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2011-04-28

苹果安卓塞班在线商店侵权认定标准探讨

随着移动互联网的兴起,产业巨头纷纷开设了用于手机、平板电脑乃至个人电脑的在线应用程序商店,用户只需要点击商店中的图标就可以在线支付费用安装程序。目前大型在线应用程序商店包括苹果公司的App Store、谷歌Android Market、亚马逊的App Store、诺基亚的Ovi Store、英特尔应用商店等等。

但这些在线应用程序商店中提供的软件也不可避免的遭遇到侵权问题,在本人近一个月前的博客《为什么苹果App Store会有那么多盗版》一文中,笔者就探讨了App Store侵犯著作权软件较多的成因,今天笔者想跟大家讨论一下在线应用程序商店应如何认定应用软件侵权(不包括程序侵权),应根据怎样的标准删除应用软件侵权。

写本文起源于近期很多很多媒体就美国苹果公司App Store应用软件侵权问题采访本人,问的比较多的一个问题:如果用户从App Store下载了侵权的应用软件,苹果公司是不是要承担侵权责任?对这个问题,本人的通常答复是:App Store的性质实际是一个在线应用程序商店,其内容虽然是开发者上传,但苹果公司是软件的销售者,因此,对于侵权应用软件应承担直接侵权责任。

但笔者通常会提醒记者朋友:App Store应用程序商店最复杂的问题是如何认定侵权软件。涉嫌侵犯版权的软件分成两种:一种是软件直接包含侵权内容,另一种则是使用软件可以从互联网上读取侵权内容。如果是软件直接包含侵权内容的,比如最近记者曝光的苹果App Store中韩寒、当年明月等作家作品的App应用程序,把未经授权作品的电子版直接装入软件供用户阅读,这部分软件毫无疑问就属于侵权软件。

另一种应用程序则比较复杂:软件只是一个客户端,并不包含侵权内容,但这个客户端软件可以从开发者指定的互联网上的服务器读取并下载侵权内容。比如App Store中就有报刊阅读软件,用户下载后可以方便的通过手机、平板电脑浏览很多种每天当天的报纸,还有优酷、土豆等视频网站开发的用于浏览视频网站上的html5格式视频的应用软件

如果有版权人认为,报刊阅读软件中可以阅读的报纸内容侵犯了自己的著作权,或者,土豆、优酷中可以收看的用户上传的视频侵犯了自己的著作权,要求苹果公司停止提供上述应用软件的下载并赔偿侵权损失,苹果公司是不是应该承担相应的责任?或者版权人并不要求苹果公司赔偿损失,只要求其删除相关应用软件以阻止盗版内容传播,苹果公司拒绝删除,版权人再起诉,要求法院判令苹果公司构成帮助侵权责任,要求判令其删除侵权内容并赔偿损失,此时苹果公司是不是构成帮助侵权责任?

上述问题实际事关产业发展和网民福利,如果法院支持了权利人的主张,判决在线软件商店的运营商构成侵权,此时运营商势必将顾忌法律风险重审软件上架政策,并从严把控,降低软件上架效率、动辄删除应用软件,将这一新生事物的危及产业发展及和用户体验。

对此,笔者的个人意见如下:1、对于类似优酷、土豆一类的应用软件通过链接访问用户生成内容的或者搜索引擎网站而产生的侵权问题,此时,该应用软件只是一个优化了的浏览器或者播放器软件,本身并不侵权。因此,版权人应当直接找网站维权,在线应用程序商店的运营商并不侵权,即便收到通知也无需删除相关的应用。

2、但如果相关应用软件链接的是软件开发者自己上传盗版内容的网站,比如未经授权的当天报刊内容或者一部热播的影视剧。此时,该应用软件的唯一目的就是传播盗版作品,笔者认为这种情况下,该软件应认定为侵权软件,在线应用程序商店应当将其删除并对该软件传播盗版作品承担一定的审查疏忽责任。

3、实践中的问题非常复杂,并不是非黑即白,比如在线软件商店的应用程序所链接的虽然是用户生成内容网站,但其在应用程序界面提供了推荐盗版内容的服务,或者对用户上传的内容进行了分类、排行,蓄意诱导客户阅读、收看盗版内容,此时应如何处理。笔者认为,对于如此复杂的问题,版权人在与在线应用程序商店交涉删除侵权软件前,应充分做好准备工作:与专业的律师配合做好取证工作,如果取证得当,完全可以让其删除,如果取证不佳,则其基本会免责逃脱。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-04-25

创业者应如何避免知识产权法律风险(一)
——引言及创业企业专利风险规避途径及申请攻略

一条创业者被抓的消息引起了社会关注:因想赚到第一桶金,在知名大学入读热门专业的19岁大学生小渠放弃学业,与两名亲兄弟一起开网店创业。网店在两个月内创造161万元营业额,不过因涉及销售冒牌CK内衣裤,小渠与弟弟及一名老乡被判处有期徒刑八个月;而最初让小渠下定决心辍学的亲哥哥,此刻还在畏罪四处躲藏。http://t.cn/hdjK6q (新浪科技引自大洋网广州日报)

看了上述新闻,笔者不禁为这几位创业者感到惋惜,淘宝网的商家竞争异常激烈,能两个月在淘宝销售内衣创造161万元营业额者一定是执行力很强的团队,但他们却因为销售的是侵犯知识产权产品锒铛入狱,回想团队前期的创业努力,当时多一分努力,就让自己将来离牢狱之灾更近一步。对其他创业者而言,前车之覆,后车之鉴,显然应该从他们的遭遇中吸取教训,避免重蹈覆辙。下面笔者就根据自己的从业经验谈一下创业者应当如何规避知识产权法律风险。

