内深受黑屏事件困扰,陷入“滥用知识产权指责困境的微软公司在国外又发生了云计算商标误报漏注册的事件。因为此事涉及企业的知识产权管理,特介绍相关的情况。

20081027,微软公司发布了名为Windows Azure的云计算平台,微软称,该平台为软件提供了加速计算的服务、帮助开发人员构建下一代应用的领先技术,可以跨越电脑、网络、电话等载体。但据国外媒体称,微软居然忘了为这个新的云计算系统的名字:Windows Azure注册商标。据Computerworld网站透露,微软目前尚未在美国专利和商标局注册“Windows Azure” 或者 “Azure Services Platform”商标,但却已经使用这两个名字来描述他们的这个新技术。

此后,微软的发言人照例出来澄清,Computerworld网站刚以《微软:我们没有忘记Azure 商标》为题介绍了微软的澄清,微软称,微软已经在1024日提交了此名称的商标注册申请,媒体之所以未能在美国专利商标局的网站检索到该商标,是因为该局没有更新商标数据库。

对于美国发生的微软的云计算商标事件,国内企业显然有很多可资借鉴之处。此事最大的启示在于,企业的新产品上市之前,一定做好相关的知识产权保护工作。美国的商标法与中国的不同,其奉行的是“使用在先原则“,也就是法律优先保护首先使用商标者的权利。而中国商标法规定的则是“申请在先原则“,商标保护的一般原则是保护申请商标在先者的权利。事实上,根据美国的商标法保护原则,微软即使先使用再申请,问题也不会很大,但是大家发现该公司的新产品名称居然不能在官方的商标数据库中查到时,还是认为事情性质严重。在知识产权侵权比美国严重的多的中国,企业还有什么理由不保护好自己新产品的知识产权呢?!

就笔者个人的经验而言,企业在新产品推出前至少可以在如下方面申请知识产权:

一、专利。(保护技术成果和产品外观)

二、商标、域名。(保护品牌)

三、著作权(包括软件著作权、图形文字著作权,)

大企业一般有知识产权部,可以把新产品的上市前的知识产权申请加入到企业内部的流程中,相关的产品上市前一定要在知识产权部先过一下流程。中小企业不妨找专业的知识产权保护机构咨询一下如何申请,虽然知识产权的保护会花费一定的资金,但却可以让企业的新产品遭受盗版等侵权时,得到保驾护航。

最后,说点题外话,有网站将微软的Azure平台翻译为天晴,笔者个人认为翻译为”碧空“更符合信达雅的原则,但天晴也好,碧空也罢,大家往往喜欢用万里无云来形容Azure这种状态。或许选用此词作为云计算服务的商标才代表了微软真正的心态:最好没有云计算,这样他们的视窗操作系统才能够千秋万代,一统江湖。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2008-10-16








黑屏事件可能导致微软被适用《反垄断法》





摘要:《反垄断法》规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到50%即应当认定为具有垄断者的法律地位。微软最近准备实施的对盗版软件进行定时黑屏的措施证明:其可以通过自动更新修改安装盗版软件的电脑设置,显然,其也具备通过盗版电脑滥用市场支配地位,比如更改操作系统设置,打击竞争对手软件的能力。因此,安装盗版软件的电脑也应当计入微软的市场占有率,该公司中国区总裁张亚勤关于由于微软大部分以非正版方式存在,正版产品市场份额很小,因此微软在中国构成垄断的前提不存在的说法不成立。





正文:近日,微软宣布,将从1020日起,将对WindowsOffice用户进行正版验证,微软通过自动更新下载到用户电脑上的验证工具,自动检测验证用户电脑上安装的Windows XPOffice是否为正版软件,如果使用了盗版软件,用户会不断收到正在使用盗版软件的提示,并被强制插入多出明显的提醒标识,未通过正版验证的Windows XP还将被每小时黑屏一次。





笔者认为,微软的上述反盗版举措证明了微软公司对于个人电脑上安装的该公司的操作系统软件和办公软件具有完全的控制力,无论其是正版的还是盗版的,也完全推翻了该公司中国区总裁张亚勤2个月前的说法由于微软大部分以非正版方式存在,正版产品市场份额很小,因此微软在中国构成垄断的前提不存在。





