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2011-03-28

时代周报解除与员工劳动关系合法吗?

近日,一份《时代周报》解除与员工劳动关系的通知书在互联网热传,这份标题为《解除劳动合同通知书》的法律文件内容如下:彭晓芸:我司决定自2011年3月25日起与你解除劳动合同。公司将按照相关法律规定给予你相应赔偿金。请你自收到本通知之日起七天内来我司办理离职交接手续。落款为广东时代传媒有限公司  二〇一一年三月二十五日

看了这份《解除劳动合同通知书》(以下简称“通知书”),笔者深为该家传媒公司高层的法律意识担忧,如果该通知书属实,从企业的经营角度看蕴含了比较大的法律风险,因此,本着降低经营者法律风险,推进和谐社会建设、落实科学发展观的目的,还是要对此通知书涉及的法律风险进行分析,希望其他企业经营者引以为戒,避免再犯类似错误。下面是笔者依据现行的劳动法规总结的相关法律问题:

一、支付了补偿金就可以随意解除劳动合同吗?
法律上解除劳动合同的方式有两种,一种是协商解除,另一种是法定解除。该份通知书的语义显然属于用人单位单方面解除劳动合同,用人单位意图解除与员工的劳动合同并且支付经济补偿金(赔偿金)。但是,根据法律规定,用人单位只有在符合相关法律、法规要求的情况下才能单方面解除劳动合同,而支付经济补偿金显然不是解除劳动合同的法定条件,也就是说,如果员工不同意,单方面支付再多的经济补偿金法律上也不能解除劳动合同。

二、通知书欠缺的法律要件。
经营企业的朋友肯定会问:企业应该如何解除与员工的劳动合同。笔者的建议为,应该符合法律规定的条件依法解除。但前述通知书显然欠缺合法要件,很可能导致该份法律文件无效。解除劳动合同条件见如下法条:《劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条;《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条(详细的条文见文后附录)。如果企业不能找到符合法律规定的解除条件还要强行解除合同的,将面临较大法律风险。

三、无法解除劳动合同面临的法律风险。
根据《劳动合同法》第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。实践中比较多的情况是,如果用人单位没有合法理由解除劳动合同,劳动者提起劳动仲裁或诉讼的,最终用人单位可能被判恢复劳动关系并支付劳动仲裁和诉讼期间的员工工资。同时,用人单位自身的威信将受到较大损害。

四、员工可以通过哪些途径进行维权。
如果遭遇用人单位违法解除劳动合同,劳动者维权的途径不少:首先,可以向有关劳动监察部门投诉,要求其督促用人单位遵守法律法规;其次,劳动合同法规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。因此,也可以向工会组织进行投诉。最后,员工也可以通过对用人单位提起劳动仲裁或者诉讼的方式进行维权。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

附录 相关法条
《劳动合同法》
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:
(一)用人单位与劳动者协商一致的;
(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;
(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;
(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(七)劳动者被依法追究刑事责任的;
(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;
(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;
(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

解读谷歌安卓软件违反开源协议案

据媒体报道:谷歌安卓(Android)操作系统中的部分基于BSD软件许可协议的发布的程序文件因使用了基于Linux系统的程序文件,但未开放软件源代 码而涉嫌违反了LGPL开源软件协议。但迅速有Linux专家称谷歌的行为只是调用程序接口,不存在侵权问题,相关中文报道链接:http://is.gd/3EljRe  http://is.gd/3q831a 。上面的新闻都是翻译的,乍一看有点云里雾里,不过仔细研究了一下发现还是很有意思,有商业价值,下面就解读下此案,欢迎大家指正。

一、    GPL协议、LGPL协议与BSD协议的法律区别。
简 而言之,GPL协议就是一个开放源代码协议,软件的初始开发者使用了GPL协议并公开软件的源程序后,后续使用该软件源程序开发软件者亦应当根据GPL协 议把自己编写的源程序进行公开。GPL协议要求的关键在于开放源程序,但并不排斥软件作者向用户收费。虽然如此,很多大公司对GPL协议还是又爱又恨,爱的是这个协议项下的软件历经众多程序员千锤百炼的修改,已经非常成熟完善,恨的是必须开放自己后续的源程序,导致竞争对手也可以根据自己修改的源程序开发 竞争产品。

正因大公司对GPL协议在商业上存在顾虑,因此,另两种协议被采用的更多,第一种是LGPL协议,可以翻译为更宽松的GPL协议。与GPL协议的区别为,后者如果只是对LGPL软件的程序库的程序进行调用而不是包含其源代码时,相关的源程 序无需开源。调用和包含的区别类似在互联网网网页上对他人网页内容的引用:如果把他人的内容全部或部分复制到自己的网页上,就类似包含,如果只是贴一个他 人网页的网址链接而不引用内容,就类似调用。有了这个协议,很多大公司就可以把很多自己后续开发内容的源程序隐藏起来。

