博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2009-10-20

谷歌图书馆版权争议的法律思考

近日,多名记者朋友询问我对于谷歌图书馆版权问题的法律争议,下面就抛砖引玉,谈下对涉及的几个法律问题的一些看法。本文仅涉及法律,不涉及文化传播等价值判断。

问题一、谷歌有权未经权利人许可扫描图书吗?根据现行的版权法律,读者购买了一本图书,并非取得了书籍的著作权,实际仅获得了可以阅读纸质图书的授权。如果一个读者为阅读方便,把书籍扫描为电子版存入电脑,属于个人使用范畴,尚不侵权。但如果是出于商业目的大规模扫描图书,把书从纸质版扫描成电子版,这相当于把当初购书时留存纸质图书的许可转换成了留存可供电脑阅读格式的许可,这种转换过程显然超越了作者和出版社对于购买书籍者的授权。

即便出于非商业的目的,如此大规模的扫描只要不是著作权法规定的几种合理使用范围内的情况,也是有侵权的争议,根据相关的报道,本次谷歌与几所大学的图书馆合作,将它们馆藏的大量图书扫描为电子版格式。笔者认为,即便这些大学的图书馆自身也无权将尚在版权保护期的图书进行扫描,更何况是许可谷歌出于商业运营目的大规模的扫描图书!根据以前的报道,谷歌图书馆仅涉及已经超过版权保护期的作品,这部分作品的争议尚不大,但最近的新闻则是谷歌大规模扫描尚在版权保护期内的作品,笔者个人认为,显然谷歌已经超过了法律的界限了。

问题二、谷歌图书馆是法律意义上的图书馆吗?传统图书馆制度是建立在纸质图书基础上的,其核心意义在于仅有少量书籍可供对外借阅。而且一本书一次只能由一个读者阅读,考虑的借期的因素,图书馆藏书的阅读的受众非常有限,所以作者和出版商可以容忍图书馆的存在。但如果一本图书扫描为电子版,理论上就可以无限制的复制该书的副本,使得图书馆理论上有无限量本同一书籍可供读者借阅,这种电子图书馆的存在显然本身就违背了图书馆制度设计的初衷,是对图书馆制度的一种滥用。虽然知识的传播很重要,但知识创造者的权利保护也不是可以忽视的,笔者认为谷歌的做法实际是新兴网络媒体对于传统图书作者和出版商利益的掠夺。

3、谷歌公布的和图书作者的有关期限及赔偿、删除等协议内容有效吗?据报道,中国不少作者尚在版权保护期限内的作品也在此次谷歌图书馆的扫描之列,他们的维权目前受到了一份谷歌公布的和图书作者的和解协议的限制。那么,这份协议是否有效?笔者认为,虽然谷歌的协议是在美国法院主持下和相关的出版机构协会和作者协会达成的,但中国的作者并非这些协会的参加者,不受上述协议的约束,要中国的作者强行接受协议,显然是有问题的。

举个例子,如果有人到你家拿了你的彩电,然后告诉你,根据他草拟的协议,你有两种选择,一种是他可以给你60美元,你的彩电归他,另一种是你必须自己到他这里认领回彩电,他不会主动归还。同时,如果你三年内不认领也不同意协议的,就丧失了对彩电的权利,他可以随便用。你觉得这样的协议有效吗?显然是无效的。一个问题就可以把这个协议驳倒:谁同意你搬我们家彩电了?谷歌未经许可扫描享有版权的图书并将扫描版对外商业运营,本身就是侵权行为,这种行为不会因为附加了一份协议而合法化。

问题四、中国的权利人可以在国内起诉吗?根据报道,谷歌扫描的这些图书仅对美国开放,如果中国的作者要维权是不是就只能到美国起诉谷歌了?笔者认为,中国权利人可以在中国法院起诉谷歌,但相应的举证存在一定的难题。首先,根据我国民事诉讼法规定:对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由可供扣押财产所在地、代表机构住所地人民法院管辖。目前谷歌在国内有多处投资和直接运营的子公司,因此,如果权利人在国内法院起诉,国内法院可以受理这些案件。但如果要证明谷歌侵权,就必须提供谷歌图书馆可以阅读有关书籍的证据,由于这些图书只能在美国访问,权利人可能只能聘请美国公证机关对证据进行保全,由于证据是域外取得,相关的公证书还要送交当地的中国使领馆认证后才能作为证据在国内使用。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-10-13

