博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2011-01-30

卡巴斯基源程序泄露案的知识产权思考

本人前一篇博客《淘宝网应停止为iTunes黑卡销赃提供庇护》发表后,淘宝网在三天后删除了所有iTunes充值卡商品,但美中不足的是,部分正价销售合法iTunes充值卡的淘宝商户也受黑卡事件波及,导致帐号被封:http://www.iapps.im/archives/17313 。笔者认为,淘宝网此举纠枉过正,黑卡识别不难,基本为低折扣美国卡,而正价销售的中国卡也被一刀切,证明其相应机制还不甚完善,管理水平有待提高。

下面切入正题,据媒体报道,知名杀毒软件厂商卡巴斯基安全套装产品软件的一个版本的全部源程序被泄露,目前互联网上已经可以下载到,泄露原因是内部员工窃取。有业内人士的微博评论此事件时预计国内公司不久将推出新的自主知识产权杀毒引擎,显然是在暗示国内安全公司将在新发行的杀毒软件中使用卡巴斯基公司被泄露的源程序。下面就讨论一下由此引发的两个法律问题:

问题一、竞争对手下载并研究卡巴斯基公司泄露的源程序侵犯商业秘密吗?

软件的源程序并不是我们日常见到的软件,其实际是程序员一行一行写出来的代码和注释,我们日常使用的软件是由源程序加密编译而成的目标程序,仅有目标程序是无法得到源程序的。对于大多数商业软件公司,尤其是杀毒软件公司而言,其源程序是公司的核心技术,属于最高级别的商业秘密。此次卡巴斯基公司泄露的源程序虽然是三年前的,但也对其核心的技术和商业秘密造成了很大损害。

虽然源程序是卡巴斯基公司的商业秘密,但笔者认为,如果卡巴斯基公司的竞争对手出于技术研究目的下载被泄露的卡巴斯基软件源程序,只要不是为了编制病毒或者恶意破坏卡巴斯基软件的运行,并不会受到追究。首先,卡巴斯基源代码的泄露将导致病毒制造者的技术能力提升,如果杀毒软件公司不跟进进行研究,将给用户造成潜在的威胁,其研究行为具有合理性。其次,竞争对手并没有与卡巴斯基公司签订保密协议,也不是靠破解卡巴斯基公司的加密技术保护措施而取得的源程序。第三,虽然《反不正当竞争法》规定,第三人获取明知是他人被盗窃的商业秘密的,也构成违法。但商业秘密如果可以从公开渠道获取,显然法律属性已经成为公知技术。同时这些公司只研究不传播,即便违法,实践中也很难追究。

问题二、竞争对手在软件中使用卡巴斯基公司泄露的源程序侵权吗?

虽然卡巴斯基杀毒软件的源程序已经泄露并且在网上可以下载,但卡巴斯基公司仍对上述源程序享有版权。竞争对手不能在公开发行的软件中使用上述源程序,否则将涉嫌侵犯卡巴斯基公司的版权。可能有读者会问,前文说仅有目标程序是无法得到源程序的,所以如果有人使用了这些源程序,源程序的权利人即便知道也很难追究,因为目标程序是加密的二进制代码,你怎么举证别人用了你的源程序?

实际上,虽然目标程序不能直接得出源程序,但目标程序分两部分,一部分是程序文件,是由源程序编译而成,另一部分是无需编译的资源文件,如图片、声音、数据库等,复制使用任何一部分都构成侵权。之前国内就发生过有公司抄袭卡巴斯基软件病毒特征文件被发现的案例,病毒特征文件在杀毒软件中应该属于资源文件。同时,笔者办案中还遇到过软件程序编译不完全的情况,用Windows自带的文本编辑器即可阅读经编译的程序文件一定比例的程序代码。如果目标程序编译不完全,也可以看到源程序。

同时,根据世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)中的规定,软件侵权诉讼与普通诉讼不同,如果一方怀疑另一方侵权,其向法院起诉是只要提供初步证据证明双方的软件相似即可,法院立案后,会要求原被告双方都提交相应的源程序,然后送交鉴定机关进行比对。所以,要使用卡巴斯基公司泄露的源程序的公司应三思而后行,杀毒软件的目标程序是网上可以公开下载的,如果卡巴斯基公司起诉,法院要求根据网上公开下载的目标程序提交源程序的,会非常麻烦。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-01-06

