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2010-09-29

关于腾讯科技频道文章引用本人观点的声明

更新:本文发表后不久,腾讯科技即删除了涉及本人的内容,对此,本人表示感谢。同时,在和腾讯科技频道的编辑沟通中,本人发现自己对此次事件中的沟通不畅亦负有一定责任,本次事件有一定程度的误会。对于此次的腾讯、360之争,本人希望这两家互联网产业的一流企业能在恪守公平竞争原则,尊重用户的前提下以好的产品和用户体验相互竞争。本人就此次事件的评论到此为止,感谢博客、微博、论坛上各位朋友的支持。

原文:在几次沟通交涉无果的情况下,本人决定在博客上正式发文,要求腾讯科技频道尽快更正以下网页内容:http://tech.qq.com/a/20100928/000360.htm 。

2010年9月28日,本人发现腾讯科技频道刊登了一篇文章,题为:《360涉嫌侵犯用户隐私 律师联盟拟起诉周鸿祎》http://tech.qq.com/a/20100928/000360.htm 文中称:“上海著名律师游云庭分析,360并无正当理由查看用户与QQ服务无关的文件,涉嫌侵犯用户隐私权,国家工信部、工商局等政府部门可对其进行调查,并责令停止侵权。如果360泄露数据,如卖给病毒和木马团伙、诈骗集团等,则涉嫌犯罪;如果360用这些数据自己使用,分析用于优化软件,则涉嫌不正当竞争。”网页的内容显示该文系自itbear网站转载。

但该文内容显然失实,首先,本人虽有一定知名度,但还不敢妄称著名知识产权律师。其次,本人曾于2010年9月27日接受Techweb网站记者采访,上文的原文为:““在以上两点的基础上,如果腾讯没有正当理由扫描,360监测结果真实,包括工信部、工商局等政府部门可对腾讯公司的行为进行调查,如果属实则可以责令腾讯停止涉嫌侵犯用户隐私权的行为。”游云庭律师称。假设事件确认真实的情况下,如果腾讯泄露了数据,如卖给病毒团伙、恶意攻击团伙、诈骗集团等,则涉嫌犯罪;如果腾讯用这些数据自己使用,如果扫描,自己分析用于优化自己软件,则涉嫌不正当竞争。“ 采访全文见:http://www.techweb.com.cn/news/2010-09-27/689124.shtml

腾讯科技的这段引文把我对QQ软件扫描用户电脑数据的评论嫁接到了360软件上。对于腾讯和奇虎360正在就扫描用户事件进行的热战,本人无意卷入,但蓄意歪曲本人言论的行为本人不敢苟同,所以,本人于2010年9月28日根据腾讯科技频道下方的联系方式,给腾讯发了要求更正的邮件,因为没有反应,2010年9月29日下午,本人在腾讯微博上以实名帐号给@腾讯科技和腾讯科技频道一位负责人进行了留言沟通http://dwz.me/cop8t ,但截止本博客发出之时,该文依然没有进行修改。

本人也曾在IT企业工作,深知互联网行业市场竞争的激烈性,能够理解腾讯和奇虎360这两家正在进行热战企业负责宣传人员的工作压力。但凡事应当有底线,引用其他网站上一篇有利于己方的文章是正常的,但在明知该文失实并收到通知的情况下仍然不进行修改显然是有问题的,希望腾讯科技频道能尽快修改歪曲引用本人观点的文章,谢谢。

(后记:腾讯的网站编辑告诉我,此事有误会,他们以编辑个人邮箱为主,科技频道公共邮箱登录的不多,此外,我在腾讯微博通知的方式也有问题,导致他们没有看到我的留言。反躬自省,其实这件事的沟通不畅,本人的沟通方式不够全面,也负有责任。)

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2010-09-17

欧盟调查国产3G网卡与政府补贴法治化

近日,两则与政府补贴有关的新闻引起了笔者的注意。新闻一、华为中兴3G网卡遭欧盟反补贴调查案http://is.gd/feodd 。欧盟委员会先后对宣布对中国产无线广域网卡(WWAN)发起反倾销、保护措施调查和反补贴调查。欧盟的申诉书指称的补贴主要包括政策性贷款、企业所得税减免、地方建厂的优惠政策、进口关税项目优惠、国家拨款、以低于市场价格获得原料和补贴、地方政府优惠等。欧盟还认为,因政府干预,中国的贷款利率是扭曲的,低于市场利率,因此也形成政府补贴。

新闻二、国内家电节能补贴造假案http://is.gd/feoeI 。为刺激内需和促进节能社会的建立,国家从2009年中起对符合节能标准的空调厂商进行补贴,每销售出一台节能空调,厂商可以获得最高850元的国家补贴。广东的两家上市公司的财报显示:今年上半年分别获得了6.26亿和5.96亿的财政补贴。但随后在检查中发现,但弄虚作假问题严重,高达95.02%的信息属虚假信息或无法核实,抽查7928台仅能确认150台。除了内资企业,松下、三星等外企也在检查中暴露出了不少问题。