第二种是BSD协 议(类似的还有MIT协议)。BSD协议鼓励软件的作者公开自己后续开发的源代码,但不强求。在BSD协议项下开发的软件,原始的源程序是开放源代码的, 但使用者修改以后,可以自行选择发布源程序或者二进制程序(即目标程序),当然,使用者有义务把自己原来使用的源程序与BSD协议在软件对外发布时一并发 布。因为比较灵活,所以BSD深受大公司的欢迎。

二、谷歌违反开源软件协议争议的问题实质。
有了以上的基础性介绍,这个事情就比 较清楚了:谷歌最近以BSD软件协议发布了Android软件下的一个程序库,该程序库中有软件调用了基于LGPL协议项下的程序。因此,有律师称该行为涉嫌违反开源软件协议,但资深Linux软件专家称,谷歌的行为符合LGPL协议,其调用软件程序接口的相 关内容无需开放源代码。因此,本案的核心就在与:如果在谷歌相关的程序中包含了Linux的相关软件源程序代码,谷歌就涉嫌违反开源软件协议,但如果其只 是很规范的调用了Linux的相关软件程序,则不构成违反开源协议。

阅读本案相关的英文报道,有一个很有趣的事实,西方也流行“诛心之 论”,用比较直白的语言说就是“你曝光谷歌违反开源协议的动机是啥?”。开源社区的程序员们发现,最初曝光此事的律师与微软公司关系密切,他们甚至还找到 了这个律师在互联网上删除其与微软相关工作、合作记录的证据。此时,事情的推论就很简单了:这是微软最近打击谷歌Android软件的系列行动之一,因为 除了本案,微软还以专利侵权为名起诉了使用谷歌Android软件的富士康和摩托罗拉两家公司。

最后,开源软件是一个程序宝库,里面包含 了很多程序员千锤百炼的各种知识成果,开源软件协议种类很多,虽然国内的公司似乎比较偏爱GNU协议,但国内开发者不敢立刻把最新的工作成果代码开放出来 的现实说明其未必符合中国国情。建议大家可以多研究其他开源软件协议,如LGPL、BSD、MIT等等。关键是符合目前国内的市场竞争格局以及中国知识产 权保护现状。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-23

焦点访谈曝光边锋棋牌的法律思考

近日,央视焦点访谈曝光了边锋棋牌游戏涉及赌博的问题。电视节目播出后,很多记者朋友致电笔者了解相关的法律问题,下面是笔者的个人意见:

先说下基本规则,很多朋友不了解网络棋牌游戏涉及赌博到底是怎么回事,笔者查阅了下,虽然法规也不甚健全,但基本的规定还是有的,比如公安部的《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》文化部和央行的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》,笔者先给大家几个原则性规定的介绍:

1、棋牌游戏中应当区分虚拟货币和游戏积分。

2、棋牌游戏中只能以游戏积分押注,不得以虚拟货币押注。

3、虚拟货币可以兑换游戏积分,但游戏积分不得兑换虚拟货币。

4、游戏积分不得具有任何财产属性,除游戏外,不得以包括转让、赠与在内的其他方式在用户帐号间流转。

5、游戏运营商不得根据押注抽头。

6、虚拟货币的发行商不得经营虚拟货币交易服务。

央视曝光的边锋问题主要是前述第五点,游戏运营商不得根据押注抽头。但笔者发现其他问题也不小,最核心的问题在于:边锋平台上,玩家直接充值获得的虚拟货币和在游戏中可以押注计算输赢的游戏积分都被命名为边锋银子。这个就使得法律法规明文禁止的虚拟货币和游戏积分的双向兑换、以及游戏积分在用户帐号间流转这两个最容易滋生赌博的渠道都具有了可操作性,边锋银子的定义自始就存在很大问题,似乎就是为了浑水摸鱼而这样设置的。

根据一般游戏的过程,玩家在游戏中充值获得的就是虚拟货币,这些虚拟货币是不可以在棋牌游戏内直接进行押注,否则就变成了赌博。为规避相关风险,很多游戏公司再会设一道关卡,比如腾讯公司,要玩家用虚拟货币购买一个道具,买道具附送一定的游戏积分,而且这些游戏积分一定不能兑回Q币,如果可以兑回Q币,这些游戏积分就有了财产性质,那棋牌游戏本质上还是赌博。但在边锋这里,就有点乱:

大家看下网易编辑的亲身体验经过就知道了,虽然网页删了,但快照还在:http://is.gd/5vxCT1 ,里面的关键是这句话:“有银行、钱包和游戏三个选项,可以看出不同游戏之间的虚拟货币虽然都叫边锋银子,但是却相当于存放在不同的地方,玩家需要通过钱包、银行与游戏之间的交替转移,才能将A游戏里的货币转移到B游戏里,或者是都存在银行里。这个提取、转移过程,会收取1%的手续费。”

