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2009-09-24

神秘的赠书者

今天收到了当当网送来的10本少儿读物,是我儿子年龄适宜的书,高兴之余觉得很奇怪,因为自己没有订过书。当当的送货单上也没有订购人,但收货人是我。看了半天也没想起来这是哪个朋友送的。遂在msn和开心网上以签名方式询问大家,也没有结果。对着书发呆了一会,瞥了一眼作者,都是外国人,但翻译者好像很眼熟,原来是她——我一起公益案件的当事人。她居然翻译过10本国外的少儿读物,真是没想到。

春节期间,5G 社区上的朋友杜可名发了个帖子,说一家叫小书房的儿童文学网站因IDC公司服务器崩溃,丢了几个月的数据,网站是一个残疾女孩办的,寻求法律界的朋友帮助。因为IDC公司在上海,决定帮她们一下,经过三个月的多次交涉,IDC公司的负责人告诉我,确实无法恢复数据,但同意向网站提供永久免费接入服务作为补偿,小书房的站长也同意了,此事遂解决。

因为非常忙,这件事办完以后就忘记了,今天看到这些书,我很开心,自己确实做了一件有意义的事情。

2009-09-21

电信运营商停止批评网站接入的法律思考

据网络媒体报道,近日,湖南工业大学的学生发现,某电信运营商在向他们提供寝室内上网服务时捆绑了该运营商的手机服务,因该两项服务的支出较高,遂有学生在湖南工业大学的bbs——工大网上撰文批评此事,不料,工大网很快就无法登陆,经该网的网络管理员电话问询,才知道是被当地IDC接入服务商停止了接入服务,原因是该网站因该篇批评文章上了该电信运营商湖南公司的黑名单,因此IDC公司根据其要求停止了该站的接入服务。但当该站把服务器转到湖南省外IDC服务商处后,又多次遭到DDOS攻击。如果上述报道属实,则该电信运营商的行为涉嫌多重违法,同时也暴露了目前互联网监管体系缺乏法治的问题。

问题一、该电信运营商的宽带搭售手机的行为合法吗?根据文章的报道,该电信运营商的搭售行为属于强行搭售,涉及三重法律关系,该电信运营商要求消费者购买其宽带接入服务的同时搭售其手机服务的行为一方面剥夺了消费者的选择权,侵害了消费者的合法权益,另一方面又对该电信运营商在移动电话服务领域的竞争对手——运营其他网络的两家电信运营商构成了不正当竞争,构成了对竞争对手的侵权,最后,该电信运营商滥用其市场支配地位,在消费者要购买一种被其垄断的商品时强行搭售另一种商品,违反了《反垄断法》。

问题二、电信运营商停止批评其网站的接入服务合法吗?讨论这个问题前我们必须明确一个问题,如果该电信运营商的前述行为确实涉嫌违法,那么作为受害者的公民有权对其提出批评吗?回答显然是肯定的,批评权属于言论自由范畴,我国《宪法》第35条明确赋予公民以言论自由权如前文所述,该电信运营商的行为已经违反了多部法律。如果用户对于该电信运营商相关搭售行为不满,显然是可以对其进行批评和监督的,但即便其行为合法,只要公民觉得其不合理,也是可以对其进行批评,只要批评的内容不涉及侮辱、诽谤,批评行为本身也是合法的,属于个人的权利范畴。

现在的问题是,公民合法的行使批评权,但相关的批评文章发到互联网上后,刊登批评文章的网站却因此被提供接入服务的被批评者以电信运营商的身份关停了。该电信运营商虽然是法定的互联网接入服务提供商,但根据法律,其显然没有权利这样做,其行为属于侵权行为。同时,该电信运营商及其下属IDC服务商的行为还违反了其与用户签订的接入服务协议,属于违约行为。同时,根据相关的电信条例,向网站提供接入服务属于基础电信业务,是其有法律义务完成的工作,其无正当理由停止接入服务显然有违背法律义务,其上级主管部门工信部应当对其进行处罚。

