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2009-03-26

网站宣传应注意规避的法律风险

3.15前后,工商部门加大了对于广告宣传的整治力度,本人也作为法律顾问,为多家公司、网站进行了广告宣传法律风险的培训,从培训的情况看,很多公司负责广告和市场的工作人员的法律意识还不是很强。下面就以此分析常见的网站广告宣传的法律风险。

一、宣传中的承诺不能兑现。这方面最典型的例子是北京现代汽车,在相关的宣传文章中,该公司负责人承诺某款汽车2年不降价,不料市场风云突变,该车上市后120天不到就由于竞争压力被迫降价,结果被用户提起了集体诉讼,虽然法院查明媒体的报道与企业负责人的话有出入,判定该公司无需承担责任,但其品牌在消费者心目中的地位却就此一落千丈,笔者认为,该案中,现代品牌的无形资产损失要远远大于用户的索赔金额。归根结底,该案是因为在产品营销时的承诺过度造成的,因此,笔者要提醒相关的企业,满口饭可以吃,满口话说之前最好充分考量一下。

相关的网络企业也应注意,对消费者做出承诺时一定要慎重,如果承诺不能兑现,说得轻一点属于考虑不周,重一点是具有误导性的虚假宣传。如果客户一旦发现企业失信,很可能会依据《合同法》、《消费者权益保护法》将企业的宣传作为合同约定对企业进行起诉,即使不被客户起诉,竞争对手一旦利用这个漏洞恶意制造承诺失效的情况,然后进行宣传曝光,对于企业而言显然也会非常尴尬。在中国市场经济初期的竞争环境下,此类恶意炒作的情况并不鲜见,但相关的企业吸取别人教训的能力却很差,这方面的案例可谓屡见不鲜。

二、最高级用语和不正当竞争的问题。很多企业,尤其是竞争激烈的网络游戏企业,在宣传中非常喜欢用类似最大、最强、最好玩等最高级用语,这种提法实际上违反了多部法律的规定,存在较大风险。首先,《广告法》禁止在广告宣传中使用最高级用语,用了就可能被行政处罚,其次如果你的产品不是最大、最强的而冒称最大、最强,可能会构成《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》规定的虚假宣传,工商机关对于此类违法的处罚力度非常高。而且互联网企业在这方面的风险尤其大,因为部分工商机关对于此类案件的查处不限于本地,就笔者处理过的案件而言,江浙沪的互联网企业就经常因为上述最高级用语和虚假宣传问题受到湖南地区的工商机关的处罚。

三、引用数据没有出处。《广告法》规定,广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。而很多企业的宣传中数据很多,但却有意无意的忽略数据资料的出处。如某网站最近推出的商用邮箱宣传中就存在“垃圾邮件拦截率98%,个人免费邮箱和个人收费邮箱占有率均居市场第一”、“目前垃圾邮件拦截率已高达98%,误判率仅为10万份之一“、”病毒邮件过滤接近100%“、”在服务方面,**是唯一获得中国最佳客户服务奖的互联网企业“等数据和资料,但均没有提供出处。

有别于传统媒体广告显示方式,很多网站宣传文章并不标明自己是广告,但实际上其仍受《广告法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等法律的规范,而根据相关的法律,此类宣传如果不谨慎、不规范,除了会引致消费者的诉讼、竞争对手的恶意炒作外,很可能还会被相关的行政主管机关进行处罚,因此,企业应依法规范自己的网上宣传行为,必要时,可以向专业的法律服务机构进行咨询。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-03-24

《新京报》诉浙江在线案的法律看点

据媒体报道,近日《新京报》社将浙江在线网站告上了法庭,原因是浙江在线网站未经授权转载了大量该报享有著作权的作品,经该报公证,200312月至20077月间,浙江在线网站共使用新京报采编原创作品7706篇,总字数为9050473,图片总量2477幅,新京报网站上还公布了上述转载作品比对清单。在起诉前,《新京报》还和浙江在线进行过沟通,但网站方面始终没有就转载的作品进行付费。

