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2009-12-22

广电总局管理视听网站法律依据存疑

近日,《南方人物周刊》就国家广电总局对网络视听传播服务的整顿一事对本人进行了采访。下面是采访内容全文的未删节版:

近日,国家广电总局对网络视听传播服务的整顿进一步升级,包括BTChina等在内的不少采用P2P(点对点)技术传播的影视分享网站和论坛纷纷被要求关停或进行整改。理由为这些网站没有信息网络传播视听节目许可证,非法提供视听服务,并含有大量侵权盗版影音文件。

广电总局究竟有无权力关停网站?此次打击对知识产权保护是否有实质性作用?P2P技术传播究竟可否彻底禁绝?本刊专访了上海中汇律师事务所知识产权律师游云庭。

1. BTChina存活已有数年之久,为何突然关闭?

答:国内目前相关政策的封锁力度开始加大,从打击色情与封锁盗版入手。这次关闭是相关整肃的一部分,来控制网络传播内容。

2. 这一类型网站并非直接提供影视文件,《互联网视听节目服务管理规定》中对这种行为并没有详细的规定,关闭是否有法可依?

答:关停互联网网站,法律性质上属于停止经营的行政处罚,应该根据《行政处罚法》的规定依法行政,根据该法第十条,相应的处罚应当由行政法规设定。广电总局出台的《互联网视听节目服务管理规定》只是一个规章,并非法律,而且其上位法规:国务院《互联网信息服务管理办法》中并没有明确广电总局拥有互联网影视作品的监管权,因此,广电总局是否属于“等主管部门”有权管理互联网,还有待国务院解释。因此,即使这些网站确实违反了广电总局的规章,广电总局是否有权做出关停网站的具体行政行为,这一行为的法律依据是否充分,存有较大的疑问。

3. 这会不会造成部门之间职能冲突?

答:目前国内关于互联网文化传播内容的管理规定存在多个部门之间的职能交叉重叠现象,并无明确规范。国务院颁布了《互联网信息服务管理办法》,文化部出台《互联网文化管理暂行规定》 ,将其认定为文化行为。新闻出版总署则出台《互联网出版管理暂行规定》,认为这是出版行为。现状是九龙治水,各部门只行使行政权力,但鲜有承担行政责任,这种状况本身就会造成权责模糊不清,个人认为目前需要国务院出台相应的法规来明确各部门责权。

而涉及到影视作品的版权问题,国家版权局才是《著作权法》规定的中国的版权管理的行政机关,广电总局管理影视版权的侵权行为显然法律依据不充足。同时,本次被关闭的互联网P2P分享站都是依据国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》分享影视作品,他们是否违法,应当由版权人诉诸法院或者向版权局举报来确定。这件事情由广电总局来管,显然有“名不正、言不顺”的尴尬。

4. BTchina已经完全关闭,VeryCD仍然存在。这其中的差异在?

答:Verycd关停一日又重新开放可能是一种对民意反弹的试探。同时,BTChina本身是提供BT种子下载服务的,而VeryCD虽然也提供版权作品通过eMule软件的可下载链接,但其更多承担的是索引与介绍的职责。Verycd是一家商业化运营的网站,各种手续也较为齐备。他们也在被列入整治活动开始后也积极申请《信息网络传播视听节目许可证》,近日有新闻称其已申请成功。

5. 有人称这次打击非法影音制品为“新一轮的闭关锁国”,您怎么看?

答:此次打击可能只是试探网民反映的底线与尺度。长期来看,对互联网文化传播内容的管理肯定会越来越强。

6. 这些网站确实侵犯知识产权,关闭是否能起到实质性的作用?

答:短期内关闭聚合网站的确对版权保护会起到一定的积极作用,但如果没有其他措施跟进,只要相关的网民免费看视频的需求还在,目前新技术层出不穷,单纯压制性的关闭很难起到持续性的作用,新的盗版网站肯定会在短时间内重新占领这个市场。个人认为,广电总局更可以发挥作用的是引导版权人建立其符合互联网特点的商业模式的领域,把传统的电台、电视台模式导入互联网,但很遗憾到目前没有看到他们有这方面的动作。而且国外关闭该类型网站,如海盗湾,都是由版权人遵循正常司法途径进行的。国内这次却是由不具备实际行政职责的机关强制进行。而且执法尺度混乱,关闭BTChina,却对同类型的Verycd网开一面,显然在行政处罚的公平性和标准上让人看不懂。

7. 他们有没有拿到许可证的可能性?

答:有新闻称1220日前,被点名网站均可以申请补办该许可证。但根据相关的规定,此证的要求很高,根据中国的特点,是否颁发改正完全视乎广电总局的判断。个人认为,如Verycd一类公司化运营网站的申请可能会相对容易一些。而bt China完全是个人网站,因此可能较难拿证。

8. 会不会波及迅雷这些已持有许可证,但其网站上也存在侵犯版权的影音产品的网站?