问题三、互联网内容监管的法治化问题。笔者认为,本案的性质属于该电信运营商滥用职权,对于合理的批评报道进行违法的打击报复。但该案的出现应该并非偶然,其暴露出了目前网络内容监管的一个重要环节的缺失,在对互联网内容进行监管时如何法治化的问题。理论上,该电信运营商只是一个接入服务商,没有相关司法机关、政府部门的指令,其对于相关的内容是无权删除的。同时,笔者认为,任何对于互联网的监管,不管是删文章还是停止网站接入或者通过防火墙屏蔽某个网站均属于行使行政权力的行为,这些行为理论上应当属于《行政诉讼法》规定的具体行政行为,因此,如果当事方发现相关的监管行为涉嫌违法,侵害了自己的合法权益,显然可以通过相应的行政复议和行政诉讼对于自己的权利进行救济。

作为一个以互联网行业为服务对象的法律从业者,笔者近年来明显感觉到了因为没有成文的法律规则,对于不合法、不合理的监管行为缺乏法律救济手段,导致互联网监管行为中出现了不少以权谋私、假公济私、滥用职权的行为,这种缺乏法治化的监管除了侵犯了公民的言论自由外,还给很多正常的商业行为增大了法律风险,而且这些风险对于很多公司而言是不可控的,影响了企业的商业利益和互联网产业的发展。使得相关的企业把精力放在应对监管、而不是创新和发展业务上,互联网产业的竞争实际是一个世界范围的竞争,如果国内的企业被束缚了手脚,显然将使中国的互联网产业整体落后于国外,只能立足于抄袭、模仿国外的竞争对手而不是开发新产品。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-09-07

Kindle删书门与版权保护技术法律监管

靠电子阅读器Kindle找到新的业务增长点的美国B2C巨头亚马逊公司最近遇到了麻烦。几个月前,该公司在电子书店中上架销售了著名英国作家乔治奥威尔的巨著《1984》和《动物庄园》,但其后发现没有获得销售这两部作品的合法版权授权,为避免被版权人起诉,该公司通过Kindle电子阅读器内预置的同步程序,未经客户许可即将用户电子阅读器内已经下载的上述作品删除。

亚马逊的上述行为激起了Kindle用户的公愤,据美国媒体报道,一名高中生还因此事愤而起诉了亚马逊,原因是作为Kindle用户的他在亚马逊电子书店购买了《1984》一书,并在书中加入了大量阅读批注已完成老师布置的作业,不料该书却被删除,批注也荡然无存。

此事最大的讽刺在于:《1984》和《动物庄园》都是描写以崇高理想为幌子进行专制独裁统治谋取私利的经典著作,尤其是《1984》中的“老大哥”更以通过电幕对公民的一举一动进行监控,使用下属的真理部删除所有对其不利的报道以篡改历史著称于世,在此事件中,亚马逊自己也化身老大哥,监视用户的阅读器中的内容,并将属于用户个人领地的阅读器上的内容删除,堪称《1984》的现代版重演。九月初,亚马逊CEO贝索斯通过电子邮件就此事向Kindle用户表示道歉,并对用户进行了相应补偿。

但愿亚马逊不要再次重复犯错。但是,此事暴露出的版权人及版权销售商凭借自身技术优势侵犯用户合法权益的行为却不能仅仅依靠单个公司和个人的自律来实现。本文标题中的版权保护技术并不仅仅指传统意义狭义上的限制用户复制作品的DRM技术,而是广义的版权保护技术,指版权人及版权销售商保护其著作权不被侵犯的全部技术。

由于互联网的兴起,作品版权的销售已经从以往单纯的销售拷贝模式(如磁带、录像带、CD、书籍)升级为了以增值电信服务方式直接通过客户端和服务器端数据交换实现版权的销售。但也因为技术的进步,使得原有的法律显得有些滞后。以本次的Kindle删书门为例,根据传统的法律,如果客户在书店合法购买了一本书,如果书店发现该书存在版权问题要召回,其只能通过与用户协商以给予用户一定补偿为条件请求客户退还此书,如果客户不愿意退还,可以继续持有书籍,这是完全合法的。

而到了互联网时代,由于软件技术的发达,使得类似亚马逊之类的公司对于用户的客户端有了更强的控制能力,因此,其便拥有了直接进入用户客户端删除文件的能力。同时,作为产品的提供者,亚马逊也可以任意设定用户协议的条文,从而赋予自己可以合法的直接进入用户客户端删除文件的权利。虽然此次事件引发了轩然大波和公关危机并直接导致了亚马逊承认自己的行为不当,但从法律上,亚马逊如果依据用户协议主张自己拥有删除书籍的权利,其理由法院未必不会接受。

