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2009-04-30

云计算的法律挑战(中)

问题二、增值电信商业模式保护的法律空白

对于云计算这样一种新兴的商业模式而言,其面临的最大的法律挑战还在于法律对于服务模式保护的空白。目前法律对于软件类商业模式的保护主要侧重于专利和版权保护,对于专利和版权保护而言,其主要的保护方式是给予专利人、版权人的专利、版权以专有权利,防止他人未经许可模仿、复制他人的专利、版权。而在云计算的模式中,提供服务的最基本要素是大规模的计算能力和相应的软件,软件必须虽然是必要的,但却不是主要的,在本质上,云计算显然更接近基于数据交换的增值电信服务,对于增值电信服务而言,除了要保护其专利和软件版权不被他人模仿、复制外,对其更重要的可能是防止他人恶意破坏或者干扰数据交换服务,而在这方面,法律的规定就非常薄弱了。

这方面,腾讯公司对付外挂的案例比较典型,云计算将来必然会面临腾讯公司今天碰到的问题。腾讯公司提供的即时通讯服务与云计算类似,也是基于软件的数据交换服务,虽然网民的电脑上安装了QQ客户端软件,但要聊天必须通过腾讯的服务器进行数据交换,是增值电信服务。珊瑚虫QQ软件破坏腾讯公司商业模式的案件就是这方面法律缺失的典型。

腾讯公司的QQ软件是免费向网民提供的,其盈利必须借助于其他服务,比如QQ客户端的弹出窗口广告服务,比如显示聊天对方IP地址的收费服务,而网民自行开发的珊瑚虫QQ软件破坏了该公司的服务的商业模式,该软件禁止其客户端弹出窗口,导致腾讯公司相应的广告费用流失、并在QQ聊天界面显示对方网友的IP地址使得腾讯公司相应收费服务流产。珊瑚虫QQ软件的盈利模式是,以把腾讯公司的收费服务变成免费吸引用户,通过用户在安装珊瑚虫QQ软件时修改其浏览器主页获得广告收入盈利。这种盈利方式实际上类似于寄生虫,显然应当受到打击,因此,腾讯公司对其珊瑚虫QQ软件作者先后进行了民事诉讼和刑事举报,此案最终以珊瑚虫QQ作者因侵犯著作权罪被判三年有期徒刑告终。

但是,笔者认为,以侵犯著作权罪来定性珊瑚虫QQ作者显然是非常不适宜的,侵犯著作权罪的主要特征是复制他人版权作品进行盈利,而珊瑚虫QQ作者行为的危害性并非复制QQ软件,而是破坏腾讯公司的服务和商业模式,使其盈利受损,同时,腾讯公司自己也曾经在网站上提供过珊瑚虫QQ软件的下载链接,等于默许了珊瑚虫QQ软件复制QQ。因此,此案的争议非常巨大,其关键就在于,法律对于此类破坏增值电信服务商业模式的行为并没有明确的规定,因此,珊瑚虫QQ作者所犯罪行与最终的定罪不甚匹配。也正因此,对于珊瑚虫QQ的打击并没有阻止后来者的出现,就在珊瑚虫作者二审尘埃落定的几个月内,不复制QQ软件、但提供与珊瑚虫QQ软件类似的服务的彩虹QQ出现了并很快风靡互联网,这次,腾讯公司只能把重点放在禁止内部员工跳槽去彩虹QQ团队和技术升级,使用户无法使用该软件上。实际上,如果要进行诉讼,腾讯公司的法律依据会非常单薄,只能依据《反不正当竞争法》第二条的原则性规定,而没有具体详细的法律依据。