也就是说,边锋平台里的游戏积分是可以在游戏间转移的,这是一个高危点:如果游戏中取得的积分可以和充值的虚拟货币取得一样的效果,游戏积分很可能就取得了财产价值,因为这个相当于打通了虚拟货币和游戏积分的兑换通道,使游戏积分取得了财产价值。根据法律规定,虚拟货币兑换游戏积分的过程只能是单向的,如果游戏积分也能兑回虚拟货币,游戏里赢的游戏积分就有了可以变现的渠道,就等于把游戏变成了赌博。

公安部明文规定运营商不得提供游戏积分的转账、赠与等服务,在边锋这里,因为游戏积分和玩家充值的虚拟货币都叫边锋银子,前面说的擦边球就有了操作的空间,显然,以边锋银子命名的游戏积分在淘宝上是可以转让的,这就意味着边锋官方提供了游戏积分的转账、赠与等服务。
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(据一个记者朋友提醒,本文笔者犯了一个错误,其实边锋官方是不提供游戏积分的转账、赠与等服务的,淘宝上买卖边锋银子是通过卖家在游戏中输给买家的方式提供的,特此更正)根据笔者的了解,边锋的问题在游戏公司中并不罕见,关键在于其游戏内经济系统的设置不能消耗掉获得大额积分玩家所取得的游戏积分,而这些玩家是游戏中最积极的一批人,他们如果没有兴趣再玩,网络游戏的魅力就不复存在了。

最后,笔者强烈建议相关运营棋牌的游戏企业注意运营风险,在游戏内经济系统设置时严格区分虚拟货币和游戏积分,避免被认定为赌博的法律风险。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-22

距离苹果公司推出第一代iPhone手机,将智能手机的概念重新定义为拥有电话功能的智能手持设备仅四年,以诺基亚、摩托罗拉为代表的传统手机制造商就或惨败或转型,基本失去了市场主导地位。近日,苹果公司的竞争对手谷歌和美国移动运营商斯普林特公司(Sprint)宣布将合作推广统一通信服务,可以预见在不久的将来,传统电信运营商也将失去市场主导地位,如果不能让统一通信技术切入基础电信服务,诺基亚们的今天就是他们的明天。

据媒体报道,双方合作的内容如下:“首先,Sprint用户将可以将自己的Sprint手机号码设置为Google Voice号码,并可以通过Google Voice将这个号码同时关联到其他电话上。这样一来,任何打到Sprint手机号码上的电话都可以转接到用户的办公室电话、家庭电话甚至可以通过Gmail在电脑中接听电话。通过Gmail打出的电话以及通过google.com/voice发出的短信也都将会在接收方手机上显示出拨打者的Sprint手机号码。这一整合将可以让Sprint运营商的客户无需换号或转号,即可享受Google Voice的各种服务。”

虽然报道中没有提到统一通信的概念,但这个服务毫无疑问就是统一通信,相关的概念详见:http://baike.baidu.com/view/386212.htm 。统一通信的产品多年前就已经发明,但一般只限于商用,主要是大企业如跨国公司在使用,而随着3G网络的普及,iPhone、Android等具有准电脑功能的智能手机不断成熟,云计算技术的日益完善,电信运营商向个人提供统一通信服务的技术限制已经基本消失。因此,谷歌和斯普林特公司的合作非常有可能引爆整个产业飞速提升。

统一通信技术下包括语音通信在内的主要通信数据基本通过互联网传输,绕开了传统运营商的语音通道,将大大降低用户的通信成本。同时,只通过一个帐号接入即可通达同一用户包括固话、手机、传真、电脑的电子邮件、即时通讯工具等多个通信终端,将大大提高通信效率,这项低成本、高效率的新兴技术显然对社会进步有着非同一般的意义。

但在中国,运营统一通信服务存在很大的现实和法律障碍。根据国务院颁布的《电信条例》的规定,统一通信基础的语音服务,语音数据无论是通过传统的电话网络还是互联网传输的,均属于基础电信业务,被国内几大电信运营商垄断,其他公司经营就属于违法。十多年前就已经成熟、目前互联网上非常普及的网络电话技术(VoIP)目前在中国应用尚属于非法业务,三个月前工信部还在发文进行打击。

中国企业里,如果腾讯能联手华为,再选择中移动或者中国电信中的一家共推统一通信服务应该会成功,因为腾讯产品设计非常独到,即时通讯和邮箱用户体验都非常不错,再加上华为的电信软硬件技术和一家有服务水准的基础电信运营商,个人感觉会比谷歌和斯普林特的组合理论上更完美。但这只是理论推测,实施这一技术除了将面临较大的法律障碍外,由于该技术对各大垄断电信运营商的利益冲击过大,因此,在可预见的未来,在中国推广可能性不大。