魔兽世界》关服困境的法律思考

不得不承认文化的强大传承,《万历十五年》里黄仁宇先生的慨叹,明代的中国是一个不可以从数字上管理的国家,几百年的时间过去了,朝代换了几拨,但今天的中华人民共和国的网络游戏产业依然受此问题困扰。我的理解,所谓的从数字上可以管理的国家,不仅仅国家对财政、税收实现量化的管理,更在于在国家治理中,而是在尽量多的领域引入量化的概念,对于各种问题存在明确的标准。

《魔兽世界》——这款风靡全世界的游戏因更换本地运营服务上而在中国近来遭遇的可能被关服的危机凸显了上面所说的无法数字化管理的问题,也就是很多问题的解决上法治缺失的问题。下面就分析下此案暴露出的几个产业缺乏标准化、法治化问题:

一、外商的法律身份认定问题。中国的商务部和新闻出版总署在外资认定标准实际是不一致的。近日版署等部门发出的通知中规定,“禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务”。此通知迅速被各大国外财经媒体关注,路透社中国的网站还将该内容设为头条的标题。笔者想到一个问题:国内的前几名运营商、盛大、腾讯、网易、征途、完美、畅游都在海外上市,它们算不算外资?

根据商务部依据股东国籍认定外资的标准,这些企业都是标准的外商。虽然它们的架构中都有一家国内100%自然人持有股份的企业持有网络游戏经营的各种牌照,但这些企业所挣得的利润,均属于海外证券交易市场上持有其股份的海外投资者。不过,这些企业不用担心上面的通知,因为版署目前是把这些企业作为中国公司认定的,笔者推断版署的认定依据是实际控制说,也就是它们的董事会目前都在中国人的控制下。如果是这个标准,笔者认为也是合理的。虽然商务部和版署的认定方法各有道理,但标准不统一却是现实。这也算中国特色,笔者相信,在魔兽世界运营的其他国家里,暴雪公司应该没有碰到过此类问题。

二、增值电信服务市场准入的问题。笔者曾经在盛大网络工作,记得在入职后的网络游戏法律政策培训中,法务部门的负责同事曾表示,网络游戏首先是一个增值电信服务,因此,经营网络游戏,《增值电信业务经营许可证》是很重要的牌照。笔者认同他的观点,网络游戏的本质是通过客户端软件和服务器端软件的数据交换实现游戏的过程,而数据交换是最典型的增值电信业务。

根据中国国务院颁布的相关法规和中国加入WTO的相关文件规定,中国的增值电信业务是对外资开发的,外资可以通过合资企业的形式经营增值电信业务,但最高持股比例不得超过50%。在2007年的博鳌(海南)亚洲论坛年会上,当时的信息产业部一位副部长也曾表示,中国增值电信业务已向外资全部开放。但版署此次的通知却规定外资不得经营网络游戏,这是为什么?笔者个人的推断,这与网络游戏软件的发行涉及电子出版物有关,在商务部发布的《外商投资产业指导目录》中,增值电信服务属于外资限制进入的领域,而电子出版物的出版发行则属于禁止外资限制进入的领域。虽然版署的规定显然也具有其合理性,但文化部却对网络游戏是否属于出版物存在异议,这里,多个的部门的口径和政策再次出现了矛盾。如果是一个可以从数字上管理的国家,显然不应出现此类的矛盾情况。

三、行业主管部门的分工问题。本次《魔兽世界》审批事件中,大家都知道了网络游戏企业有两个主管机关,新闻出版总署和文化部。他们之间的权力分工,虽然有中编办的三定规定来划分,但似乎并不明确。而这两个部级机关所发布的相关政策也存在很多矛盾,让标准不统一的问题再次凸显。笔者期待这两个机关的上级部门国务院或者中宣部可以解决出面协调解决这个问题。不管怎么说,政府的推动是中国近30年发展的主要动力,网络游戏产业能有今天的繁荣,版署和文化部都功不可没,但一旦它们出现分歧,夹在中间的企业将倍感压力。

虽然近年来网络游戏产业蓬勃发展,成为互联网领域中最有利可图的行业,网络游戏公司的创始人陈天桥、丁磊等一度占据了中国财富榜的状元位置,但如果缺乏法治的现象继续存在,中国网络游戏产业的发展势必受到非常大的影响,这种蓬勃发展的可持续性将面临不确定的前景。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-10-08