笔者认为,腾讯公司代表的即时通信产业代表了软件业的发展方向,非常需要法律的保护,而其今天遇到的尴尬关键在于,互联网出现以后,软件应用总是和数据交换服务结合起来,因此软件产业的重心正在向增值电信转移,而目前主要的软件的法律保护重点却仍停留在非互联网时代的限制他人复制软件作品上,新兴增值电信服务模式的保护还面临非常多的问题,这些问题大大制约了产业的发展,比如搜索引擎广告的欺诈点击问题、网络游戏的作弊软件问题等,在这些方面,目前的法律规定都不甚明确。因此,这个问题必须通过强化增值电信业务服务模式的法律保护加以解决。而对于云计算而言,作为一种基于增值电信业务的模式,其也必然会遭遇相应的破坏商业模式的行为,包括但不限于前述问题。

由于科技发展的日新月异以及法律的滞后性,人类可能要过几十年才会想出相应的对策立法解决上述问题,但是这也不妨碍我们从现在起就开始思考,怎样保护新兴的增值电信服务模式。

后记:云计算的法律挑战(上)发表以后,不少朋友和笔者就这方面的问题进行了探讨并对笔者进行了鼓励,为不辜负大家,笔者又对原文进行了修改和补充,这部分内容基本都是是现在写的。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-04-22

云计算的法律挑战(上)

随着与传统商业软件模式的SAAS(软件即服务)理念的日渐深入人心,各大软件企业,从传统的微软、IBM到新兴的亚马逊、谷歌等公司,纷纷建立了自己的云计算解决方案,在为以符合新的商业模式的产品开拓市场进行准备。云计算是什么,大家可以到维基、百度百科等网站上查看相应的词条,但就笔者以盲人摸象方式所接触到的云计算而言,云计算还是一种商业模式的变化,其依据的是软件即服务(SAAS)的理念,即通过网络提供软件服务,替代原先在用户个人电脑上的软件功能。

比如,狭隘的理解,谷歌公司提供的部分云计算方案——在线办公处理软件其实就是把原先微软公司卖的OFFICE单机软件变成了在线版OFFICE,用户无需安装微软或其他公司办公软件即可以在线编写文档和电子表格等,同时还可以提供更加强大的功能,比如在线存储、共享文档、通讯录等服务,用户的终端可以是个人电脑、也可以是手机。同时,谷歌公司的云计算服务的应用程序接口是开放的,这意味着只要和谷歌的应用程序接口兼容,任何人编写的应用程序都可以共享谷歌的数亿用户。

包括谷歌等公司在内的巨头们提供的云计算服务很多是向用户免费的,其商业模式为通过向使用者投放相应的广告赚钱广告费用。应该说,这是个了不起的创举,但这种商业模式中蕴含的巨大风险却也让人担心。就目前的法律制度层面而言,要适应云计算时代的到来,现行的法律制度对于新的商业模式也有一个调整的过程,尚有很多问题亟待解决。今天,笔者在此先抛砖引玉,提出一些个人的见解。

问题一、用户隐私权的保护问题。

就现行的互联网法律体系而言,法律界最关注的方面显然是著作权保护方面的法律。从美国的《数字千禧年版权法》到我国的《网络信息传播权保护条例》,都力求在版权人的合法权益和互联网用户的共享文化之间达到一种完美的动态平衡。但是,在云计算时代,可能有很多更重要的东西将取代版权,成为法律保护的重中之重,隐私权就是其中之一。云计算可能引发的隐私问题主要有两个。

一是密码丢失引发隐私泄露问题。用户使用谷歌云计算功能在线存储的文档、影像等文件涉及商业秘密、个人隐私等多重权利,一旦这些文件被存储于云端也就是服务器端,其最终保护者实际系于一个密码。如果用户的密码被盗,则可能发生商业秘密失窃,隐私曝光等大量问题。在目前的网络新闻中,因密码被破解或窃取引发的案件时有所闻,如果到了云计算时代,可能发生类似问题的概率将大大增加。

二是云计算提供者如何利用隐私的问题。以谷歌的云计算服务为例,对于谷歌而言,其向用户提供免费的云计算服务,其实是以用户相关文件被谷歌分析用于投放广告为代价的。如果我是谷歌的竞争对手,肯定不敢把这个服务使用于商业文档。此外,谷歌可以在多大程度上知晓用户的秘密,这个可能谷歌在用户协议中有界定,但是如果单单由谷歌方面确定似乎有违公平,是不是政府也要立法对其加以管制?