以上两个案例只是冰山一角,最近屡见报端的家电下乡、汽车购买补贴都有类似报道。而在光电、风能发电等新能源领域,因中国的产业政策倾斜,相关企业获得了大量补贴,欧美相关的产业界及政府对此也颇有微词。他们的主要意见是,中国政府的干预破坏了市场的自由竞争,对欧美的本国企业构成了不正当竞争。笔者认为,在经济全球化竞争的背景下,各国政府对于战略性领域进行扶持是一个正常的现象,美国的互联网产业发展之初,也曾受到美国政府的积极扶持。但是,作为一个法治国家,政府补贴的行为应该由法律进行规范和约束,这样才能保证制度的有效运行。

一、补贴透明化。欧盟所提出的补贴范围基本涵盖了政府的扶植产业政策,现行的政府对国内企业的补贴包括中央和地方两部分,地方政府为了争夺优质企业的投资往往还能给出超乎寻常的补贴,对于这部分张五常教授津津乐道的政府竞争鼓励企业的行为,目前在运行中已经出现了很多问题,比如欧盟调查中兴、华为的案件中,如果政府补贴法治化运作,估计这两家企业不一定能得到那么多产业优惠政策,说不定可以避免被调查。笔者认为,是时候立法确定补贴的标准和各级政府的权限,把补贴法治化、透明化了。一方面可以促进公平竞争、防止滥发补贴和遏制官员寻租,对纳税人也有交代,另一方面,在企业对外应对反倾销、保护措施调查和反补贴调查时,我们也可以理直气壮的进行应诉,而且事实上,很多外商投资企业也享受着这部分待遇。

二、对骗取政府补贴资金的欺诈行为进行处罚。一般接受补贴的都是大企业,适用刑法有难度。同时,部分骗取补贴的行为除了生产企业外,还可能涉及原料供应、销售、安装等产业链下游,这部分帮助造假、自身也获益的企业,也应该进行处罚,但因为目前没有相关的法律、法规对政府补贴进行规范,因此,目前行政处罚的打击力度还不够。如果打击力度不够,就容易造成守法企业受损,违法企业得益的劣币驱逐良币效应。

当然,现行的法规也是可以充分运用来打击欺诈政府补贴行为的。滥用政府补贴的行为归根结底是不正当竞争的行为,还兼具侵害消费者合法权益的特征。如前述的空调补贴欺诈,就涉嫌违反《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》等法律,在这些法律中,对于企业的违法行为的处罚都是明确的,最高往往是违法经营额数倍的罚款。

三、 监管责任的明确。由于法治化的不健全,目前的政府补贴可能更多是事后监管,法治化的目的就是把对于补贴资金发放、使用的监管责任进行明确,变事后监管为全方位监管,只有监管者被赋予了监管责任,其才有驱动力对补贴的发放、使用进行常态化监管,否则,单靠事后处罚,还是很难杜绝欺诈现象的发生。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2010-09-07

  著名博客作者和菜头在百度文库发现有其享有著作权的作品下载,在博客上提了三个问题,《请教法律专业达人几个问题》详见http://www.hecaitou.com/blogs/hecaitou/archives/134497.aspx:

  1、 这种行为是否构成了侵权?

  2、 和菜头引用了百度官方网站比较繁琐的投诉步骤和须知并提出了第二个问题 :有多少人在完成以上步骤之前就已经自然老死的?

  3、由于产品本身设计的致命缺陷,造成侵权事实,该产品隶属的商业公司是否依然可以免责?

  笔者是一个从事互联网行业法律服务的律师,谈不上法律达人,尝试着回复和菜头的疑问,先说明下,这个回答只是个人见解并非标准答案:

  第一题的回答:上传这部作品的网友显然是侵权。百度目前不构成侵权,但如果权利人向百度发出了侵权通知而百度在收到通知后24小时后仍未删除的,构成帮助侵权责任。

  第二题的回答:应该不会有人老死。不过会有人因此比较气愤,网站侵犯了作者的权利,居然还需要那么复杂的手续才肯删除侵权内容,换了我是作者,确实也会气愤。但百度的这些要求,符合现行的法律规定。当然,理论上百度可以做的更好,比如像淘宝一样设立热线电话和通知电子邮箱,而不是像现在这样只留地址,让别人寄信。但他们现在只通过传统的信件、快递收取侵权通知的做法并不违法。