答:个人感觉,这次打击行动不会波及到已经取得《信息网络传播视听节目许可证》的网站。影视版权实际不归广电系统管,因此这次行动应该针对的是未持证网站,保护知识产权应该不是终极目的,但已经持证的网站,他们应该会有一种“杀鸡儆猴”的感觉。

9. P2P(点对点)这种技术可不可能完全屏蔽?

答:BT下载有可能被屏蔽,但P2P不会,因为P2P技术的本质是网友共享,只要有网民的存在,总可以通过一定的技术方式共享。BT下载技术仍需要下载种子的服务器和Tracker服务器,还是一种有形的网络。而目前新型的点对点传输技术只要把文件存放在个人电脑的共享区,就可以作为源文件被下载,除非彻底禁绝网络,否则不可能完全屏蔽。

10. 这轮清洗过后,衍生产业如字幕组会收到多大影响?

答:影响不大。其在国内的生存空间并无实质性变化。本身其存在就是因为网民有看外国电视节目的需求,只要仍有这种需求,国家引入外国文化影视节目的限定没有放宽,字幕组就仍然会存在。

采访者:马李灵珊。被采访人:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-12-18

广电总局管理视听网站法律依据存疑

近日,《南方人物周刊》就国家广电总局对网络视听传播服务的整顿一事对本人进行了采访。下面是采访内容全文的未删节版:

近日,国家广电总局对网络视听传播服务的整顿进一步升级,包括BTChina等在内的不少采用P2P(点对点)技术传播的影视分享网站和论坛纷纷被要求关停或进行整改。理由为这些网站没有信息网络传播视听节目许可证,非法提供视听服务,并含有大量侵权盗版影音文件。

广电总局究竟有无权力关停网站?此次打击对知识产权保护是否有实质性作用?P2P技术传播究竟可否彻底禁绝?本刊专访了上海中汇律师事务所知识产权律师游云庭。

1.    BTChina存活已有数年之久,为何突然关闭?
答:国内目前相关政策的封锁力度开始加大,从打击色情与封锁盗版入手。这次关闭是相关整肃的一部分,来控制网络传播内容。

2.    这一类型网站并非直接提供影视文件,《互联网视听节目服务管理规定》中对这种行为并没有详细的规定,关闭是否有法可依?
答:关停互联网网站,法律性质上属于停止经营的行政处罚,应该根据《行政处罚法》的规定依法行政,根据该法第十条,相应的处罚应当由行政法规设定。广电总局出台的《互联网视听节目服务管理规定》只是一个规章,并非法律,而且其上位法规:国务院《互联网信息服务管理办法》中并没有明确广电总局拥有互联网影视作品的监管权,因此,广电总局是否属于“等主管部门”有权管理互联网,还有待国务院解释。因此,即使这些网站确实违反了广电总局的规章,广电总局是否有权做出关停网站的具体行政行为,这一行为的法律依据是否充分,存有较大的疑问。

3.    这会不会造成部门之间职能冲突?
答:目前国内关于互联网文化传播内容的管理规定存在多个部门之间的职能交叉重叠现象,并无明确规范。国务院颁布了《互联网信息服务管理办法》,文化部出台《互联网文化管理暂行规定》 ,将其认定为文化行为。新闻出版总署则出台《互联网出版管理暂行规定》,认为这是出版行为。现状是九龙治水,各部门只行使行政权力,但鲜有承担行政责任,这种状况本身就会造成权责模糊不清,个人认为目前需要国务院出台相应的法规来明确各部门责权。

而涉及到影视作品的版权问题,国家版权局才是《著作权法》规定的中国的版权管理的行政机关,广电总局管理影视版权的侵权行为显然法律依据不充足。同时,本次被关闭的互联网P2P分享站都是依据国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》分享影视作品,他们是否违法,应当由版权人诉诸法院或者向版权局举报来确定。这件事情由广电总局来管,显然有“名不正、言不顺”的尴尬。

4.    BTchina已经完全关闭,VeryCD仍然存在。这其中的差异在?
答:Verycd关停一日又重新开放可能是一种对民意反弹的试探。同时,BTChina本身是提供BT种子下载服务的,而VeryCD虽然也提供版权作品通过eMule软件的可下载链接,但其更多承担的是索引与介绍的职责。Verycd是一家商业化运营的网站,各种手续也较为齐备。他们也在被列入整治活动开始后也积极申请《信息网络传播视听节目许可证》,近日有新闻称其已申请成功。

5.    有人称这次打击非法影音制品为“新一轮的闭关锁国”,您怎么看?
答:此次打击可能只是试探网民反映的底线与尺度。长期来看,对互联网文化传播内容的管理肯定会越来越强。