中国的几大基础电信运营商虽然具有垄断的法律地位,但其能做什么的选择自由权实际也是被剥夺的,中国移动不得不选择了TD版的3G技术就是明证,因此,即便有运营商着手开展该业务,也很可能被叫停。原因是中国现有的几大电信运营商高度依赖语音服务收费,只要有一家推广实施统一通信技术,很可能会有雪球效应,而其他几家势必跟进,否则将被淘汰,此时,全社会的沟通效率提高、话费减少,但运营商收入亦可能大为减少。在现有体制下,如果出现这种情况,对社会进步、消费者利益的考虑一定是在保证既得利益之后的,扶弱削强、避免尾大不掉远比公平竞争来得重要。因此,率先吃螃蟹者必然会被打板子并被叫停。

最后,上述推断也许只是笔者的妄言,但据笔者个人的观察,实际不仅电信领域,现阶段中国几乎所有的法律和政策的价值取向都更倾向于维护原有的市场秩序和利益格局,而不是消费者的利益和社会的进步,该种取向的背后实质是旧体制已经拖累了整个社会的发展,即生产关系不能适应生产力发展要求,这显然是非常令人痛苦和无奈的。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-18

腾讯公司和美国团购网站巨头Groupon合资的团购网站高朋网近日开始运营,但不料其首单团购业务即遭竞争对手糯米网指责抄袭。糯米网高管沈博阳在微博中称:

“替糯米网文案发个帖子,讨个公道。要学会尊重中国互联网,尊重对手。抄袭的事情还是少做。东抄一句,西抄一句,何必呢。下图是糯米网文案在人人网发的。这可是去年7月9日顺景温泉第一次在糯米网上做团购的时候,我的文案连夜加班,字字斟酌原创出来的。希望高朋给个说法。一字不差的抄啊。靠谱吗?”对此事件,笔者觉得在法律上有下面几个方面的问题值得讨论:

一、团购产品介绍广告文案受《著作权法》保护吗?笔者认为,一部作品是否受《著作权法》保护,主要看其有没有原创性。如果有原创性,即便是三岁小朋友的涂鸦之作,也受保护。以这个标准看,沈博阳微博截图中引用的内容显然是具有原创性的:“室外的温泉池在栏山的亭中,有阳光的抚摸,有山山水水的环绕,多情怡人。不禁叹息,温泉,可以如此柔美;温泉,可以如此清凉;温泉,可以如此深邃。”从修辞上看,这句话很有美感,句末还有一个排比,非常琅琅上口。这样原创性的内容显然属于《著作权法》上的作品,受法律保护。

二、团购产品介绍广告文案的著作权归谁所有?本案中,如果沈博阳的说法属实,该文案内容由该公司员工创作,则作品的著作权归糯米网所有。但糯米网和温泉经营公司曾经就团购合作签订过合同,如果合同中对于文案的著作权归属有约定的,则应当依照约定。

双方合同对产品介绍文案知识产权归属的约定有四种可能:1、归糯米网所有;2、归温泉经营者所有;3、归双方共有;4、未进行约定。笔者认为,鉴于团购是一个新兴行业,相关制度尚不成熟,本案中第4种可能性:双方未就著作权归属进行约定的可能性比较大。如果未进行约定的,本案中的产品介绍网页的文案内容如果全部由糯米网创作,则著作权应由其享有,但如果温泉经营者也提供了部分文案素材(根据笔者的经验判断,这个可能性也不小),那这个文案就属于合作作品,根据《著作权法》,一般情况下,这类著作权由双方共同享有。但如果双方创作的部分是可以分割使用的,则各自对其创作的内容享有著作权。

本案中,如果高朋网使用的相关内容的著作权属于糯米网所有,则其显然构成侵权,如果是糯米网和温泉运营公司共有且温泉运营公司已经授权高朋网使用相关内容的,则高朋网不构成侵权。

三、本案对其他团购网站有何启示?虽然案件不大,糯米网起诉的可能性也很小,但对于团购行业,本案确实暴露了了一些知识产权问题。笔者认为,强大的广告文案能力能吸引更多的顾客购买团购产品,是很重要竞争武器。鉴于目前比例不小的商家都是和多个团购网站进行合作,因此,对于文案团队强的公司,如果你打算保留你的竞争优势,有必要在标准合同中完善知识产权保护条款,用知识产权保护你的竞争优势,笔者建议在团购的标准合同中对著作权进行如下约定:

团购公司为团购产品或服务所撰写的广告文案,原始素材部分的著作权由提供素材的商户享有,但团购网站新创作的文案、摄影作品的著作权由团购公司享有。双方合作结束后,团购网站同意将新创作的文案、摄影作品的著作权的使用权授予合作商户,但只有使用权,不得授权第三方使用。这样写比较合理,保护了团购网站利益,兼顾了合作商户利益,又排除了第三方的使用。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-16