后记:本文写于2008年8月,当时觉得不够好,所以一直没有发在博客上,这两天又想起了这件事,也不藏拙了,抛砖引玉,希望大家一些能对云计算的法律问题发表更有见解的内容。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-04-17

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海盗湾创始人被判有罪的法律感想

近日,瑞典法院对全球最著名的BT网站海盗湾的运营者做出了判决,包括创始人在内的四名海盗湾运营者因侵犯著作权被判入狱一年加240万英镑的罚金。据BBC报道,对于该判决,四名创始人表示将上诉,同时,海盗湾网站也不会关闭,将继续运营。笔者认为,版权人肯定会欢迎判决,但只要网民们有通过互联网共享文件的需求,显然会有更多的让版权人头疼的海盗港、海盗船涌现出来。

但如果海盗湾在中国,其运营者也许都不会被判犯罪。根据《信息网络传播权保护条例》,由用户上传BT种子的海盗湾显然属于网络服务提供商,享受收到侵权通知删除文件即免责的版权避风港待遇。事实上,在版权方面,国内的内容聚合网站走得比海盗湾远多了,比如迅雷看看这样的产品,估计即使是海盗湾的创始人也不敢轻易尝试。如果说海盗湾是英国小说中的罗宾汉,那么中国的分享网站显然就是水泊梁山,罗宾汉是单打独斗,梁山好汉则是聚众打家劫舍。

实际上,在互联网时代,很多网民心目中也把象海盗湾创始人们当成了劫富济贫的侠盗,在共享的名义下,他们架设网站,为网民们分享各种影视音乐作品提供便利,而作为版权人的影视、唱片公司则无法从中获利,罗宾汉虽然最终被抓了,但侠盗的行为却一直有人在延续。

但是,有一个问题网民们可能没有想到,影视、唱片公司虽然曾经非常富有,但在其主要娱乐产品被大家无偿占有以后,已经或正在变得贫瘠,以他们为核心的娱乐产品创作机制也已经被破坏,虽然大家现在可以免费欣赏旧的机制创造出的作品,但随着机制的崩塌,新的娱乐产品肯定将越来越少,互联网的共享这样发展下去,肯定会有朝一日,罗宾汉们会发现他们的行为不是劫富济贫,而把版权人都是赶尽杀绝了。谁负责提供新的产品,笔者不知道,宣布要继续运营海盗湾的罗宾汉们显然也不知道,他们虽然善于破坏一个旧世界,但建设一个新世界的目标显然不在他们的议事日程上。

在这里,也要谈一下法律。根据法律,版权人的权利是应当受到保护的,谁侵犯了它,就要受到法律的惩罚。但是,法律是应当适应社会和文化发展的,而现行的版权法律的主要原则都是在上个世纪上半叶乃至上上个世纪逐渐形成的,当时互联网还没有发明,互联网出现后,数据复制和传输变得异常简单,大家轻点鼠标就可以非常便利的共享电影音乐了,几乎没有人能抵御这种诱惑,不下载盗版。现在世界各国的版权法已经类似于上世纪初美国的禁酒令,规定的内容被大多数人违反,如果在一个社会,大部分人都违反法律,那肯定是法律规定本身,而不是大部分人有问题,只能法律实际已经落后于社会的发展。

现行法律的尴尬在于,互联网发展的太快,版权人受到了非常大的冲击,因此,他们非常倚重于借助版权费保护原有的创作机制,但科技进步,让更多人更便利的享受版权作品显然更有利于社会的发展。作为版权人,适时的改变商业模式以适应互联网的发展是十分必要的,否则的话,他们中的很大一部分会象青蛙一样随着水温升高而被煮熟。因此,笔者认为,现在互联网发展的关键还是在版权人自身,他们应该把更多的精力花在调整商业模式,适应互联网发展的要求上,而不是逆历史潮流而动,打击网民的共享的聚合网站。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-04-15