6.    这些网站确实侵犯知识产权,关闭是否能起到实质性的作用?
答:短期内关闭聚合网站的确对版权保护会起到一定的积极作用,但如果没有其他措施跟进,只要相关的网民免费看视频的需求还在,目前新技术层出不穷,单纯压制性的关闭很难起到持续性的作用,新的盗版网站肯定会在短时间内重新占领这个市场。个人认为,广电总局更可以发挥作用的是引导版权人建立其符合互联网特点的商业模式的领域,把传统的电台、电视台模式导入互联网,但很遗憾到目前没有看到他们有这方面的动作。而且国外关闭该类型网站,如海盗湾,都是由版权人遵循正常司法途径进行的。国内这次却是由不具备实际行政职责的机关强制进行。而且执法尺度混乱,关闭BTChina,却对同类型的Verycd网开一面,显然在行政处罚的公平性和标准上让人看不懂。

7.    他们有没有拿到许可证的可能性?
答:有新闻称12月20日前,被点名网站均可以申请补办该许可证。但根据相关的规定,此证的要求很高,根据中国的特点,是否颁发改正完全视乎广电总局的判断。个人认为,如Verycd一类公司化运营网站的申请可能会相对容易一些。而bt China完全是个人网站,因此可能较难拿证。

8.    会不会波及迅雷这些已持有许可证,但其网站上也存在侵犯版权的影音产品的网站?
答:个人感觉,这次打击行动不会波及到已经取得《信息网络传播视听节目许可证》的网站。影视版权实际不归广电系统管,因此这次行动应该针对的是未持证网站,保护知识产权应该不是终极目的,但已经持证的网站,他们应该会有一种“杀鸡儆猴”的感觉。

9.    P2P(点对点)这种技术可不可能完全屏蔽?
答:BT下载有可能被屏蔽,但P2P不会,因为P2P技术的本质是网友共享,只要有网民的存在,总可以通过一定的技术方式共享。BT下载技术仍需要下载种子的服务器和Tracker服务器,还是一种有形的网络。而目前新型的点对点传输技术只要把文件存放在个人电脑的共享区,就可以作为源文件被下载,除非彻底禁绝网络,否则不可能完全屏蔽。

10.    这轮清洗过后,衍生产业如字幕组会收到多大影响?
答:影响不大。其在国内的生存空间并无实质性变化。本身其存在就是因为网民有看外国电视节目的需求,只要仍有这种需求,国家引入外国文化影视节目的限定没有放宽,字幕组就仍然会存在。

采访者:马李灵珊。被采访人:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-12-16

就谷歌图书馆法律问题答读者问

拙文《谷歌图书:新版和解协议不适用中国版权人》发表后, 5G网站的网友向我提了不少问题和观点,其中还包括KESO这样的资深网友。个人认为他们的问题比较有代表性,所以把相关的问答整理了一下并进行了部分修改发在博客上。当然,笔者的答复也是一家之言,不一定是标准答案,如果大家发现有疏漏,欢迎指正。

问题一:我一直不太明白,到底根据中国哪些相关法律,复印(影音)图书算侵权?我买了一本书,然后复印了一下,侵权了?

答:谷歌图书侵犯复制权的法律依据:《著作权法》第十条 著作权包括下列人身权和财产权:……(五)复制权,即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利;……

谷歌图书扫描不属于合理使用的法律依据:《著作权法》第二十二条 在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:
(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(这是个人的免责)……(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;(这是图书馆的免责)

个人扫描图书属于上述第二十二条第一项规定的合理使用情形,但谷歌扫描图书馆藏书并自行留存复制件的使用方式超出了上述第二十二条第八项规定的范围,因此不属于合理使用,是侵权行为。

问题二:如果谷歌的图书是经图书馆或出版社同意,帮助图书馆或出版社扫描,但出版社同意可以通过谷歌的搜索引擎检索,这算侵权么?

1、    关于图书馆,根据前述法条,其有权复制自己的馆藏作品,因此谷歌可以帮他们复制。但根据法律规定,相应的复制件不能放上互联网供下载,同时,谷歌公司也不能留存一份复制品也就是书的电子版本。

2、出版社和作者的出版协议目前很混乱,大多数情况下,出版社只是取得了出版权,相应的版权还是在作者手里,如果出版社已经取得版权的作品,当然是可以授权谷歌扫描上网的。

3、谷歌在和出版商合作方面,在美国不如亚马逊公司,在中国,也有象方正这样和出版社天然合作紧密的竞争对手。如果其和著作权集体管理组织合作,说不定可以取得不少授权。但中国的集体管理组织还存在一定的分配方式不透明问题。

问题三:谷歌的复制件并没有上网(没有人可以通过网络获得完整的复制件),谷歌只是提供检索服务,和极少量片段展示而已。这难道不属于合理使用吗?另外,图书馆有何资质限制?谷歌是否可以注册一个图书馆?