据央视3-15晚会曝光,用户手机安装飞流软件后出现部分原来安全软件无法使用、占用系统资源和自动下载上传数据的情况,而在安装网秦软件并付费更新病毒库后,前述情况消失。通过工商调查和记者实地走访发现,网秦与飞流系关联企业,且业务合作密切。对上述曝光的情况,网秦和飞流随后均声明不属实。

看了央视的曝光以及飞流的声明,对于本案的事实部分实际存在一个问题:央视曝光的类似病毒的飞流软件是不是飞流官方网站下载的官方版本,还是手机销售商刷机时安装的是非飞流公司开发的非官方版本?当然,国情因素决定了中国的情况特别复杂,除了黑的和白的,还有灰色地带。

本案中,即便央视采用的曝光的飞流软件版本是手机经销商刷机时安装的,该软件也与飞流公司官方网站下载的版本不同,飞流公司也不一定能摆脱干系。因为根据常理判断:冒牌的飞流软件非常恶劣,且借用了飞流公司的名义,作为飞流软件的运营公司,肯定应该公告进行澄清,但笔者在网上搜了一下,也没有搜到飞流公司曾经对此进行过澄清。同时,飞流公司的关联企业网秦公司正在3-15被曝光的时正在向美国监管机构(SEC)递交上市申请,计划在纽交所上市,拟融资1亿美元,因此,竞争对手利用假冒的飞流软件对其进行构陷以阻止该公司上市的可能性也不是没有。

孰真孰假,笔者觉得很难判断,好在网秦公司是公安部认证的手机安全软件企业,笔者建议公安部应对此事进行调查,如果曝光属实的,安全企业和恶意程序开发者勾结性质相当严重,应当吊销网秦的相关经营许可并追究相关当事人的责任,如果不属实的,可以还网秦、飞流两公司一个清白。

如果央视曝光属实,本案中飞流公司和网秦公司要共同承担的连带法律责任不小。1、其相互勾结,骗取升级费用的行为对消费者构成了欺诈;2、飞流软件破坏手机中其他安全软件运行,对这些软件的经营者构成不正当竞争;3、网秦软件作为安全软件开发者在公安部的安全软件许可证可能会被吊销;4、如果后续飞流软件的恶意程序被认定为病毒,则涉嫌破坏计算机信息系统罪,两公司会被处以罚金,相关负责人可能还会被追究刑事责任。

最后,随着移动互联网的兴起,现有的法规对于这个新兴产业而言比较滞后,至少就本案而言,现行法律有如下不足:

一、《消费者权益保护法》和《产品质量法》针对性具体规定不多。移动互联网是一个新兴的行业,行业内标准较少,认定产品质量问题的依据也就不足。同时,如果央视的曝光属实,安全软件和恶意程序相互勾结骗取消费者充值费用,这个行为显然严重损害消费者合法权益,但要具体适用哪些《消费者权益保护法》的法条,笔者作为律师也找了一会才找到几条看上去能套用的,但都不太直接。

二、一些专门的法律规定,比如国务院的《计算机信息系统安全保护条例》以及公安部的规章都针对的是计算机信息系统中的病毒。而本案涉及的是智能手机,手机虽然具有一定的计算机的功能,但毕竟和计算机有区别,法规不足可能造成对违法经营的行为查处时适用法律比较困难。同时手机中的恶意程序和计算机病毒表现上也有差别,比如计算机病毒没有手机恶意程序的扣费功能、手机恶意程序不像计算机病毒会自我复制。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-15

 

2011315日,包括贾平凹、韩寒、郭敬明、李承鹏、当年明月等在内的国内50位知名作家联合发出了《三一五中国作家声讨百度书》,内称:“百度文库收录了我们几乎全部的作品,并对用户免费开放,任何人都可以下载阅读,但它却没有取得我们任何人的授权。不告而取谓之偷,百度已经彻底堕落成了一个窃贼公司,它偷走了我们的作品,偷走了我们的权利,偷走了我们的财物,把百度文库变成了一个贼赃市场。” http://blog.sina.com.cn/s/blog_5951573c0100qiti.html下面谈下本人对此事的看法:

 

一、为什么百度文库是一个互联网共享文化的伪产品?百度文库产品生态系统的设计核心貌似是共享:其内容都是由网民主动上传,上传者可以获取积分,积分可供下载内容。积分制度把网民上传的积极性被调动起来,网民扫描了书籍,上传了内容,也获得了免费的内容,而百度也靠巨大的访问量赚取了不菲的广告费。对百度和网民,这个生态系统是和谐的,但对图书版权人,这个系统就是一个巨大的噩梦。

 

现在看来,百度文科系统设计时没有考虑版权人因素的说法是不对的,这个系统很大程度上是为了剥夺版权人利益而设计的。可能百度在设计产品时唯一考虑到版权人的问题是如何利用版权避风港在版权人维权时豁免侵权法律责任。但正因百度文库项目没有考虑产业链的重要环节——作品创作者和版权人的利益,所以这是一个没有发展空间的产品,百度文库流量越大,版权人和作品创作者所受的损害就越大,他们最终会丧失创作热情,没有创作就没有作品,网民们分享什么?