《魔兽世界》运营权转移的法律思考

近日,中国互联网人气最火爆的游戏《魔兽世界》运营权在两大豪门九城网易间转移的问题成为了各大媒体关注的焦点,每次看到此类新闻,笔者的心情就非常沉重,两家中国企业为了一部国外游戏大作的运营权再次展开艰苦的鹬蚌式博弈,而这场竞争中的渔翁却是一家来自美国的公司。悲哀啊!这也许是引进大作的宿命,从《传奇》的盛大光通之争到《劲舞团》的久游九城厮杀,再到今天的《魔兽世界》九城网易博弈,国内公司每每在大作的运营权即将到期之际自相残杀,让外国游戏公司占尽便宜。

但看了网上流传的九城总裁陈晓薇就《魔兽世界》运营权转移一事发给全体员工的信(以下简称“员工信“)后,却对其中的一些观点有些疑惑:“我国政府依法禁止外资企业在中国以独资、或合资的形式发行游戏,而竞争对手却在我们与合作伙伴的谈判过程中又抛出成立合资企业这样的条件作谈判价码,九城陷入了无解的谈判局面。中国市场之大、发展速度之快,国外游戏公司想要独立进入这一市场的心情之迫切可想而知。但我们不能理解的,是某些国内企业,尤其是曾以国产游戏旗舰自誉、扬言永不代理的国内游戏公司竟以国家法规明令禁止的方式增大国外公司利益、挤压国内同行。“

对于员工信所提及的“我国政府依法禁止外资企业在中国以独资、或合资的形式发行游戏,而竞争对手却在我们与合作伙伴的谈判过程中又抛出成立合资企业这样的条件作谈判价码“问题,笔者有点疑虑,因为企业没有必要把发行游戏这项管的严但利益不大的业务与国外企业共同经营。首先,网络游戏的收入主要来源于游戏的运营而不是发行,发行的利益并不大。其次,游戏发行属于出版业务,由于中国政府对于外资出版还没有放开,行业政府管制较严,类似九城、网易这样的网络游戏公司都有新闻出版机关认可的互联网出版资质,他们向来以持牌照的公司的名义统一出版游戏软件,不管游戏室自主研发的还是引进的。

不过,如果员工信中的发行指的是网络游戏运营的话,就比较符合逻辑了。网络游戏运营属于增值电信服务,对于这块业务,根据中国加入WTO时的相关文件,外资是可以进入的。法律依据是国务院制定的《外商投资电信企业管理规定》,根据该规定,经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例,最终不得超过50%。也就是说,美国暴雪公司可以和中国企业成立合资公司运营网络游戏,但其持股比例最高不得超过50%。如果员工信中的发行指的是网络游戏运营的话,那么其显然暗示,九城的竞争对手网易在和暴雪的谈判中做出了非常大的让步,同意与暴雪共同开设合资公司运营游戏。(以后《魔兽世界》运营再有问题,大家可不要光骂网易噢!)可能暴雪在合资公司所占股份虽然没有违反外资不得超过50%的强制性规定,但网易和暴雪的合作协议中却通过某种方式变相增加了暴雪在合资公司中的股东权利和分红比例,也许这就是所谓的“国家法规明令禁止的方式增大国外公司利益“的方式。

如果员工信的内容是笔者推测的那样,显然超出了正当竞争的范围,同时存在恶意规避法律的问题,本着违法必究的理念,笔者建议有关的受害公司向国家有关部门举报此事,不能纵容游戏开发方这样为所欲为。