  第三题的回答:该题问的是百度文库这个产品本身是不是侵权了?对此,司法实践的经验告诉我,如果权利人以此为由在国内起诉百度产品模式侵权,基本会败诉,也就是说,百度可以免责。类似的案例是百度的mp3搜索产品,各大音乐厂商花了无数精力与之搏斗,均未能取胜。在国外,权利人曾经打败过Napster、海盗湾等网站,但此类尝试失败的也不在少数,甚至比成功的要多的多。

  最后,互联网让信息传播变得如此容易,传统的版权人的权利保护在全世界都是难题,专家学者给出的药方是,一方面加强对内容的保护,另一方面引导传统音乐、影视、出版等行业进行商业模式的转型,让其适应互联网的发展。在这方面,百度是最早看穿传统版权人的虚弱的公司,所以该公司生产的互联网产品无一不是积极推动传统版权人转型的,因为如果你不转型,估计就没有收入了。

  本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2010-09-02

  笔者的博文《腾讯模仿植物大战僵尸的法律思考》发表后,有网友询问:《植物大战僵尸》游戏的玩法不受《著作权法》保护,其准备把网络小说改编成网络游戏并以相似的名称命名,会不会有问题?这个朋友的问题涉及到了文学作品改编成网络游戏的问题,该问题事关网络游戏产业的内容来源,笔者觉得值得探讨,下面就是笔者的分析,希望能够帮助网游开发团队明辨法律的界限,避免侵权法律风险。

  问题一、网游可以用小说的名称命名游戏吗?目前的实践中,除非取得小说版权人的许可,否则直接使用小说名称作为网络游戏名称的情况较少,每个人都知道,这样会有法律风险,具体而言,使用小说的名称命名游戏涉及版权、商标、不正当竞争三个法律风险。

  首先,如果小说的名称本身具有原创性,则网络游戏使用了文学作品有原创性的名称就存在一定的版权侵权法律风险,笔者记忆中,比如国内有过的阿诗玛、五朵金花、娃哈哈等知名品牌的名称,都曾经引发过名称原创者对产品品牌使用者的名称版权诉讼。

  当然,实践中的情况总是那么复杂。笔者曾经遇到过一些这方面比较有意思的案例。比如,金庸先生写过一本脍炙人口的武侠小说《笑傲江湖》,该小说的名称有没有原创性?单就这四个字而言,如果是金庸原创应该是有著作权的。而据笔者了解,《西游记》中就有一首词的最后一句为“得来烹煮味偏浓,笑傲江湖打哄。“《西游记》创作于明朝,并且包含了”笑傲江湖“四个字。即便金庸先生原创了这个词,但因为《西游记》里有那就可以证明此词更早时另有出处,则单以名称侵犯著作权作为诉讼理由就不充分了。

  其次,小说的作者如果有法律意识,可能把小说名称申请为商标,如果游戏开发者以此命名的,则存在商标侵权法律风险。笔者的建议是,网游团队在游戏命名前,先委托专业的知识产权保护机构进行商标检索,以避免风险。可能有朋友会问,如果该名称没有申请商标,我们可以申请吗?笔者的答案是,可以申请,但小说的版权人也有权以恶意抢注为由申请撤销该商标,同时,即便申请了商标,如果有其他侵权行为,比如在游戏中使用了小说的人物、地域名称等元素,还是有侵犯原作者版权的法律风险。

  第三,如果游戏和小说的名称相同或者相似,同时又使用了小说中的一些元素,则面临版权侵权和不正当竞争的法律风险,这个在《著作权法》和《反不正当竞争法》中都有明确的规定。当然,这种侵权风险并不是绝对的,就笔者个人的经验而言,很多时候,游戏使用的内容虽然在某部小说中有,但这个内容并非该小说原创,而是一类网络文学中通用的,就未必构成侵权。

  问题二、小说改编成网游,怎样做才能避免法律风险?笔者认为,要取得作品的网游改编权,最好的办法还是取得小说著作权人的授权。虽然现在的主要网络文学网站都被盛大、完美这样的大公司收购,但对于非签约作家,网络文学网站一般只有作品的优先改编权,团队还是可以直接联系作者,一般的作者即便前期不付钱,只要后期有游戏运营分成的,基本也都会同意授权,而且对于非热门作品,网络文学网站一般也不会阻难。

  对于一些热门作品无法取得授权的,开发团队可以考虑改编题材相近知名度较低的作品,在改编时,要注意被改编的作品本身是否有抄袭剽窃热门作品的情况,如果授权者本身也是抄袭者,则改编该作品同样面临侵权的法律风险。

  最后,要把小说改编为网游一般有两个目的,或者借用小说的知名度或者借用小说的情节。两者相比较,借用知名度的侵权风险更高,如果单单借用情节的话,只要不使用原作品的元素,根据“创意表达二分法“的著作权保护原则和司法实践,小说的版权人维权还是有一定难度的,当然,如果团队想完全避免法律风险,最好还是能取得授权再进行改编。

  本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。