看到这则新闻,笔者的第一反应是惊讶,因为上文所述的侵权行为是最初级的侵权,一般只会在很不规范且没有偿付能力的小型网站发生,稍微有一点规模的网站,就不会用这种做法转载文章。即使侵权,也会有点技术含量,通过类似论坛、搜索等方式,以用户上传或其他名义用避风港规避一下版权风险。而浙江在线是一家类似于东方网、金羊网、千龙网等的浙江省省级正规网站,如果报道内容属实,犯这样的错误实在是匪夷所思,除了说明该网站的知识产权意识实在太淡泊外,恐怕还和当地各个媒体间的协调不力有关。

笔者认为,如果浙江在线这样的省级网站和当地主要省市电视台、电台、报社协同得当,把相关媒体作品的信息网络传播权统一起来对外谈判,他们完全有筹码和类似《新京报》这样的外地媒体谈互相间免费交叉授权,这样的案件从根本上就不应该发生。当然,市场经济下,信息网络传播权对于每个独立运营的媒体都意味着一笔收入,要统一起来交由某个单位支配确实存在难度,但如果无法对内协调,对外就不应转载他人作品。

案件既然已经发生,就要看双方如何进行知识产权诉讼了,由于本案中《新京报》比较强势,因此,下面笔者就根据公开的媒体报道及《新京报》网站上提供的侵权信息,以被告的角度分析一下此案中的几个法律抗辩能否成立:

看点一、本案是不是已经超出了时效范围。《新京报》公证取证的内容涉及的都是2003年至2007年间该报上登载的作品,根据相关的法律规定,侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。如果浙江在线网站是在文章发表后立即转载的,此案中公证的内容似乎都已经超过时效了,但是根据最高院的司法解释,权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。也就是说,如果新京报是在起诉前不久取的证,这个诉讼没有超出时效范围。

看点二、本案中的转载新闻受不受《著作权法》保护。我国《著作权法》规定,本法不适用于时事性新闻,浙江在线可以以此抗辩《新京报》的起诉吗?这里要说明新闻和时事性新闻的区别。我国《著作权法实施条例》规定,时事性新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。根据笔者的理解,单纯的事实消息虽然不构成著作权法上的作品,但如果新闻中有报道者的评论、分析、采访专家的意见或者联系以前的新闻等独创性劳动的,则不属于单纯的事实消息,而应该作为《著作权法》意义上的作品受到保护。目前报纸杂志上大部分内容都属于受保护的作品,不过,浙江在线此次也可以对《新京报》取证的内容进行甄别,应该可以从中找出一些时事性新闻,减小赔偿责任。

看点三、原告主张二百万元赔偿的依据是什么。根据相关的法律规定,此类著作权侵权案件一般根据原告的损失或者被告的获利来确定。由于没有看到起诉书,笔者推断新京报可能是以通行的稿酬计算法确定索赔金额的标准。案件中的侵权转载涉及两种作品、文字作品和摄影作品。文字作品,根据新闻出版总署颁布的稿酬规定,原创作品的稿酬金额在每千字30元至100元之间,以《新京报》公证到的侵权作品字数计算,不考虑侵权的惩罚性赔偿,文字作品的稿酬金额将在27万至90万之间;关于摄影作品,则比较复杂,摄影作品视作品的水平、用途等,稿酬较难一概而论,但本案中的侵权照片多达两千余幅,即使新京报以每幅照片的赔偿金额500元左右计算,单摄影作品一项就可能超过百万元了。

最后,根据目前的市场行情,取得类似平面媒体的版权授权金额并不高,最低的几万元人民币一年即可,但根据新闻报道,本案的被告还是由于种种原因没有支付,从而导致了诉讼。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-03-12