答:复制和展示少部分是两个概念,只要有未经许可的复制行为即构成侵权。谷歌的复制行为未经版权人许可,即便其没有公开相应的复制品,也属于侵权行为。谷歌如果自己做一个图书馆,估计资料没有现有图书馆全,尤其是绝版图书,基本不会有,同时,法律对图书馆出于合理使用而复制也有严格限制,即目的只能是“陈列或者保存版本的需要”,因此,即便谷歌有图书馆,也不能出于商业目的进行复制。据我所知,国内目前对图书馆没有资质限制。

问题四:我比较赞同辉格的观点:谷歌图书是作家的上佳机遇 http://www.bullock.cn/blogs/whig/archive…

回复:我不认为是中国作家的机遇,谷歌的商业模式有一个弱点,谷歌图书网站上的书籍比较容易复制。在国内知识产权侵权较为普遍的环境下,这会导致原本没有盗版的作品在谷歌图书上出现后盗版大增。就我曾经担任过法律顾问的起点中文网而言,他们的商业模式中有大量反盗版的机制,但仍被盗版严重侵害,因此,谷歌这样的模式在中国会更麻烦。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-12-15

谷歌图书:新版和解协议不适用中国版权人

近日收到谷歌图书发来的电子邮件通知,主题为《關於 Google 圖書搜尋和解的法庭核准更新》(具体内容见附文后)。通知的内容对谷歌图书和解协议作出了重大修改,笔者认为,该更新对中国版权人的影响主要在如下两点:

1、延后了相应通知的最后期限到2011年初,包括索取和解补偿和要求删除图书的通知。

2、排除了未在美国版权局登记过的非美国、加拿大、英国及澳大利亚版权人适用该协议。也就是说,中国作者的图书如果没有在美国版权局登记过,就不适用新版的谷歌图书和解协议。记得韩寒在博客上说他愿意接受谷歌的合作条件,不过,要是他至今没有向谷歌发过书面通知,应该也不能适用新版的协议。

据新闻报道,中国相关著作权集体管理组织在和谷歌谈判中国版权人的和解条件,笔者认为,谷歌对中国作者的和解金额应该比美国高。因为根据美国的版权法,谷歌图书扫描图书在美国法上属于合理使用范畴,但是,根据中国的著作权法,该行为不属于合理使用,而属于未经许可的复制他人作品的侵权行为。因此,谷歌需要支付更高的费用。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

下面是谷歌图书通知邮件的全文,应该是英文版翻译过来的,翻译的水平比较一般。

主题: 關於 Google 圖書搜尋和解的法庭核准更新

美国纽约南区地区法院
就谷歌书籍和解致作者、出版者及其他书籍权利持有者的补充须知  Authors Guild 等人诉 Google Inc . 于 2008 年 10 月达成和解,并就该和解(“原有和解”)发出一项须知。 根据与美国司法部的商议以及对“原有和解”提出的异议,双方现修订“原有和解”(“修订后的和解”)。 您可以从http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/ 或从和解管理员那里获得修正后的和解协议(“ASA”)以及原和解协议和原须知。

本补充须知并不取代原有须知,而是补充原有须知。 本补充须知订明:
1. 对原有和解的重大修订,
2. 修订后的和解授予您的权利,以及
3. 确定修正后的和解是否应获得最后批准的公正听证会的日期。
重要更新: 索取现金支付书籍和插入内容的现金支付最终期限已经从 2010 年 1 月 5 日延期至 2011 年 3 月 31 日。 对于谷歌,移除的最终期限已经从 2011 年 4 月 5 日延期至 2012 年 3 月 9 日。 (移除图书馆的数字版副本的最终期限仍然为 2011 年 4 月 5 日。)  对原有和解的修订概要
1. 修订后的和解群体。 有关书籍的定义已缩小。 因此,原有和解的很多群体成员不再是修订后的和解群体成员。

修订后的和解群体中包含的权利持有者
• 对于美国作品,书籍的定义仍大致不变: 美国作品必须已于 2009 年 1 月 5 日之前出版且在美国版权局注册,才能列入修订后的和解。
• 然而,根据修订后的和解,如果作品并非美国作品,则必须已于 2009 年 1 月 5 日前出版,且在该日期前在美国版权局注册,或出版地为加拿大、英国 (“UK”) 或澳大利亚,才能列入修订后的和解。
由于书籍的定义已缩小,插入内容的范围也已缩小。

请注意,即使您并不在美国、加拿大、英国或澳大利亚居住,也可成为修订后的和解群体的成员。 如果您的作品符合以上标准,则无论您的居住地或您作品的出版地在何处,您均是修订后的和解群体的成员。 (ASA第 1.19 条)