微软中国总裁张亚勤两个月前的讲话实际针对的是已经于81日生效的我国《反垄断法》第3条和第19条的规定,《反垄断法》第三条规定:本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。




第十九条规定,有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:
(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;
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微软的WindowsOffice两款产品在中国国内的市场占有率非常高,笔者看到过的报道称其在操作系统软件和办公软件市场的占有率均超远远超过了50%,也就是说,按照《反垄断法》,微软实际上已经具有了市场支配地位,如果其滥用这种地位,可以适用《反垄断法》。但作为各国反垄断法庭常客的微软显然很有经验,现在看来,他们在法律生效前举报了番茄花园作者盗版的事件很可能是有预谋的,先推出一个轰轰烈烈的盗版事件,然后再通过其高管说出盗版产品的市场份额不算微软的市场占有率,所以微软在中国不构成垄断。





应该说,微软的上述言论还是很有蛊惑性的,乍一听似乎有那么一点道理,但是,从这次的反盗版事件可以看出,微软的上述言论是不成立的。关键在于,其对盗版用户的电脑也具有控制力,也具备通过盗版电脑滥用市场支配地位,比如更改操作系统设置,打击竞争对手软件的能力。微软实现这种能力的途径是:其操作系统软件内预设的自动更新功能。





由于微软产品存在很多安全漏洞和其他漏洞,因此,包括盗版用户在内的所有微软用户在安装了微软软件后都必须使用软件自动更新功能,从微软公司架设的服务器定期下载相关的补丁程序。而此次,微软就是通过软件自动更新功能在用户的电脑中加装正版验证工具的。加载正版验证程序并不违法,但微软的这种行为提醒我们,他们对于所有的微软产品,不管其是正版还是盗版,都是具有完全的控制力的:今天其在自动更新中加载的是正版验证程序,可以让盗版用户的电脑每小时黑屏一次,明天他们就有可能把一些限制竞争对手软件的程序也在自动更新中加载进去,向所有的用户发放。





在这方面,微软是有前科的,在上世纪九十年代末,也就是互联网产业开始爆发的阶段,网景公司的网络浏览器占有了绝大部分的市场份额,此时,微软为争夺这块领地,也推出了自己的IE4浏览器,为了打败竞争对手,微软充分利用了自己的市场支配地位,三管齐下,首先,其把IE4捆绑进了操作系统,这属于强行搭售行为;然后,其要求PC电脑生产厂商必须预装自己的产品,否则就不卖操作系统给他们,这属于滥用市场支配地位行为;此外,其还通过在操作系统中的软件冲突设置,使得网景公司的浏览器经常发生崩溃,这属于滥用市场支配地位行为和不正当竞争行为。最终微软如愿战领了浏览器市场,而网景公司则惨遭被美国在线收购的下场,大概10年以后,微软同美国在线时代华纳公司达成和解,为当时的行为赔偿了8亿美元,但曾经是美国互联网骄傲的网景公司早已灰飞烟灭了。前车之覆,后车之鉴,国内相关的企业要不再被利维坦蹂躏,就应当在遭受侵害时拿起法律武器维权,《反垄断法》就是一个很好的武器。





本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师,MSN & Email: yytboy(@ hotmail.com 电话:8621-22116000,本文仅代表个人观点。



2008-10-10

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魔兽外挂判赔六百万美元的法律思考

摘要:本文通过美国法院判赔魔兽外挂作者赔偿600万美元的案例,以起诉外挂作者为例比较了中美两国的知识产权权侵权赔偿方面的法律差异,分析了中国侵权赔偿的损失举证难题。作者认为,我国现行的侵权赔偿制度除了导致版权人很难通过民事起诉制裁外挂作者外,同时也迫使网络游戏公司以刑事方式打击外挂。

正文:近日,美国法院判决了一起网络游戏公司诉外挂作者侵权的案件,《魔兽世界》外挂程序MMO Glider的程序开发者须向游戏开发商暴雪公司赔偿600万美元。该诉讼始于2008年三月,当时笔者曾在博客文章《暴雪起诉魔兽外挂与中国反外挂法律》中讨论过该案例,有关的案件详情大家可以看下该文。