从雅戈尔DP商标案看商标维权策略

本文发表于200935的《中国工商报》,发表时有较多改动,以下为原文:近日,雅戈尔集团起诉确认不侵权“DP”商标一案引起了很多媒体的关注,简要案情如下:武汉市民李某几年前成功向国家商标局注册了服装鞋帽类的“DP”商标,后其发现,国内服装巨头雅戈尔公司在其部分产品上使用了这一商标,李某认为雅戈尔侵犯了其注册商标权,遂于2008年初发起维权行动,包括向北京法院起诉雅戈尔商标侵权以及向雅戈尔公司所在地的宁波某区工商局行政投诉,举报雅戈尔公司商标侵权。不料,上述维权行动没有取得任何成效,相反,雅戈尔公司后来提出的确认不侵权之诉却被其所在地法院支持,2009年初,宁波某区法院判决,认定“DP”系服装面料整理技术,英文Durable Press的通用缩写,故雅戈尔集团有权正当使用,其行为不构成对李某注册商标专用权的侵犯。

此案中,“DP”商标持有者实际在维权过程中一败涂地,笔者认为,此结果与商标权人所犯的诸多失误有关,下面分析一下“DP”商标持有者所犯的几个失误。

一、对于商标名称的认识错误。很多商标权人认为,商标获得了注册,就受法律的绝对保护,他人不得使用。但实际上商标权并非无限大的权利,其最大的作用是区别同一商品的不同经营者,因此,如果他人以非商业标识用途使用商标,比如,作为说明文字使用,不会造成商品经营者混淆的,就很可能不构成侵权。在本案中,雅戈尔公司也是将“DP”作为技术标识在其服装产品上使用,显然不会造成消费者将其与商标权人相混淆,这也是法院判决雅戈尔不侵权的重要原因。“DP”的商标权人显然也犯了这个错误,由于“DP”与行业常用技术的缩写相同,因此,商标权人在此商标的权利上所受的限制就很大,相应的,在维权时更要事先判别是否构成侵权,以免维权受挫,但显然商标权人对此没有深刻的认识。

二、对于商标价值的认识失误。从有关的报道看,“DP”商标的商标权人对于从“DP”商标处取得经济收益的心情还是非常迫切的。在发现雅戈尔集团使用了“DP”标识后,其先进行了后天价民事起诉和行政投诉,目标除了制止侵权外,显然是更要最大程度的获取商标的价值。但问题是,其对商标价值的认识亦存在错误,导致北京法院甚至没有受理其侵权诉讼。商标的价值并非仅仅取决于商标名称本身,“DP”由两个英文字母组成,非常简短,但简短的商标如果没有特殊的含义或者醒目的商标图样,其显著性并不强,而相比之下,使用商标商品的品质、口碑、商标的宣传等因素更是体现商标价值的关键所在,因此,必须通过持久的使用和广泛的宣传凸出其显著性才能最大化的体现商标的价值。就“DP”商标而言,由于此商标存在名称与行业通用技术的重合,为利于维权,商标权人应在增加商标显著性方面多下功夫,比如,加大商标进行宣传力度,多对外进行授权,授权的含义在于被授权方对于商标的认可,如果对市场上有很多主体进行过授权,显然商标的显著性就增加了。但在这方面,从相关的报道看,显然本案中的商标权人缺乏相关的准备。没有足够的投入就要进行索取,显然有问题。

三、持有商标的主体的选择失误。在维权策略上,本案中商标权人第一个失误是持有商标的主体错误,笔者认为其不应该把注册商标放到一个自然人名下,这种做法首先不利于维权,其次增大了商标被撤销的风险。市场经济条件下,商业经营的主体是以公司为主,个人经营的规模受限于制度,并不大。对于维权而言,如果商标在个人名下,意味着经营还是规模是有限制的。即使商标权人通过使用商标使用放大了商标价值,但这种放大也受到了自然人经营规模的限制。同时,国家商标局2007年初出台的《自然人办理商标注册申请注意事项》对于自然人申请商标进行了大量限制,这种限制一方面是为了打击抢注商标的行为,另一方面也说明目前的商标行政机关不倾向于支持自然人持有商标。对于“DP”名称简短,潜在价值比较大的商标而言,除了维权外,也要防止商标被他人申请撤销,而商标权人是自然人对于撤销案件的举证,如商标使用证明、宣传费用证明等方面存在很多不利。