如果书籍的印刷本所载的资料指明其出版地为加拿大、英国或澳大利亚这三个国家之一,则该作品的出版地将视为此三个国家之一。 这些资料包括,举例而言,表明该书籍“在 [加拿大或英国]或[澳大利亚] 出版”的声明,或出版者的地点或地址位于这三个国家之一。

修订后的和解群体中未包含的权利持有者

由于这些修订,如果您拥有的唯一美国版权利益并非属 (a) 于 2009 年 1 月 5 日前出版且在美国版权局注册或 (b) 在前述日期前在加拿大、英国或澳大利亚出版的著作,即使您是原有和解协议群体的成员,但您仍不是修订后的和解群体的成员。

如果您并非修订后的和解群体的成员,则无资格参与修订后的和解,也不受其条款约束。 您保留就谷歌未经您允许将您的有版权材料数字化及使用而起诉谷歌的所有权利。 如果您希望就这些数字化及使用起诉谷歌,则必须另行提起诉讼。 您的权利可能受到有关限制您提起这些诉讼的期限的法律的影响。 如果您有意对谷歌提起诉讼,应咨询您的律师。

如果您曾是原有和解群体的成员,但根据修订后的和解您不再是群体成员,您应浏览 http://books.google.com/books-partner-op…

2. 投放市场。 修订后的和解阐明,如果世界上任何地方的卖家向位于美国、加拿大、英国或澳大利亚的买家出售全新书籍,则该书籍为投放市场的书籍。 (ASA第 1.31 条)

修订后的和解现规定,在分类日期或生效日期(以较迟者为准)之后至少 60 天内,谷歌不会展示其分类为非投放市场的任何书籍。 修订后的和解现也订明,如果权利持有者声明某书籍投放市场,则谷歌除通过一项争议成功质疑该声明外,谷歌不会展示该书籍。 (ASA第 3.2(d)(i) 条和第 3.3(a) 条)

3. 加拿大、英国及澳大利亚权利持有者在登记处委员会的代表。 修订后的和解规定,书籍权利登记处(“登记处”)委员会将至少有来自加拿大、英国及澳大利亚的作者与出版者董事各一名。 (ASA第 6.2(b)(ii) 条)

4. 监控在美国境外的权利持有者。 由于经修订后的和解授权的服务不向美国境外的用户提供,登记处将应要求监控谷歌对书籍及插入内容的使用,确保遵守修订后的和解的要求及权利持有者的指示,并会努力为这些权利持有者提供自行监控和核实其已索赔书籍及插入内容的手段。 (ASA第 6.1(f) 条)

5. 权利持有者可选择的争议解决。 修订后的和解现规定,权利持有者可协议不根据修订后的和解中的争议解决机制仲裁他们之间的争议。 此外,权利持有者(不是谷歌)可选择通过电信会议或视频会议参与任何仲裁,以节省差旅费用。 (ASA第 9.1(a) 条和第 9.3(a) 条)

6. 未索赔的书籍和插入内容的权利持有者的独立代表。 登记处将有一名受信人,负责就未索赔之书籍和插入内容的利用,代表权利持有者的利益。 (ASA第 6.2(b)(iii) 条)

7. 未索赔的书籍和插入内容以及未索赔的资金。 修订后的和解阐明,登记处自成立之时起,将使用和解资金努力寻找权利持有者。 修订后的和解现还规定,应付予未索赔之书籍和插入内容的权利持有者的资金(“未索赔的资金”)不得由登记处用于一般运营或储备,且不得分配予索赔的权利持有者。 修订后的和解对原有和解做出以下变动: (a) 在持有未索赔的资金五年后,登记处(与加拿大、英国及澳大利亚的组织合作,并咨询受信人)可将最多达 25% 的资金用于寻找权利持有者的唯一用途;及 (b) 其余未索赔的资金将为权利持有者持有至少 10 年,此后登记处(获得受信人对时间的批准)可向法院申请批准将未索赔的资金分配予位于美国、加拿大、英国及澳大利亚的文化慈善机构,但须通知权利持有者、美国所有各州的检察长以及完全参与和合作的图书馆。 (ASA 第 6.3 条)

8. 致力改进索赔程序和网站。 修订后的和解规定,登记处与谷歌(只要谷歌继续为登记处提供运营支持)将维护及改进和解网站,以为书籍和插入内容的索赔带来便利。 谷歌也将努力更正书籍数据库中的错误。 (ASA 第 13.3 条)

9. 其它收入模式。 修订后的和解现将潜在新收入模式限制于以下三种其它收入模式,这些模式必须获登记处批准:
1. 按需印刷 (”POD”),
2. 文档下载(旧称“PDF下载”),及
3. 消费者订阅。
修订后的和解将按需印刷(如获批准)限制于非投放市场的书籍。 此外,修订后的和解订明,谷歌与权利持有者就其它收入模式的收入分享将与现有收入模式相同。