 

与百度相比,谷歌图书馆计划显然也符合互联网分享的特征并且充分考虑到了版权人的权益和产业的发展:扫描一本书仅刊登了书的目录就给版权人60美元,版权人后续还可以获得6成以上的图书下载费用或广告分成。互联网共享文化显应该是可持续发展的、共赢的,自私、涸泽而渔的产品显然不符合这一特征。百度文库和谷歌图书馆计划的不同设计反映了中国一流企业和世界顶尖企业的真实差距。

 

二、百度如何利用盗版内容获利并免责?此次作家们将维权盗版矛头指向了百度文库,但百度文库只是百度利用盗版获利的一环而已,实际上,百度是依靠多个产品结合完成获利的:百度贴吧和百度文库建立了鼓励用户上传的盗版内容的机制,并存储了大量盗版内容,当网民在百度搜索相关作品,比如一本小说的名称时,百度会通过提高百度贴吧和百度文库等自有产品网页的搜索引擎评分权重,使之在搜索结果中排名靠前,实现互联网搜索流量转化为百度贴吧和百度文库的百度站内访问流量。最后,百度会在搜索结果页、贴吧和文库的页面中投放各种广告,依靠广告的点击进行获利。由于百度搜索引擎目前占到国内三分之二以上的市场份额,因此,相关的广告点击流量巨大,利润惊人。

 

通过上述方式,百度实现了将盗版搜索流量转化为网页访问流量并获取广告点击费用的商业模式,这个商业模式中比较重要的一环是:其符合现行的法律规定,可以豁免侵权责任。根据法律规定,两种服务提供者可以适用版权避风港:一种是提供信息存储空间的,一种是提供搜索服务的。百度对此的理解非常深刻,百度贴吧和百度文库都是用户生成内容(User Generate Content)模式,也就是信息存储空间提供商,百度搜索是搜索服务提供商,两大避风港免责条件被其完美组合、充分利用以豁免盗版侵权责任。

 

去年3Q大战后,受到360打击的腾讯公司对自己的商业模式进行了反思,决定推进平台开放战略,建立与更多合作者共赢的商业模式。但百度似乎因为谷歌在国内受到打击,成为一家独大的公司后变得更加封闭了。因此,在本文的最后,笔者也建议百度公司重审其百度商业理念,打破封闭,更加开放,与更多业内公司合作,这样才能走得更远、更稳。

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

 

近日,《南都娱乐周刊》对韩寒专访文章被腾讯娱乐频道转载,该刊负责人陈朝华先生在微博上进行了控诉:“我担心的事情还是发生了:南都娱乐周刊的韩寒专访,我们没有上网,很多日报希望转载我们的报道都被编辑部婉言谢绝了,但下午3点不到,腾讯娱乐就全文发了我们的专访内容,还标明是来自南都娱乐周刊!整篇文章,只有文字,没有相关图片,一看就是自己打字上网的!!然后,网络上铺天盖地都是这专访了!”

搜索了相关内容,发现腾讯已经删除那篇访谈的网页,搜索引擎快照仍可以显示。不过,这个删除对《南都娱乐周刊》意义不大,互联网上这篇文章已经转载的铺天盖地,各大门户、地方网站甚至是人民网都有刊登相关内容。下面是笔者对此事件的一些思考:

一、为什么《南都娱乐周刊》不授权他人刊登韩寒访谈?在互联网时代,技术的进步使内容的复制和传播变得非常简单,这一方面加快了文化的传播,另一方面,也使传统平面媒体面临巨大的生存危机,他们以往生存凭籍的报刊杂志发行费用以及广告费用均因为网络的免费传播而大大减少,更重要的是,读者的关注度也日益偏向网络媒体。

报刊受网媒的冲击特别大,任何日报,其新闻的快捷肯定无法与网媒相比。杂志比稍好一点,因为其内容以专业性、深度而不是速度见长,可以和网媒错位竞争。杂志的核心竞争力就是专业+深度的报道,如果把最具核心竞争力的内容在出版后第一时间放到网上,可能会大大影响其关注度和销量,因此,《南都娱乐周刊》才不肯授权他人刊登韩寒访谈。当然,笔者认为就阅读体验而言,看纸质的杂志与网上阅读完全是两种不同的体验,纸媒的阅读更深入。