即使暴雪没有和国内公司成立合资企业运营《魔兽世界》游戏,实际上其也已经卷走了该游戏的大部分利润。首先,其可以在同运营商签订合同时得到一笔数百万乃至上千万美元的授权金,其次,其可以作为游戏开发者从包括点卡充值、游戏内置广告,游戏官方网页广告等全部游戏运营收入中获取很高的分成费,据网友推测,暴雪的运营分成费可能不低于33%,在卷走了如此之高的版权费后。如果通过合资方式运营,暴雪作为游戏运营公司的股东,还将分得游戏运营至少50%的利润,而根据九城员工信的暗示,网易暗中同意暴雪拿走的运营利润,可能还超过了这个50%

最后,为国内的广大《魔兽世界》游戏迷呼吁一下,如果运营权真的要转移,也还是希望此事中的三方公司能考虑玩家的感受,平稳的进行交接。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-04-10

工信部软件新规会影响网络游戏收费吗?

近日,工信部颁布的新版《软件产品管理办法》生效了,部分媒体对此进行了报道,笔者看到的一则报道的标题为:《测试版软件须免费提供》,涉及该办法中的一条规定,“软件产品的测试版应当明确标出并免费提供,不得进行营利性销售。”但实际上,这条规定并非2009版《软件产品管理办法》新创,在2001版的《软件产品管理办法》中就有完全相同的规定。

看到这则报道,笔者想到了一个问题,现在的网络游戏实际上也都是软件,网络游戏软件受不受该规定的约束?这个问题的答案对网游公司非常重要,如果网络游戏软件亦受此规定的约束,那意味着网游公司不能在测试阶段对玩家进行收费,这意味着很大的经济利益。根据笔者的记忆,在《征途》游戏上市之前,绝大部分网络游戏都是等拿到文化部的正式批文,批准游戏正式运营后才开始收费的,而此前,游戏是处于测试阶段的。但史玉柱的公司并没有受这个行规的约束,在内测(亦有可能是公测,有知道的朋友可以在文章后留言告知笔者)时就开始了收费,这一举动震撼了业界且事后没有受到任何处罚,此后,网络游戏界纷纷仿效《征途》,内测时即收费成为了很多公司的选择。如果该规定被严格解释和执行,很多网络游戏公司的收入将受到非常大的影响。

不过,就笔者的理解,网络游戏公司也有理由认为网络游戏不应受此规定的约束:网游公司真正向玩家销售的,不是软件本身,而是联机对战的服务。网络游戏虽然是软件,但几乎所有的网络游戏客户端软件都是免费向玩家提供的,玩家可以免费下载(《魔兽世界》除外,该游戏玩家必须购买运营商提供的cd-key才能激活游戏客户端),因此,软件本身是不收费的,不受该规定的制约。

现实的说,从《软件产品管理办法》的相关规定已经颁布多年,相关网络游戏公司未因此受过处罚看,至少到目前为止,有关部门没有认为网游公司在游戏的内测、公测阶段收费违规。

实际上,另一个原因是《软件产品管理办法》实际上并不是一部依靠“大棒”来推行的政策,遵守该规定的公司将得到奖励的“胡萝卜”才是这个规定的魅力所在。最好的例子是这个规定本身的修改过程,原2001版的《软件产品管理办法》规定:“未经软件产品登记和备案或被撤消登记的软件产品,不得在我国境内经营或者销售。 符合本办法规定并经登记和备案的国产软件产品,均可享受《产业政策》所规定的有关鼓励 政策。” 但在2009版中,这两句话中的前一句被删除了,目前只留有后一句。

在笔者所在的上海地区,企业是非常有动力进行软件产品登记的,理由很简单,软件产品登记证是企业申请“软件企业”、“高新技术企业”的重要依据,而被评定为“软件企业”、“高新技术企业”的公司将享受到很大的税收优惠。很多企业还把不同的软件登记在多个关联公司中,充分利用政策评定多个“软件企业”、“高新技术企业”,以期长时间的享受税收优惠。下面介绍一下企业申请软件产品登记的步骤:第一步,申请《软件著作权登记证》,第二步,申请有资质的机构对软件进行测评,第三步,凭《软件著作权登记证》和测评合格的《测评报告》申请《软件产品登记证》。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-04-03