据媒体报道,此案中,法院查明,该外挂程序的软件拷贝已经以25美元的价格售出了10万份以上,法院认定外挂作者至少从中赚取了280万美元,因此才给出了高达600万美元的赔偿金额。笔者估计,目前的判决可能只是案件的一审,外挂作者尚可以对该判决上诉,但该案的判决还是让笔者深切体会到了我国和发达国家在立法、司法上的巨大差异性。

此次美国法院判侵权者赔偿的金额是其获利的两倍以上,同时,金额高达600万美元,这在国内的可能性是很小的。对于被侵权人而言,国内的司法实践中要求的损失举证是一件非常头疼的事情。因为知识产权具有的无形财产特征,使得其权利人无法如传统有形财产的侵权那样,方便的证明出自己的实际财产损失。以国内网络游戏公司打击国内的游戏外挂为例,由于法院对于损失的要求是实际损失,但网游公司因外挂造成的损失多为——因为外挂导致玩家人数减少、服务器负担加重、游戏的周期变短造成的人力资源损失,这些损失虽然都存在并且非常巨大,但都很难以精确的量化方式进行举证,因此很少有公司能举出证据证明自己开发或者运营的游戏由于外挂受到了多大损失。

根据国内的相关法律和司法实践,如果不能举证损失多少的,有两种替代方式:

方法一、侵权获利替代损失。也就是侵权者利用侵权行为获利多少,损失就认定多少,这种方式一般法院都接受。但问题是,业内有公司曾经碰到过所谓的愤青外挂开发者,就是不靠开发外挂获利的,开发外挂专为娱乐或者破坏游戏。碰到这种损人不利己的侵权者,此种方法就行不通。另外,即使法院冻结了外挂侵权者的银行帐户,被侵权的游戏公司也无法证明帐户上的钱都是用户购买某款外挂产品的付费,要把帐户上的钱和侵权获利精确关联起来,可能还要把侵权者的淘宝帐户、即时通讯聊天记录一一翻出来映证,成本不小。

方法二、法定赔偿。国内的侵权法定赔偿金额目前最高为50万元,但对于个人外挂开发者,即使是沿海发达地区的法院,一般不会轻易判决法定最高的金额。

目前国内已有报道的对于网络游戏外挂开发者的索赔的民事诉讼,笔者只看到过一起,就是原瑞星副总谈某开发《传奇3》外挂的案件,该案中游戏运营商光通公司根据其获利向其索赔近300万元,该案件所以能诉讼,主要源于谈某已经因为侵权被判负有刑事责任,所以运营商起诉前侵权事实及获利方面的证据。但国内公司如果要向暴雪那样,直接民事起诉外挂开发经营者,难度还是不小的。同时,一般而言,外挂开发者以个人居多,即使上述两种替代方案能走通,官司打赢,还是会遇到判决执行难问题。

最后,损失举证只是侵权案件诉讼的一个环节,总体而言,目前我国司法制度相对于发达国家,对于侵权赔偿的法律限制还是较多,同时赔偿的金额普遍不高,国内维权者如本文之初提到的暴雪公司取得高额赔偿的可能性基本不存在,因此,导致了被侵权者维权的积极性普遍不高。同时,正因为网络游戏公司很难通过民事起诉制裁外挂作者外,因此也迫使他们对一些恶性比较大的外挂作者痛下杀手,以刑事方式打击外挂,即向公安局举报其非法经营犯罪,把外挂作者送进班房坐牢,这也许是立法者不曾考虑到的。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2008-10-08

淘宝扩张应解决的网购物流产业法律问题

近日,阿里巴巴集团宣布,未来5年将对淘宝网投资50亿人民币,并将继续沿用免费政策,以进一步推动中国内需消费市场的发展。这是继淘宝网和阿里妈妈整合之后,阿里巴巴集团对其网络购物板块进行的最大手笔的推进计划。对于该笔投资,笔者认为淘宝既要抬头看天,认清产业的真正发展方向,用数十亿元资本铺就一条康庄大道,也要低头看脚下的路,把发展中的沟沟坎坎、坑坑洼洼都填平,否则一不小心就会栽大跟头。

