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2011-03-07


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关于聚划算团购合作合法性博文的声明

近日,淘宝网聚划算业务高管阎利珉先生(淘宝慧空)以及其同事在微薄上对拙文《淘宝网聚划算团购合作计划违法吗?》进行了批评和质疑:

淘宝慧空:最近有博文称“淘宝团购全国开放合作计划”有违反反垄断法,说什么“加入聚划算后,不能再参加其它的团购平台”这纯属不负责任、子虚乌有。今年是淘宝的开放年,聚划算做为开放战略中的重要组成部分,没有文中所称的排他性策略,我们的开放是干净透明的,而且不会这样小气http://sinaurl.cn/htVBvT

淘宝慧空:最诧异的是,博文得出“淘宝团购平台违反”的观点居然来自“参加发布会的网友博文”,这算哪门子的证据?简直和“我听隔壁张大妈说”一样可笑。聚划算的哪份协议里有类似的排他条款?作者做为一位法律工作者,怎能如此轻佻地公开发表评论?我不得不怀疑其动机,是无知者无畏,还是搬弄是非、解题炒作?

唐墁-子珊:又是谁家的谁在诽谤,靠炒作赚眼球?还会臆想捏造我说的话??关键是我名字就两字,还两字都写错了,这造假从内容到形式再到对象全都搞错了,实在找不到啥话好说!

被两位朋友质疑的博文发表于201133日,是笔者依据一位网名为蔡子煊的朋友的博客文章中的一段话进行的评论,内容为223日淘宝网员工在聚划算城市分站合作发布会上的发言:“加入聚划算后,不能再参加其它的团购平台,比如QQ团购、360团购。大家问为什么时,淘宝网的紫衫MM解释说,除了出于公平的考虑外,也是为了让顾客享受到一致的体验。……“原文标题为《迷雾中的聚划算城市分站合作》,应该是这位朋友亲身参加了聚划算城市分站合作发布会后写的。

笔者阅读后觉得该文的写的比较客观、语气平和,从常识判断蓄意造假的可能性很小,所以就进行了引用。在淘宝聚划算两位朋友质疑博客后,笔者直接在5G网站私信询问了蔡子煊,其本人随后私信向笔者确认,“23日那天淘宝北京分部的员工——紫衫是这么说的……”。这个说法和淘宝聚划算几位朋友微博上的说法相反,此事孰真孰假,笔者也很难搞清,在此要向各位参加过那次会议的朋友求证一下。

求证归求证,但反躬自省:即便本人博客引用的内容真实,这篇文章就没有问题吗?淘宝慧空说的很对,引用博客文章的论据作为论点的支持确实有失严谨,而且这种评论可能对他人的品牌造成负面影响,更应该慎重。因此,无论如何,这件事对笔者本人确实是一个教训,今后博客写作中,本人将尽量引用媒体报道的事实,同时,即便要引用博客或微博的内容作为论据,也要引用有多个第三方确证的事实。

最后,感谢淘宝慧空及唐墁-子珊对我的批评,也欢迎大家今后继续对我进行监督。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-04

——兼评商家与团购网站交易的法律风险

近日,冰激凌品牌DQ华东地区总代理公司(以下简称“DQ公司”)与团购网站美团网之间的团购无效事件引发了媒体的关注。

事件概要:美团网上海站上线了一个团购产品,用户购买29元的团购券即可在DQ门店消费50元的冰激凌,有一万多用户购买了该产品。但DQ公司公告对此进行了否认,称没有与美团网进行过合作,美团网则出示了双方加盖公章的合同和向DQ公司汇款100万元的付款凭证。DQ公司随后表示,该合同上的公章涉嫌伪造。今日,美团网向所有用户进行了全额退款,并按照每29元赔付21元的标准赔付了用户团购的差价。

对争议双方谁是谁非,由于此事应该会通过诉讼司法解决,自会有公断。如果美团网出示的合同为真,则DQ公司构成违约,将对美团网的相关损失进行赔偿,如果美团网出示的合同上的DQ公司印章为假,则美团网的经办人员涉嫌伪造印章的犯罪。但毫无疑问,此事将成为一个零和乃至双输的事件,即此事必有一个输家或者双方都输。笔者认为,对于向团购网站提供产品和服务的商家,因信息不对称,参与团购活动实际是有法律风险的,有以下法律风险需要注意,在此抛砖引玉,供大家参考:

一、商业信誉法律风险。按照常理,团购用户消费后会在团购网站对商家进行评价,如果评价不佳,则对提供团购产品和服务的商户的商业信誉会产生损害。但团购的商业信誉风险并不止于此,目前团购网站的用户评价目前在互联网上的影响并不大,但由于互联网是开放的,用户消费后如果不满意,会在大众点评网、饭统网这种行业垂直门户网站或者微博客、开心网等社交网站进行负面评价,此时对于商家的商业信誉损害就会非常大,而且这些负面评价在搜索引擎的权重往往很高,用户在百度、谷歌搜索时第一页就会出现。笔者个人认为风险最大的是中、高端的商家,如果在团购中提供了虽然便宜、但与自身品牌不符的产品或者服务,用户负面评价的杀伤力会非常大。

二、合同法律风险。部分商家在与团购网站签订的合同中对提供的团购产品的规定不够完整,导致双方对于合同的理解存在误差。以此次美团网提供的其与DQ公司的合同为例,合同上只规定了产品的原价,而没有规定实际销售的优惠价;还缺乏交易数量的上限;同时,合同还有背面的大量格式条款,如果是美团网拟定的合同,这里面的条款应该都相对对美团网有利。

对DQ公司而言,这有几个问题:1、如果美团网给消费者的折扣过高,会影响商家的市场价格策略;2、没有销售上限,如果销售过多,会对商家的门店客流、物流造成极大压力。事实上,从合同看这一单交易美团网可能是亏损的,美团网愿意赔本赚吆喝,但DQ公司却不愿意自己的价格、物流体系受到过大冲击,双方这方面的冲突可能才是美团网和DQ公司争议的实质问题所在。

最后,团购虽然会给商家带来流量,但也存在较大商务和法律风险,笔者建议商家与团购网站合作前不仅要看流量,也要注意对团购的产品进行精心设计,同时审慎审核合同,规避相关风险。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-03


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淘宝网聚划算团购合作计划违法吗?

据媒体报道,淘宝网近日推出了淘宝网团购全国开放合作计划的发布会,主要目的是吸引全国主要的团购网站加入“合作者申请加盟淘宝网团购聚划算平台的城市分站合作伙伴后,就能带着线下服务来淘宝网开店,成为服务型产品卖家,并通过聚划算发起每日的城市团购,将流量引入店铺,最终完成交易”

但笔者看到的实际参加发布会的网友博文透露,该合作计划内容还包括部分排他性内容,“加入聚划算后,不能再参加其它的团购平台,比如QQ团购、360团购。大家问为什么时,淘宝网的紫衫MM解释说,除了出于公平的考虑外,也是为了让顾客享受到一致的体验。但我觉得这样做,显得有点儿小气。到场的团购品牌肯定抱有同样的想法,其它的团购是不得不上的。” http://www.5gme.com/space-14351-do-blog-id-117266.html 笔者认为,如果网友的博文属实,淘宝网的所谓“团购全国开放合作计划”有违反反垄断法之嫌。下面是笔者的法律分析:

首先明确一个概念,如果一个市场经营主体在某一领域具有市场支配地位,但这种地位是其通过市场公平竞争取得的或者国家法规、政策赋予的,这并不违反《反垄断法》。但如果市场经营主体滥用自己的这种市场支配地位,在交易中以大欺小,才可能违反《反垄断法》。比如淘宝网,其在互联网电子商务交易平台领域通过正常的市场竞争打败了易趣、拍拍、有啊等竞争对手,取得了远远超过50%的市场份额,这种结果并不违反《反垄断法》,但如果淘宝网在交易时利用自己在互联网电子商务交易平台领域的优势竞争地位对交易对象提出不合理要求以打击竞争对手的,这就是不公平竞争,有违法之嫌。

淘宝网吸引团购服务网站到其网站平台开店,本质上是一种市场竞争行为,这不违法。但在竞争中,淘宝网在没有正当理由的情况下要求加入自己平台的合作者不得与360、腾讯公司进行合作,实质是利用自己在网购市场的竞争优势打压360、腾讯等竞争对手网站的产品和服务,同时剥夺了自己合作伙伴的选择权,由于淘宝网在互联网电子商务交易平台领域具有很强的竞争优势,其市场份额远远占有率肯定高于50%,显然具有市场支配地位,因此其行为就受反垄断法的约束。反垄断法第17条规定了具有市场支配地位的经营者禁止从事的行为,其中的第四项为:没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

但是,从实践中的情况看,如果通过民事起诉打击滥用市场支配地位的行为,除了反垄断法操作性不强、诉讼成本很高外,最大的技术难点是在证明相关市场的份额方面。虽然大家都知道淘宝网的市场占有率超过50%,淘宝网在对外宣传上也不否认这点,但真的起诉,到了法庭上如果淘宝网不承认市场占有率超过50%,原告又无法拿出行业主管部门和协会的有关数据,则在举证上将面临困难。某文学网站起诉盛大文学时就遇到过类似困难。