刘谦与安徽卫视版权之争的法律启示

近日,媒体报道了著名魔术师刘谦与安徽卫视之间产生矛盾的事件。事件的起因是刘谦没有与其初进大陆市场的合作方安徽卫视签约,转而加盟竞争对手湖南卫视的一档节目,因此,网络中便流传出类似“刘谦走红后耍大牌”、“安徽卫视弃用刘谦”等新闻,而刘谦本人对此泽澄清说,“在台湾,一个魔术节目播出后不会再重播,一旦重播,会涉及到再次征得版权的问题。但大陆卫视不是这样,一个魔术节目翻来覆去地播,这对魔术来说不是好事。”意指是因为版权原因未与安徽卫视合作。

纵观此事的报道,各方对于事件的描述各有出入,宛若罗生门。作为非当事方,本文无意评价此事的是非曲直,但刘谦的话确实引起了笔者对于有关的知识产权问题的思考,笔者认为,不论刘谦是否是因为版权原因与安徽卫视分手,他的话确实道出了一个成熟市场经济体系社会与快速发展的市场经济社会对于版权认知的差异。

从纯版权的角度分析,刘谦作为我国台湾的公民,其魔术表演属于艺术作品,是受《著作权法》保护的,魔术表演是一个含有多重著作权的作品,包括魔术的设计者、表演者、道具设计者、魔术表演现场音乐创作者和表演者均对魔术节目付出了自己的创造性劳动,应当享有各自的权利,一般而言,上述这些权利都由魔术师或其所在的公司享有,如果电视台转播了魔术师的表演,应当取得相关权利人的许可,取得许可后,电视台也对播映的节目享有广播权。

如果刘谦就播放表演内容与安徽卫视谈判,其谈判核心就是广播权的权利行使范围,也就是播放魔术表演的时间段和次数多少问题。对于电视台方面而言,既然出了魔术师的出场费,自然希望播放的次数越多越好,尤其是刘谦之类的大牌表演,多次播放显然对于电视台的收视率、广告收入非常有好处,国内的电视台一贯非常强势,认为这是不言而喻的。

而对于魔术师而言,在利益取舍方则比较复杂,魔术表演被电视台多次播放有助于增加魔术师本人的出镜率,显然对于提高魔术师的知名度有益,而限制魔术表演的电视台播放次数则对于促进魔术师的实际经济利益有利,毕竟减少播放次数有利于增加现有魔术节目的生命周期,同时也可以提高现场表演的门票收益。于作为授权方,由刘谦已经因在春晚表演而一炮走红,其最大利益显然已经不满足于求名,因此,在利益取向上,刘谦更注重于求利,也就是限制电视台的播放次数、利用其他途径、如现场表演增加自己的收益,刘谦来自台湾,显然他认为,表演者保护自己的知识产权也是天经地义的。

通过以上分析,我们不难看出,刘谦与电视台之争表面是电视台播放权行使范围,但实质还是经济利益之争。市场经济之下,每个主体追求的都是利益的最大化,对此,由于利益不能达成一致,两者不能续签合同也很正常。虽然安徽卫视的相关负责人曾强硬的表示,艺人在内地演唱会就应当接受内地的规则。此话背后显示了播放渠道的强势,但这位负责人显然将会意识到,由于市场竞争的原因,作为这种强势必然会因为竞争而被打破。刘谦所代表的高品质内容出品方,在市场博弈中面对多个追求者时,肯定会对于保护自己知识产权提出更高的要求,这次之所以是刘谦向安徽卫视说不,可能与其来自比大陆知识产权保护更完善的台湾有关,无论如何,刘谦提出的主张实质是知识产权细分出售,比现行的粗放模式显然更科学合理,而且随着市场经济的深入发展,国内的这种知识产权粗放经营的局面肯定渐渐打破了,这是一个历史趋势。

最后,笔者希望能出现更多的象刘谦这样懂得捍卫自己知识产权的版权人,他们将推动中国的知识产权迈上新的台阶。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。