由此想到了一个近日经常碰到的,事关淘宝网发展的重要问题——网络购物的物流纠纷的法律解决问题。物流问题也是网络购物的关键之一,如果这个问题解决不好,淘宝的千千万万店主的业务发展就会遇到障碍,以淘宝网为代表的网络购物产业最终将既无法最终战胜以沃尔玛为代表的传统购物产业,从而真正成为主流购物产业;同时依靠分散物流的淘宝网自身拥有的B2CC2C业务也会被自己运营或和单个大物流企业合作的卓越、当当、京东等B2C大鳄分食掉很大一块市场。

最近接触到了三个与淘宝有关的物流纠纷,涉及的物流公司有大有小:其中的两起纠纷,快递公司少则十多天,多则近一个月都没有把淘宝店主委托发送的货物送到客户那里,拨打快递公司客服电话,被以太极拳方式推诿,无法解决,店主很无奈,客户很生气。另一起纠纷则是快递公司运送中把客户保过价的货物弄坏了,导致客户拒收,但快递公司拒绝赔偿,并玩起了空城计,淘宝店主依靠自己的力量甚至找不到快递公司的办公地址,同时,由于交涉未果,卖家连货物都拿不回来。

上面的这三起纠纷,如果店主的说法属实,并能提供相应的证据材料,起诉到法院,应该都是可以胜诉并获得一定的赔偿的。但是,由于纠纷涉及的金额过小,如果店主们真的一本正经的进行维权,后果很可能是获得的赔偿没有花出去的维权费用多,同时也消耗了大量的精力。

虽然上述的情况应该并不少普遍现象,出现上述问题,淘宝网自身也没有责任,但淘宝网作为平台,作为产业链的实际掌控者,应该出面想办法解决这些问题。就笔者的认知范围而言,目前淘宝可以参与解决网络购物的物流法律问题有以下:

一、业主维权的问题。对此问题,淘宝网虽然也有推荐的物流公司,卖家通过网站找他们,发出去的货还是有保障的,不过更多的中小卖家由于很多原因,无法使用推荐物流。而社会上的物流公司良莠不齐,因此导致了很多问题。出了问题以后,这些卖家往往因为维权成本高或者自身能力不足无法解决。笔者的建议是,淘宝网可以利用自身卖家众多,影响力大的优势的建立某种体制,通过如如物流认证、公信力排行、评价指数等工具,让卖家通过该体制选择物流公司。

二、赔偿限额问题。目前物流公司对于普通快递均有赔偿限额,这当然与低收费有一定的关联。但中小卖家本来规模就小,一旦物流配送过程中发生问题,损失的货物赔偿额不高的话,对他们的影响会比较大。笔者认为,淘宝网站对此可以做的事情也很多,比如引导建立优质优价的快递制度,也可以利用自身的平台建立小额快递保险制度,为被丢失货物的卖家提供额外的补充等。

三、物流行业的保护问题。目前的快递行业竞争非常激烈,跨国巨头已经在国内展开了强有力的竞争,比如前一阵的联邦快递降价事件已经使得国内快递公司倍感压力。国内的大、中、小型的快递企业目前压力非常大,作为产业链重要一端的淘宝网,已经给了国内快递也以兴起的机会,现在是不是也可以考虑通过旗下的平台进一步促进民族物流行业的发展,通过自身的制度设计,促进快递公司所在的物流行业的规范化,摆脱低水平的价格竞争,以服务促发展,在发展中不断优化进步。

以上的观点,属于抛砖引玉,希望广大网友也能对如何促进网购物流行业发展发表真知灼见,促进整个行业发展。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

版权人会起诉TiVo
DVR软件吗?

摘要:
美国
TiVo公司将推出一个包含电视卡和录像软件的套件,可以把个人电脑变成一台电视硬盘录像机,用户将可以非常方便的把通过TiVo设备录制下来的视频文件上传到互联网上,从而导致电视内容在网上被更容易的传播。作者认为,如果该产品没有内置版权保护技术,可能会象RealNetworks公司前不久推出的DVD复制软件一样,遭到版权人起诉禁售。本文介绍了RealNetworks公司遭起诉的案件,比较了两个产品的功能。作者认为,TiVo产品的出现是互联网共享文化推动了技术的进步的表现,会有越来越多此类产品的出现,因此版权人的商业模式也随之进步,否则,面对互联网的共享文化,版权人最终将陷入对盗版越打越无奈的怪圈中。