据法新社报道,淘宝网存在大量卖家销售iTunes充值卡,这些充值卡价格低廉的惊人,多为境外犯罪团伙盗刷他人信用卡购买的充值卡,而淘宝网却表示:除非收到正式的侵权通知,其不会删除这些商品销售页面。并声称从未从苹果公司或其他重要当事方收到报告这些商品侵权或违规的信息。相关报道链接详见http://yhoo.it/fPByVB 。笔者认为,上述报道如果属实,淘宝网的声明有法律错误,其应立刻删除相关产品,否则将面临刑事法律风险。

iTunes充值卡主要用于苹果公司的iTunes商城购买软件、音乐、影视作品,现实中普通用户购买这些产品均为等值购买。但笔者登录淘宝网搜索,销量排名靠前的iTunes基本是1元人民币可以购买1美元充值卡甚至更低的比例,这些商品基本都要求买家在12小时或者更短时间内使用,否则卖家不保证可以使用。由于苹果公司会删除盗刷信用卡生成的充值卡,而苹果官方的礼品卡不会有那么大的出货量和如此低的折扣,因此可以判断这些低价充值卡多数都是属于黑卡。

目前尚有四千余件iTunes充值卡在销售,淘宝和号称经营正品的淘宝商城均有商家在销售,截至本文写稿时(1月6日18点),淘宝已经开始删除部分黑卡,首页搜索结果中大约有四分之一已经无法打开,下面讨论一下由此涉及的几个法律问题:

一、盗刷美国人的信用卡在美国购买商品,在中国销售构成犯罪吗?虽然本次iTunes黑卡侵害的是美国信用卡用户、美国公司的权益,但国内司法机关有权管辖上述犯罪行为。《刑法》第196条规定,盗刷信用卡购买iTunes充值卡属于信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡的行为。最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,此类行为数额超过5000元的即构成犯罪。而《刑法》第6条规定,犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

二、淘宝网商家销售iTunes黑卡应承担何种法律责任。在此,笔者要给淘宝网的相关商家提个醒,销售iTunes黑卡并不是没有法律风险的。根据相关法律,如果销售者参与了盗刷信用卡的行为,则涉嫌与盗刷者共同犯罪,如果没有参与盗刷,仅为销售黑卡,因黑卡为盗刷信用卡的赃物,则涉嫌销赃罪,根据刑法,也要承担相应的罪责。

目前国内司法机关尚未关注这块,建议这些商家尽快停止销售。否则,等到苹果公司、信用卡国际组织或者国际刑警组织中的任何一家向中国政府举报的,中国政府将追究相关方面的刑责,包括销赃的行为。不要以为不知道销售的是黑卡就可以免责了,如果销售的产品价格过低,这也可能被认定为卖家应当知晓这是赃物。

三、淘宝网的法律责任。举个例子,如果任何人以低于80元的价格销售面值100元的中国移动充值卡,淘宝网会不会删除?根据笔者的经验,淘宝会立刻删除这些商品,理由很简单:低于这些卡的批发价格,要么是赃物、要么是骗子或者就是低于成本价销售的不正当竞争。但根据新闻检索,早在2010年1月,即有淘宝iTunes黑卡的报道 http://bit.ly/f4nllh一年过去了,…

笔者认为,淘宝网在iTunes黑卡问题上的责任不是收到侵权通知后删除,而应该是主动审查删除。理由是:收到通知后删除适用于侵犯民事权利的知识产权侵权产品,而销售iTunes黑卡属于刑事法律要打击的销赃行为,且这部分赃物并不难辨识,价格畸低,有效期有限,任何具有法律常识的人都可以简单判断出问题商品。淘宝网如果假装不知,放任这部分产品的销售,则可能构成共同犯罪,是有刑事法律风险的。最后,对于本文的法律分析,淘宝网的负责人也可以咨询阿里巴巴公司法务部或相关专业律师。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。