二、为什么腾讯公司敢于违法转载。笔者认为现行的知识产权侵权处罚力度不够,判赔标准过低是主要原因。虽然也不排除一些国人知识产权意识薄弱的因素,但腾讯公司曾经把复制修改QQ软件的珊瑚虫QQ作者陈寿福送进监狱判刑三年,抓过人家自己总得明白啥是侵权啥是知识产权犯罪吧?腾讯公司如此明目张胆的违法转载,主要还是因为直接经济成本并不高。

目前的司法判赔原则是“填平原则”,即侵权者赔偿权利人直接损失即可,甚少对侵权者进行惩罚性赔偿,一部新上市热播的电影的赔偿金额不会高于5万元,这样一篇专访又能赔多少呢?可以说,这家大公司是吃透了现行法律的弱点而蓄意为之的。当然,大公司要面子,陈朝华指着鼻子一骂,大公司就不能像小网站那样做鸵鸟状,甚至跳出来对骂炒作一把,只能乖乖的把文章删除了。

三、大公司侵权有什么危害?本案是一起比较典型的网络媒体侵权平面媒体的案件,与普通的侵权案不同的是,本案中的侵权方腾讯公司是一家市值高达数百亿美元的公司,其对于互联网的辐射力非常之强,因此,该公司侵权行为的危害性也特别大。虽然互联网上也有小的盗版站盗版内容的情况存在,但小站辐射力不强,搜索引擎排名也靠后,读者要搜半天才能找到盗版内容。

而腾讯是一家有QQ弹窗这样的传播核武器的公司,其QQ即时通讯软件的同时在线人数经常超过1亿人,腾讯要推这个新闻,只要QQ一弹窗,立刻会有数千万乃至上亿人看到这个消息,哪怕不弹窗,腾讯的门户网站的流量也是非常可观的。因此,腾讯这样的大公司传播韩寒访谈对《南都娱乐周刊》的杀伤力是非常强的,而且由于腾讯的率先刊登,和其交叉许可的网站也纷纷转载,同时由于劣币驱逐良币效应,其竞争对手各大也只能被迫跟进转载。《南都娱乐周刊》指望拉动销量,加强媒体地位的独家新闻的愿望完全落空。

最后,互联网的出现虽然加快了知识的传播和分享,但也严重挫伤了部分版权人创作的积极性,本案暴露的多个问题:互联网时代传统媒体受冲击的尴尬、目前司法赔偿标准过低、盗版猖獗大公司带头不遵守法律,如果这些问题不解决,最终受损的将是广大网民,因为大家可以获得的高质量原创内容将大大减少。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-08


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消费者有权主张逾期未消费的团购款吗?

近日,因某团购网站的“过期退”活动在业内引发了不小的争议,该网站承诺,只要消费者申请,将向消费者退还逾期未消费的团购款。不少记者朋友就此向笔者咨询相关的法律问题,下面就谈下个人的见解。

一、团购的法律关系中涉及团购网站、实际提供产品和服务的商户、消费者三方,会不会出现团购网站同意退还逾期未消费的团购款,但商户不愿意退,导致无法操作的情况?笔者认为:不会出现此情况。

目前的团购网站基本采用买断经营的方式销售团购券,即网站先向实际提供产品或服务的商户购买产品或服务,然后转售给消费者,具体操作中,团购网站先付部分预付款给商户,等团购结束后再根据实际消费金额与商户结算。这种情况下,到期未消费的团购款实际由团购网站掌握。因此,团购网站向消费者退还逾期未消费的团购款并没有技术上的障碍。

二、实践中团购网站是不是退还逾期未消费的团购款?笔者的了解是:多数网站一般不退,所以此次某站宣布退款行业反响不小。笔者查看了另两家业界排名前五之内的团购网站,它们都规定了两种可以退款的情况:1. 团购结束时没有凑够团购人数;2. 团购成功后,商家因意外原因临时出现停业或搬家的情况。显然,过期未消费的团购券不在退款之列。

不退还逾期未消费的卡券的款项并非团购行业独有。在大家熟悉的月饼券、洗衣券、蛋糕券领域都存在过期不退的情况。但团购是个新生事物,目前各大网站对过期未消费的团购券如何处理也比较灵活,也有一些人性化的操作,比如会在到期前发送提醒短信,而且即便到期,如果消费者对网站不予退款未消费的团购券反应强烈的,团购网站还是会退还一定比例甚至全额的款项。

三、团购网站对过期未消费的团购有退款义务吗?笔者认为,不可一概而论,但基本原则是:如果团购网站没有承诺向消费者退还过期未消费的团购券价款的,一般情况下没有法律义务退款。但下列情况下,团购网站应当退款:团购券销售过多,导致消费者无法在规定时限内消费;团购券消费期限明显过短;发生了不可抗力的情况导致消费者无法在规定时限内消费等。

理由如下:团购的商业模式理论上是一种附条件民事行为,内含如下条件:1、规定时间内购买某商品或服务的消费者达到一定人数;2、消费者应当在约定的期限内进行消费。该模式隐含的内容为,如果消费者未在约定的期限内进行消费的,则无法退回上述款项。这种模式并不违反任何明示的法律规定,可以推定为合法。当然,目前大多数网站没有明示逾期没有消费的团购券不予退款,这种做法也不甚规范,建议团购网站对此进行明示。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-07

团购网站要对产品质量承担法律责任吗?