笔者认为,此次Kindle删书门暴露的问题不是亚马逊一家的问题,类似的问题,苹果公司的iTunes影音销售店、iPhone软件销售店乃至国内起点、17K等网站都可能存在。只要一家公司对用户存储内容的区域(不管该区域是在服务器端还是客户端)有相应的权限,其就存在滥用这种权限达到自己的商业目的可能性。

因此,笔者认为,各国的政府部门应该通过相应的立法同时对于各大公司的制定用户协议的权力进行限制、明确版权人和用户各自的权利边界,制约版权人的行为以保障用户的合法权益。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-09-04

网络游戏投资方应怎样向团队提供激励

网络游戏投资的法律保护(二)

近日看到了盛大网络分拆盛大游戏上市的消息,作为前员工,先说声恭喜盛大。此举一箭三雕,既能给盛大的业务发展提供更理想的平台、也能加强控股股东对于盛大网络SNDA的控制、还能给在第一次IPO后加入盛大的部分游戏业精英以期权奖励,有助于盛大留住人才,确保发展的后劲。

前述的第三点就是笔者今天想和大家交流的问题。即在游戏行业对于人才竞争日益激烈的今天,网络游戏投资方应该给予游戏团队怎样的激励,当然,笔者主要还是进行法律分析,商业上如何达到最优效果,还是要靠各位投资人自己思量。本文所涉及的激励,针对的是非上市的游戏研发企业。

目前,行业内给予游戏团队的激励措施一般有以下几种:

一、    给予团队一定的股份。

目前的网络游戏研发公司,多采用有限责任公司的形式,根据公司法的原理,有限责任公司是最典型的人合+资合的企业,网络游戏公司一般就是投资人出资金,团队出技术和劳务,公司的产品实际是以软件知识产权形式存在的。在这里面,既存在人与人之间的合作,包括投资方和团队的合作,研发团队和运营团队等方面的合作,也存在资金的合作,表现形式为不同投资人所投资产生的股权的合作。不管是人合、资合,目的都是为了赚钱,但根据公司股东分享利益的原则,投资方显然将是最大的获益者,不过,独吞财富是不行的,为了也给团队一定的激励,投资人往往也会在投资之初,直接给予或承诺给予团队一定的公司股权。

团队入股的另一种方式是以游戏软件的知识产权直接入股公司,虽然《公司法》第27条第3款规定:“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”也就是说,知识产权出资可以高到公司总股份的70%,但一般团队的持股比例不会很高,主要原因是,团队所掌握的知识产权或为公共产品,即开源软件,或为其前任公司开发的职务作品,这两部分内容都要经过很大修改才能为新公司所用,同时,新公司一般还给员工发放金额不低的工资,所以,一般情况下,团队不会以知识产权占有很高的股份。

对投资方而言,笔者提醒两个问题:一是不宜让过多员工持有公司股份,可以选择部分代表持股,否则,每次出现持股员工离职,就要办理股东变更的工商手续,这是非常麻烦的事情。二是对于知识产权入股的,注意在合作协议中写入回购条款,因为这涉及到如果投资不成公司清算,团队作为股东退出公司是否可以获得投资方的投资款的问题。

二、游戏收入分成。

游戏收入分成是投资方比较喜欢的一种激励方式,其本质是一种知识产权的版权收入分成,因为团队拿到的分成款实际是游戏内容产生的。游戏收入分成形式有两种,一种是运营收入分成,另一种是运营利润分成。对于投资方而言,显然利润分成更加合理。但市场上的人才竞争非常激烈,投资方如果不能给出有诱惑力的激励条件,很难吸引到人才。笔者的建议是,对于游戏开发团队和游戏运营团队,可以采用不同的收入分成方式,对运营收入和利润的发放,规定明确的触发点条件和发放持续时间。同时,对于收入和利润的计算方式,尽可能的细化。

当然,作为谈判另一方的团队,在谈判这个问题时,最好也能寻求专业人士的帮助,毕竟投资方在财务、法律方面都比团队更专业。

三、绩效激励。

绩效激励指游戏的运营达到一定规模条件时,投资方给予团队一定现金或其它物质激励,这个问题更多的涉及劳动法律关系,传统行业也有,因此,在此就不赘述了。(未完待续)
本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。