四、维权对象的选择失误。在维权对象上,本案中的商标权人贸然选择直接进攻雅戈尔这样的巨无霸型企业显然操之过急。维权案件的策略应当是放长线钓大鱼,即使要发现雅戈尔这样的大企业侵权,没有把握,最好不要立刻维权,应当分步进行。维权准备工作的第一步是取证,请公证机关把侵权证据先固定下来,再找专业的知识产权服务机构进行评估和权衡如何进行维权并制定维权策略。然后可以开始为维权造势,就笔者个人的经验而言,商标权人首先可以对国内企业进行尽可能多的授权,哪怕是免费授权也可以,这说明同行都认可你的商标。然后再找几个中小型的企业进行维权,诉讼不一定要判决,和解也可以,只要对方承认侵权,拿到了这些胜诉的判决或者调解书后,此时再找雅戈尔这样的企业维权,底气会足很多。最后,维权的结果不一定是获得赔偿,如果能共赢更好,比如和雅戈尔这样树大根深的大企业开展合作,取得的商业利益显然要比单纯的侵权赔偿大得多。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-03-03

网游产业受益于《刑法》修正案

2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了刑法修正案(七),笔者认为,该修正案第九条对于网络企业,尤其是网络游戏企业是一个比较大的利好消息。****、外挂、盗号木马是网络游戏产业的三大毒瘤,相对于****外挂,我国原有的法律对于木马类计算机病毒规定更滞后,已经大大影响了网络产业的发展,此次的刑法修改将为网游企业的进一步发展去除一个很大的障碍。

第一、本次刑法修正案把入侵计算机系统案受害者的范围从政府所有的计算机扩大到了全部公司个人的电脑。根据原先的刑法规定,仅入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为才构成犯罪,也就是说,以往只有入侵护和政府相关的信息系统才构成犯罪,而现在保护范围扩展到了全部的计算机信息系统,入侵公司和个人的电脑也构成犯罪。对于网络游戏产业而言,刑法保护范围的扩大意味着,运营商的服务器和用户的电脑保护级别的提高。

第二、刑法修正案明确了用木马软件窃取信息就是犯罪,今后打击盗号木马犯罪,可以直接援引此法律作为依据。而此前的这方面法律存在三大问题:首先,原先的刑法仅规定了“侵入、非法控制”行为为犯罪,没有明确把窃取电脑内数据包括在内;其次,木马软件没有被归入法定的病毒的范围(如国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》以及公安部第51号令规定的《计算机病毒防治管理办法》等)均不适用于木马盗号行为),最后,网游装备数据是否构成虚拟财产也没有明确的法律规定。由于这三大问题,导致网络游戏玩家的装备丢失案件很难得到有效处理,作为游戏运营商的网络游戏公司往往要面对两种诉讼:或者是被盗玩家起诉游戏公司要求返还被盗装备;或者是购买被盗装备玩家在装备被丢失玩家通过游戏公司找回后对此不服,起诉网络游戏公司侵害客户权益。网络游戏公司夹在中间两头为难,而真正的盗号者则没有受到追究。刑法修正案颁布后,这个法律障碍宣告破除。

第三、刑法修正案明确了开发木马软件程序的行为也构成犯罪,亦适用非法入侵计算机信息系统罪处理。而此前,相关的法律规定还是有所缺失的,因此导致开发木马软件者被打击的案例并不多,即使受到打击,处罚也不算不上严厉。如熊猫烧香案,该软件有两大功能,破坏电脑操作系统和盗取电脑用户游戏账户,但其作者李俊一审仅被判4年有期徒刑,主要的刑罚原因还是破坏计算机信息系统,对于盗取游戏账户部分,至少根据公开的新闻报道看,法院没有进行判决。另一个著名的案例,盛大网络热血传奇游戏“密保终结者”程序的开发者潘某,他开发的程序甚至绕过了盛大一分钟更换一次密码的盛大密宝的保护,因此被盗号的用户不计其数,仅盛大公司就有数百万元的损失,最后也仅被判一年有期徒刑,关键的原因就在于法律的缺失。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

附录:刑法修正案第九条内容:九、在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。”

《刑法》第二百八十五条原来的规定:违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。