具体到本案,如果360、腾讯等公司要对淘宝网的行为进行法律打击,虽然这两家的实力规模足以支撑反垄断诉讼,但他们自身也有苦衷,360曾封杀过金山安全软件,腾讯曾封杀过360公司的软件,封杀的方式都是利用自己具有竞争优势的产品对竞争对手的产品进行有你没我的卸载,因此,对淘宝网的此次行动,他们未必会做出公开的反应。好在他们的平台流量也不小,应该可以吸引到一些团购商家入驻。

最苦的应该是那些背景不强的中小型团购聚合网站,如果类似行为也针对它们,这些初创企业可能会被行业巨鳄扼杀于萌芽状态。而拉手、美团、满座之类的网站应该也处于两难状态:加入淘宝网聚划算平台,虽然流量会大,但有点饮鸩止渴,因为时间一长,它们的核心资源,提供服务的商家可能会直接跟淘宝合作,自己就边缘化了,利润也会被淘宝网分掉一部分。如果不加入,则可能因竞争对手做大而失去发展机会。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-03-02

近日,微软和苹果两大巨头针对App Store商标申请的博弈引发了业界的关注。苹果希望将“App Store”注册为它自己的应用商店App Store独有的注册商标,在美国本土,微软对苹果的申请提起了商标异议,其向美国专利与商标局提出,App Store这个词为行业通用词,因此,苹果不能将其注册为商标。随后,苹果进行了反击,其律师称微软的“Windows”作为操作系统软件也存在行业通用词问题。

笔者最近在偶然的商标检索中发现,苹果的App Store商标2008年3月也在国内进行了申请,类别为35、38、42,并在部分类别获得了注册。其中,第35类申请已经无效,估计是被商标局驳回后苹果公司没有提起驳回复审。第38类已经于2010年5月获得注册。而第42类申请目前仍在审查中,尚未进入公告期(根据商标法,进入公告期后3个月内无人提起异议的,商标即可获得注册)。这三个类别涉及苹果公司的产品和服务分别包括:

第35类:在线广告、数据库管理;

第38类为通讯类,在线软件传输销售服务、计算机终端通讯、电子邮件、互联网接入服务;

第42类计算机软件设计、维护、网站设计等。

苹果的App Store应用程序商店是专门为向苹果硬件产品的用户销售软件而设立的,显然,这三个类别都是相关类别,而38类更是其主打类别,去年已经获得了注册,看来微软在和苹果公司进行商标博弈时出手的时间确实晚了点,他们是今年一月才在美国本土对App Store提起的商标异议。

商标公告期是狙击竞争对手商标申请的最佳阶段,在这个阶段提起的商标异议可以使商标进入异议审理程序,后面可以有商标局、商评委、北京一中院、北京高院四道审理程序。根据现行的审理、审查时间,法律程序走一遍至少要3年,长的话超过10年也不是没有可能。如果竞争对手获得了商标注册,只要商标获得注册的时间不超过5年,仍可以提起撤销申请。但在在撤销申请期间,对手的商标注册仍然是有效的,可以行使商标权,而如果在公告期提起异议的,在最终生效法律裁判做出前,商标将一直处于未注册的状态。

笔者个人估计,微软会在中国对第38类的App Store商标提起商标撤销申请,并会在42类申请进入公告后提起异议。一方面是因为微软与苹果市场竞争是在全球展开的,中国市场显然也是全球重要的一环,因此法律上的博弈是不可避免的。另一方面,撤销申请在中国商标法上有法律依据。

App Store中的App是英文单词应用(application)的缩写,翻译成中文就是应用商店,其提供的服务为销售和传输适用于苹果公司硬件的应用程序软件,根据中国的商标法“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”的标志不得注册为商标,而且这个申请也缺乏商标应该具有的区别产品和服务的显著性。顺便说下,笔者认为苹果对微软Windows商标也属于通用词的指责并无道理,该词中文含义为窗户,用于操作系统软件显然可以区分软件的产品和服务,具有显著性。

当然,面对微软的撤销,苹果公司也并非没有抗辩理由,中国商标法同样规定,如果标志含有商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的,但经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。如果苹果公司以App Store产品2008年推出后,每天有上千万访问量,每年可以卖出数十亿美元的软件为由进行抗辩,认为这个标志经过使用已经取得了显著性,击退微软狙击也并非没有可能。

最后,笔者建议国内IT企业在市场博弈中也可以向微软、苹果学习,除了市场竞争外,从法律上打击对手的知识产权也是博弈的重要途径。比如准备推出Le Pad的联想、推出沃操作系统的联通,都可以对苹果的App Store商标提前撤销或者异议。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。