最后,修订后的和解规定,索赔之作品的权利持有者(及未索赔作品之受信人)在其它收入模式推出之前将获及时事先通知,并有机会将作品排除出该模式。 (ASA 第 4.7 条)

10. 协定投放市场的书籍的不同收入分享。 就投放市场的书籍,修订后的和解规定,谷歌或权利持有者均可要求重新商议任何或所有收入模式的 63/37 标准收入分享。 如果无法达成协议,则任何一方均无须按这些收入模式出售权利持有者的书籍。 (ASA 第 4.5(a)(iii) 条)

11. 消费者购买定价折扣。 谷歌现有权无限制地折让消费者购买书籍的定价,但它必须继续向登记处支付折前定价的 63% 予权利持有者。 登记处也可授权谷歌按定价的折价向消费者特价出售,并向登记处支付折后定价的 63% 予权利持有者。 然而,索赔的权利持有者(及未索赔之书籍的受信人)将获知会提议的折价,并可反对其书籍(或未索赔之书籍)的折价。 (ASA 第 4.5(b)(i) 和 (ii) 条)

12. 消费者购买的转售。 修订后的和解要求谷歌允许第三方通过消费者购买出售消费者阅览书籍的权利,转售商收取谷歌的 37% 分享收入中的绝大部分。 (ASA 第 4.5(b)(v) 条)

13. 不歧视条款(即“最惠国”条款)。 修订后的和解已将原有和解的第 3.8(a) 条废除。

14. 和解控制的定价。 修订后的和解阐明,将制定用于确定和解控制的定价算法,以模拟竞争市场的价格,并阐明确定某书籍的价格时将不考虑任何其它书籍的价格变动。 修订后的和解也阐明,登记处不会向除书籍的权利持有者以外的任何人士披露和解控制的定价。 (ASA 第 4.2(b)(i)(2)、4.2(c)(ii)(2) 和 4.2(c)(iii) 条)

15. 功能特点限制的修订。 权利持有者可授权谷歌修订或删除修订后的和解对收入模式之功能特点的默认限制,例如复制/粘贴和打印 (ASA 第 3.3(g) 条)

16. 登记处对替代许可(包括创作共用许可)的支持。 修订后的和解规定,登记处将促使权利持有者达成使其作品可通过替代许可(包括通过创作共用许可)让消费者购买的愿望。 有关创作共用许可的详情,请浏览 http://www.creativecommons.org。 修订后的和解也阐明,权利持有者可将其书籍的消费者购买价格设为零。 (ASA 第 1.44, 4.2(a)(i) 和 4.2(b)(i)(1) 条)

17. 公共取阅终端。 修订后的和解授权登记处同意在一幢公共图书馆大楼增加公共取阅终端的数目。 (ASA 第 4.8(a)(i)(3) 条)

18. 图画作品。 修订后的和解有关插入内容的定义不再包括儿童书籍插画。 (ASA 第 1.75 条)然而,修订后的和解并不修订书籍的定义包括漫画和儿童画册等作品,并规定修订后的和解仅在美国的图画版权拥有者也是书籍的一个权利持有的情况下,才授权谷歌展示这些书籍的图画。 修订后的和解也阐明了连环漫画册将视为期刊,而期刊(以及期刊汇编)也不列入“书籍”的定义,从而不再纳入修订后的和解。 (ASA 第 1.104 条)

19. 音乐符号。 修订后的和解已修订书籍的定义,以更好地实现双方排除主要用于演奏音乐的书籍的目标。 (ASA 第 1.19 条)此外,插入内容的定义不再包括“音乐符号”。 (ASA 第 1.75 条)

20. 索赔使用和纳入费用的最终期限。 目前,使用费将为尚未索赔书籍的权利持有者持有至少十年,且若权利持有者于生效日期的十年内(而非五年)索赔他们的书籍,则他们现在便有资格获得纳入费用,上述两种情况下均已在原有和解中做出规定 (分配计划第 1.1(c)、1.2(c) 和 2.2 条)
您在修订后的和解中的权利