3.15消费者权益保护日临近,一位记者朋友询问笔者:消费者购买了某团购网站提供产品,因质量存在缺陷,受到了财产损失,消费者有权向团购网站索赔吗?答:可以,团购网站直接向消费者收费,法律地位是产品的销售者。记者:询问了工商部门的一位朋友,人家说团购是新生事物,这部分尚没有法律规定,但涉案团购产品向消费者开发票主体的是生产厂家,因此,这个团购服务的性质是中介,所以他认为团购商无需承担责任。

比较有意思的话题,后来笔者发现,对团购定义的不同是笔者与这位工商部门专家的区别所在。目前的团购网站分成两类:

第一类是团购服务提供商,比如现在比较热门的美团、糯米、拉手等网站都属于团购服务提供商。他们一般先向产品生产商和实际服务提供者购买,然后再销售给消费者,相当于零售商,但因为流量大,所以价格便宜。团购服务提供商是产品销售者,当然要对产品和服务的质量承担法律责任。大家有兴趣可以去美团网站看看美团和DQ签订的合同文本,虽然该文本只有正面,而且DQ目前不承认该合同的真实性,但该合同显然是美团网和商家的格式文本,具有一定的代表性。

第二类是团购平台服务商,代表是淘宝网聚划算频道(以下简称“聚划算”)。聚划算目前非常火爆,笔者估计去年排名前三的团购服务提供商的消费金额之和都不一定能达到聚划算一家的消费金额。但淘宝网并不直接向消费者提供团购服务,消费者在聚划算频道页面上直接向淘宝商城各大商户付款购买商品,这些商户的产品和服务有的是商户生产或直接提供的,有的是从产品生产商和实际服务提供者那里购买的。除了淘宝网外,360、hao123、一站齐等网站也提供团购平台,但他们一般就是页面提供团购产品展示并链接到具体团购网站页面,对业务介入没有淘宝网那么深。

笔者认为,第一类团购服务提供商属于团购产品或服务的销售者,产品质量法、民法通则、消费者权益保护法都规定消费者可以就产品和服务的质量问题向销售者主张权利。而对于团购平台服务商,团购的质量责任应由实际提供产品和服务的商户承担。打个比方,团购平台服务商就好比一个提供廉价蔬菜的菜市场,里面的销售商家就是菜贩,消费者如果买到变质的食品理论上应该找菜贩而不是菜市场。

以聚划算业务为例,淘宝网的法律地位是交易平台提供商,只是负责提供推广渠道、网站技术支持和支付渠道平台,一般情况下无需对产品质量承担责任,具体的产品质量责任由实际提供产品和服务的淘宝商城商户承担。当然也有特殊情况,比如消费者告知淘宝网某产品存在严重质量问题,但淘宝网拒绝下架聚划算频道中销售的该产品的,就可能要产品质量问题承担帮助连带责任。又如消费者可以证明淘宝网对聚划算销售的产品进行过筛选,淘宝网实际对上架产品进行过审核,如果涉及诉讼的,法院可能也会判决淘宝网需承担一定比例的责任。

最后,有不少网友在博客留言和微博中留言:聚划算在团购市场的份额没有达到反垄断法规定的二分之一,因此不适用该法,下面讨论一下这个问题。首先说明,不管是淘宝网还是聚划算业务,只要不实施不正当竞争行为,其依靠正当竞争取得的市场支配地位,并不违法,但如果其利用市场支配地位不公平的打击竞争对手的,则应当被适用反垄断法,反垄断法对承担市场支配地位的主体有很多特殊限制。

如前文所述,淘宝网一般无需对聚划算频道销售的产品承担产品质量责任,原因是该业务实际由淘宝商城商家提供。这说明聚划算和B2C淘宝商城业务、普通的淘宝C2C业务基本一样,是一个基于淘宝交易平台的业务,聚划算也正在享受淘宝网市场支配地位中带来的各种竞争优势,如通用的技术平台和巨大的访问流量。因此,聚划算的本质也是淘宝交易平台的一部分,而淘宝交易平台在的市场份额肯定是超过反垄断法规定的二分之一的,因此,聚划算业务也应该受反垄断法的约束。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。