正文:首先介绍一下美国TiVo公司,该公司的产品在中国销售的很少,但在北美地区则大名鼎鼎。简而言之,TiVo的主要产品是一台插网线和有线电视线的硬盘录像机,类似于国内的IPTV机顶盒,其核心特色之一是,可以自动下载电视节目预告指南,用遥控器操作节目指南,配合硬盘,就可以非常方便的实现观看、回放、录像等功能(DVR)。TiVo公司拥有相关的DVR功能的全部核心专利,其中的部分专利涉及的技术实际上和国内目前的IPTV软硬件供应商使用的技术非常近似。


据新闻报道,近日,TiVo和德国一家公司宣布将联合推出一个包含软件和硬件的套件,把Windows
PC
变成一台TV录像机,实现TiVo的机顶盒一样的功能,这个套件包括一个遥控器和一个PC电视卡。计算机屏幕上的界面就像配置一台TiVo设备的电视机一样。作为版权律师,笔者没有看到新闻中介绍该产品有内置限制用户复制的版权保护(DRM)技术,也就是说,很可能该产品可以导致用户可以非常方便的把通过TiVo设备录制下来的视频文件上传到互联网上,从而导致电视内容在网上更方便的传播。对于YoutubeKazaa,是利好,对于电视台,则是新的噩梦。

不禁联想到前不久看到的另一则消息,如果TiVo产品中没有版权保护技术,说不定版权人也会起诉TiVo,要求其停止该软件的销售或加入版权限制复制技术,以免网民可以更方便的共享电视台播放的节目内容。据国外媒体报道,美国电影协会(MPAA)旗下的好莱坞六大电影公司近日对软件商RealNetworks公司,也就是出品Real
Player
的那家公司提起诉讼,以阻止后者经销DVD拷贝软件,在起诉的同时,MPAA还要求法院颁布临时禁令,禁止RealNetworks公司销售该软件。原来,六大电影公司的主要来源之一是出售电影的DVD光盘,为防止盗版,这些DVD光盘都设置了限制或禁止复制内容的技术措施。而RealNetworks最近发布的定价为30美元的RealDVD软件则绕开了该技术,使用户能够使用该软件向PC或移动硬盘复制DVD影片。好莱坞六大电影公司认为,该软件无视DVD内置的版权保护格式,属于非法。而RealNetworks一直表示,Real
DVD
软件也有限制复制技术,只能将DVD影片最多复制到五台PC上,不会修改碟片的加密技术,以避免大规模的盗版行为。


六大电影公司起诉
RealNetworks公司的要害在于绕开(也可以说是破解)了这些公司在DVD光盘上设置的禁止复制技术措施。虽然RealNetworks公司对复制后的文件也加入了限制复制技术措施,但毕竟使DVD的内容可以被更多的用户使用,从而破坏了电影公司的商业利益。

笔者认为,如果TiVo公司的产品不含有版权保护技术,则将和RealNetworks公司的产品有异曲同工之妙。RealNetworks是破解了版权人的禁止复制技术,使用户产生了从不可复制DVD电影光盘到可以复制的飞跃(接下来很可能黑客组织会破解RealNetworks公司的限制复制措施从而产生第二次飞跃)。而TiVo公司则是大大方便了用户复制版权人的内容,产生了使最菜鸟的用户都能很轻松的上网分享节目内容的技术飞跃,两者都对版权人的利益有非常大的影响。即便TiVo公司的产品含有版权保护技术,对版权人亦是噩梦,因为无所不能破解的全世界黑客将一如既往的很快推出破解软件,从而使得用TiVo
DVR
软件在个人电脑上录制的节目传遍互联网。因此,以美国电影协会会代表的版权人亦有可能会不管TiVo
DVR
软件是否存在版权保护功能,都起诉该公司。

最后,TiVo公司的产品的出现论证了笔者一贯坚持的观点,互联网共享文化推动了技术的进步,会有越来越多此类产品的出现,因此版权人的商业模式也随之进步,否则,面对互联网的共享文化,版权人最终将陷入对盗版越打越无奈的怪圈中。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。