修订后的和解群体的成员可有如下选择:
如果您… 则… 最后期限 希望留在修订后的和解群体之中(如果您先前并没有选择退出原有和解) 现在您无需做任何事情。 不适用 希望留在修订后的和解群体之中,并希望有资格就 2009 年 5 月 5 日或之前扫描的任何书籍获取现金支付,但尚未对您的书籍和插入内容提出索赔 您必须使用在 http://www.googlebooksettlement.com/intl… 或自和解管理员获取的索赔表格,提交索赔。 2011 年 3 月 31 日 已使用索赔表格索赔书籍和插入内容 现在您无需就这些书籍和插入内容采取任何其它措施。 不适用 退出原有和解,并希望同样退出修订后的和解 您没有必要, 而且不应该, 再选择退出。退出原有和解也将视作退出修订后的和解。 不适用 并不选择退出原有和解,但希望选择退出修订后的和解 您可通过遵照原有须知的指示和 http://www.googlebooksettlement.com/intl… 所载的指示实现。  2010 年 1 月 28 日 选择退出原有和解,并希望选择重新加入修订后的和解 您可通过通知和解管理员或群体律师,或 在http://www.googlebooksettlement.com/intl/zh-CN/ 上填写“选择重新加入表格”实现。  2010 年 1 月 28 日 希望对修订后的和解的条款提出异议 如果您尚未退出,您可遵照原有须知的指示和 http://www.googlebooksettlement.com/intl…

此时,您仅可对修订原有和解的条款提出异议。

除撤销外,就原有和解而提交的所有异议均予保留且不得再次提交。  2010 年 1 月 28 日 希望出庭公正听证会并获听诉并且尚未提交出庭意向通知书 您必须遵照原有须知的指示和 http://www.googlebooksettlement.com/intl… 2010 年 2 月 4 日 公平听证会的重订日期
本院将于 2010 年 2 月 18 日上午 十点 在位于 United States Courthouse, 500 Pearl Street, New York, NY 10007 的美国纽约南区地区法院 11A 法庭举行公平听证会,以审议修订后的和解所载的修订后的和解是否公平、妥当及合理。 有关参与公平听证会的更多详情,请参阅原有须知。

如果对补充须知或修订后的和解有任何疑问,请联系群体律师或和解管理员,其联系资料载于原有须知及 http://www.googlebooksettlement.com/intl… 您还可通过以下方式联系和解管理员:
谷歌书籍搜索和解管理员
转交 Rust Consulting, Inc.
PO Box 9364
Minneapolis, MN 55440-9364
+1.612.359.8600 (可能收取费用 免费电话号码可在此查询 http://www.googlebooksettlement.com/intl…

2009-12-04

据媒体报道,近日,百度公司对外宣称,经国家工商行政管理总局商标局核准,其已经将“贴吧”成功注册为商标,百度成为在信息技术领域“贴吧”商标的唯一合法持有者。同时,由于有许多公司包括大公司将贴吧命名为产品或服务名称,因此,百度下一步可能开展大规模的维权行动。

作为商标律师,出于职业习惯,笔者也检索了相关的资料:百度公司贴吧的商标申请始于2005年初,2009年初获得的注册,共申请了四个类别,第9类计算机软硬件、第35类在线广告、数据库、第38类计算机通讯、电子公告牌和第42类主持计算机网站、数据交换。笔者认为,根据贴吧产品的使用范围,38和42类是主要类别,第9类则属于可有可无。要是笔者是百度的商标代理,可能还会建议其申请文具、酒吧或者互动娱乐的相关类别,因为“贴吧“的名称可能也会被用在这些领域。

据笔者个人的记忆(未必准确),把“贴吧“一词作为一种类似论坛的产品名称进行使用应该是百度公司首创,该产品在03或04年推出,2005年借超级女声的节目一举成功。其后,很多竞争对手也推出了类似产品,并命名为贴吧,这种行为已经使得贴吧——这一知名度很高的商标面临被淡化的风险。百度此次商标注册成功后,本来可以借机向各个网站维权,要求其停止使用百度的注册商标,达到独享”贴吧“名称权益的目的。

但是,笔者认为其很难达到目的,因为百度的申请有遗漏——没有把和“贴吧“写法、意思均相近的词——“帖吧“进行保护性申请。如果百度现在进行维权,要求其他公司停止使用贴吧的名称,其他公司只要把产品名称改成和”贴吧“发音含义均近似的“帖吧“,然后采用和百度”贴吧“LOGO不同的风格和字体,就不侵犯百度公司对”贴吧“名称的注册商标专用权。

笔者认为,由于”帖吧“的”帖“也是互联网常用语,帖吧的名称,既借用了百度“贴吧”知名商品名称发音,在字形、含义上也很接近,但却另有一重意思,是一个很好的”贴吧“替代品。如果事情演变成这样,显然,百度公司申请商标的初衷就落空了,因为他们无法达到阻止其他公司使用“帖吧”这个名称搭“贴吧“这个知名商品顺风车的商业目的。

有读者可能会问,百度有补救措施吗?笔者认为有,但可能远水解不了近渴。百度现在可以采取的措施有:

1、申请“帖吧“名称的商标。申请时间在两年左右,但有了贴吧的前车之鉴,竞争对手可能会对该申请提起异议。

2、申请“贴吧“为驰名商标,根据司法认定和行政认定的程序不同,申请时间在1-3年间。驰名商标的保护力度比普通注册商标强,申请成功后,百度可以”帖吧“是驰名商标的近似侵权名称为由进行维权。但竞争对手可能在百度申请过程中也会提出异议。