绿坝软件著作权侵权诉讼的法律思考

据国外媒体报道,近日,美国一家名为“Solid Oak Software”软件开发企业因ZDNet中国网站提供下载绿坝软件而在美国联邦法院对其提起了诉讼。本案在美国引起了一定程度的关注,不仅因为案件涉及绿坝软件,还有与本案中的被告ZDNet中国公司为美国传媒巨头哥伦比亚广播公司下属企业。

因为职业的原因,早在三个月前,笔者就关注了绿坝软件涉及版权侵权的问题,该案的基本概况如下:今年7月,美国Solid Oak软件公司称其通过对绿坝官方网站下载的两个.exe可执行文件进行解压缩后发现,部分内容与该公司的一款名为CyberSitter的过滤软件相同,包括约3000行代码、部分被过滤的色情网站列表、软件升级说明等,该公司称,绿坝软件中甚至还有一条推广软件的旧新闻简报与他们的软件相同。下面就从中国软件知识产权的角度和大家共享一下笔者对该案涉及的法律问题的一些看法。

问题一、美国法院对此案有管辖权吗?

虽然中美两国的法律规定有所不同,但笔者判断,本案中被告肯定会提起管辖异议。因为本案不论从涉及侵权绿坝下载网站所在地、软件下载服务器所在地、绿坝软件开发商、绿坝软件用户都在中国,因此,从司法管辖上应由中国法院审理。而且虽然ZDNet中国公司由美国哥伦比亚公司控股,但根据法人应独立承担民事责任的原则,哥伦比亚广播公司作为股东显然无需为其侵权行为负责。因此,本案在美国法院进行诉讼显然存在一定问题。同时,如果本案最终确定可以由美国法院管辖,那么对百度、搜狐等公司肯定是重大利空,因为它们的mp3搜索下载服务和本案中的绿坝软件一样也存在很大争议,如果类似的案件可以在美国法院审理,其他权利人也会选择在美国起诉百度、搜狐,美国的知识产权保护程度远高于中国,它们面临的赔偿压力将非常巨大。

问题二、Solid Oak软件公司如何获得的绿坝软件的侵权程序证据?

如果美国法院因管辖问题驳回此案,Solid Oak软件公司显然只能在中国起诉此案。笔者预计,如果由中国法院审理该案,Solid Oak软件公司如何获得绿坝软件侵犯其著作权的证据的问题将成为本案的焦点。根据相关的报道,Solid Oak软件公司称,他们用了7-ZIP解压缩软件对绿坝软件中的两个.exe可执行文件进行了解压缩,从而发现了该公司所述的侵权证据。

但是,笔者对此存有一定的疑惑,一般而言,软件的.exe文件都会采用一定的方式进行加密,不会轻易让使用者提取出相应的程序配置文件(如被过滤的色情网站的地址),更不用说是完全为二进制的核心代码了。如果绿坝是采用通用的7-zip软件进行的压缩,肯定也设置过相应的加密密码,一般人显然是无法解开这款软件的,Solid Oak软件公司的工作人员肯定是采取了相应的技术手段,破解了加密密码才能够解压缩绿坝软件。解压缩的过程将涉及到证据合法性的问题,因为破解软件行为的本身即与相关法律及绿坝软件的用户协议相违背,因此而取得的证据在合法性上的争议将非常大。

根据法律规定,在诉讼中所有的证据都应当符合真实、合法且与案件待证事实具有关联,本案中,如果证据是靠破解软件取得,那么证据的合法性问题上就会存在瑕疵。当然,笔者的上述判断也都只是猜测,。

问题三、本案的赔偿金额应如何确定。

国内计算侵权赔偿的办法有几种:1、权利人的损失;2、侵权者的获利;3、没有前两种的,由法院酌定。Solid Oak 软件公司用的是第一种办法,该公司提出赔偿金额为123,8450 美元,是下载量乘以被侵权软件的售价 39.95 美元所得出的总额。

但本案中该办法有问题:首先ZDNet中国下载站的下载数据存在失真可能,国内的下载站,如果使用多线程下载工具如迅雷、Fashget等软件,一名下载者开多个线程,网站也会显示多次下载的结果,如果被告的律师证明了这一点,下载量将大打折扣,赔偿也会同比例缩减;其次,绿坝软件涉及侵权的代码数量并不多,如果要以全部软件的售价来赔偿显然过高。笔者认为,采用方法二计算赔偿金额对权利人更为有利,既然工信部已经承认政府购买绿坝软件的价格为4000万元人民币,那么以4000万元的若干分之一来提起赔偿诉讼显然更为科学。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。