此次贴吧商标事件实际暴露出了中国互联网很多公司,尤其是大公司在商标——这一重要知识产权的保护意识和保护技巧上还有待加强。就百度而言,其申请疏漏显得缺乏经验。而百度的竞争对手也似乎不习惯用商标打击竞争对手。虽然使用贴吧名称的大公司不少,其中也不乏新浪这样的互联网豪门,他们完全可以在“贴吧“商标申请的公告期对其提出异议,这样可以延缓甚至阻碍百度的申请,从而达到打击竞争对手的目的。

其实作为一个从事知识产权保护的律师,笔者以前也犯过类似错误,这次之所以能指出问题所在是因为以前有过教训,吃过一堑、才长了一智,这里和百度以及其他公司的知识产权同行共勉!

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。

2009-12-03

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百度贴吧商标申请瑕疵的法律思考

据媒体报道,近日,百度公司对外宣称,经国家工商行政管理总局商标局核准,其已经将贴吧成功注册为商标,百度成为在信息技术领域贴吧商标的唯一合法持有者。同时,由于有许多公司包括大公司将贴吧命名为产品或服务名称,因此,百度下一步可能开展大规模的维权行动。

作为商标律师,出于职业习惯,笔者也检索了相关的资料:百度公司贴吧的商标申请始于2005年初,2009年初获得的注册,共申请了四个类别,第9类计算机软硬件、第35类在线广告、数据库、第38类计算机通讯、电子公告牌和第42类主持计算机网站、数据交换。笔者认为,根据贴吧产品的使用范围,3842类是主要类别,第9类则属于可有可无。要是笔者是百度的商标代理,可能还会建议其申请文具、酒吧或者互动娱乐的相关类别,因为“贴吧“的名称可能也会被用在这些领域。

据笔者个人的记忆(未必准确),把“贴吧“一词作为一种类似论坛的产品名称进行使用应该是百度公司首创,该产品在0304年推出,2005年借超级女声的节目一举成功。其后,很多竞争对手也推出了类似产品,并命名为贴吧,这种行为已经使得贴吧——这一知名度很高的商标面临被淡化的风险。百度此次商标注册成功后,本来可以借机向各个网站维权,要求其停止使用百度的注册商标,达到独享”贴吧“名称权益的目的。

但是,笔者认为其很难达到目的,因为百度的申请有遗漏——没有把和“贴吧“写法、意思均相近的词——“帖吧“进行保护性申请。如果百度现在进行维权,要求其他公司停止使用贴吧的名称,其他公司只要把产品名称改成和”贴吧“发音含义均近似的“帖吧“,然后采用和百度”贴吧“LOGO不同的风格和字体,就不侵犯百度公司对”贴吧“名称的注册商标专用权。

笔者认为,由于”帖吧“的”帖“也是互联网常用语,帖吧的名称,既借用了百度“贴吧”知名商品名称发音,在字形、含义上也很接近,但却另有一重意思,是一个很好的”贴吧“替代品。如果事情演变成这样,显然,百度公司申请商标的初衷就落空了,因为他们无法达到阻止其他公司使用“帖吧”这个名称搭“贴吧“这个知名商品顺风车的商业目的。

有读者可能会问,百度有补救措施吗?笔者认为有,但可能远水解不了近渴。百度现在可以采取的措施有:

1、申请“帖吧“名称的商标。申请时间在两年左右,但有了贴吧的前车之鉴,竞争对手可能会对该申请提起异议。

2、申请“贴吧“为驰名商标,根据司法认定和行政认定的程序不同,申请时间在1-3年间。驰名商标的保护力度比普通注册商标强,申请成功后,百度可以”帖吧“是驰名商标的近似侵权名称为由进行维权。但竞争对手可能在百度申请过程中也会提出异议。

此次贴吧商标事件实际暴露出了中国互联网很多公司,尤其是大公司在商标——这一重要知识产权的保护意识和保护技巧上还有待加强。就百度而言,其申请疏漏显得缺乏经验。而百度的竞争对手也似乎不习惯用商标打击竞争对手。虽然使用贴吧名称的大公司不少,其中也不乏新浪这样的互联网豪门,他们完全可以在“贴吧“商标申请的公告期对其提出异议,这样可以延缓甚至阻碍百度的申请,从而达到打击竞争对手的目的。

其实作为一个从事知识产权保护的律师,笔者以前也犯过类似错误,这次之所以能指出问题所在是因为以前有过教训,吃过一堑、才长了一智,这里和百度以及其他公司的知识产权同行共勉!

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本博客内容仅代表个人观点。