根据多年的执业经验,笔者得出了一个结论,知识产权的实质是在市场竞争中建立某种受法律保护的优势壁垒。明了这一点后,创业者应如何避免知识产权法律风险就很清楚了,你只要做到两点即可:1、创造受法律保护的自有知识产权,最大限度的建立对竞争对手优势壁垒;2、顺势合法的利用他人知识产权,尽量避免侵权,如果一定无法避免侵权的,一定要避免刑事法律风险(说白了就是:赔钱可以,抓人万万不可)。

下面本人将从专利、商标、版权、域名、商业秘密、用户数据等六个方面分别写一点个人的心得和经验,供各位创业者参考,抛砖引玉,欢迎大家批评指正。因为本人曾经在IT企业担任内部知识产权法律顾问,现在作为律师提供法律服务的企业也集中于科技、媒体和通信类企业(TMT行业),因此,本文主要还是对于以这类企业的创业者为对象,当然,其他领域的创业者有兴趣也可以借鉴一下共通性的内容。

第一部分、创业企业专利风险规避途径及申请攻略。

对于创业团队而言,专利是基本没有刑事法律风险的一种知识产权,虽然我国《刑法》第二百一十六条规定了假冒专利罪:“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”但实践中没有人傻到会假冒他人专利迎合刑法的规定。一般的侵权者使用他人专利不会标明这是专利技术,更高明一点的则自己申请一个不用进行实质性审查的实用新型垃圾专利在自己的产品上进行标识。因此,专利权最大的风险是被他人民事起诉,刑事上的风险基本可以排除。

但千万不要以为没有刑事风险就万事大吉了,民事风险也很可怕:设想下科技类企业创业初步成功,积累了一定的用户,每个月也有稳定的收入。但此时,早就盯上你的专利权人起诉你的基础技术是侵犯专利权的,实际查证后发现创业企业确实侵权了,而权利人又不肯和解,坚持要求创业企业停止侵权,或者不要求停止侵权,但要求巨额赔款或者要求很高比例的股份给专利权人入股,此时创业企业应如何处理?

从诉讼角度,企业当然可以兵来将挡,请律师应诉,尽量减少法律损失,如果确实侵权的,律师多半也有办法技术上把诉讼时间尽量拖长,换取用新技术转换专利技术的时间。但对于创业企业而言,此时的专利权问题就是一把切切实实悬在企业头上的铡刀,不知道哪天会掉下来,原有的上升势头基本会受到很大影响甚至嘎然而止,后续的融资肯定也会碰到困难。有意后续投资企业者即便不因此停止投资,但利用这个机会减少投资、或原来一笔到位的投资现在要分期投、或要求多占股份的肯定不会在少数。

因此,虽然没有刑事风险,但企业仍应重视专利的法律风险。如果技术涉及专利的,在项目的立项阶段就应该做一下专利检索,条件许可的话应该请专业的专利法律服务机构来做。这样检索出问题,专利律师还可以帮你在产品上线前进行补救,即便将来发生诉讼,但因为之前有专业的补救措施,企业也可以主动很多。笔者所在的单位就经常为客户提供此类服务,不过,提出此类要求的多半是外资公司或者国内的大中型企业,笔者目前为止只碰到过两个创业团队就自己企业技术进行专利检索。

除了防止被他人专利维权,创业企业也应该非常重视专利申请问题,这涉及到建立对竞争对手优势壁垒问题。在各种知识产权里,专利申请的时间较长,牵涉的精力较多、费用较高。以发明专利为例,申请一个要2-3年,费用上万,企业技术人员还要投入较多的精力阐明技术以及创新点同时还要保护商业秘密,申请驳回率还很高。如果涉及的海外申请的,每个国家就要花5-10万的费用,同时还要耗费更多的精力兼顾翻译等问题。

但申请专利的好处也显而易见,最大的好处是专利建立的竞争壁垒非常高,如果成功,企业的独占优势会非常大,在市场竞争中相对会比较轻松。这方面,华为是中国企业的代表,最近,他们利用专利与外资博弈频频就取得胜利,但创业企业毕竟不是华为,没有那么多的人力、财力来申请。对此,笔者的建议是:创业企业可以根据自身的特点请专业的知识产权服务机构为自己度身定做专利申请方案。

比如发明专利申请费时、费力、通过率低,而实用新型专利无需实质性审查,相对申请费用低、时间短、符合形式要求就可以获得注册。此时,我们就会建议企业,把最核心的技术申请发明专利,周边技术申请实用新型专利。既节省费用和时间,也把自己最核心的技术用发明专利保护起来。如果企业成立后要尽快申请高新技术企业享受税收优惠的,用申请时间相对较短的实用新型专利作为申报依据也更快捷。至于海外申请,我们会建议客户利用专利国际公约的时间差,在国内申请后一年内视市场和国内的申请情况提起海外申请,只要能覆盖自己的目标市场即可,这样可以大大节约申请费用和精力。(待续)

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点,本所同事陈宏律师对本文亦有贡献。

2011-04-22

问答网站知乎上有朋友问:2005 年那一波对于百度 MP3 搜索的诉讼浪潮,最终改变了什么吗?

笔者的回答:诉讼浪潮不能打倒百度,那倒下的只能是唱片产业。虽然说互联网的兴起,传统的卖COPY的唱片产业必然会衰亡,但百度mp3确实加速了它们的衰亡。

这个问题上,中国的司法体制有责任,没有保护好唱片业。或许有人会说,反正互联网兴起它们要死,干嘛还要保护呢?我觉得这就好像一个生病的老人,虽然有病但本来还是可以活到80岁,外面来了个人抢走了老人的食物,让老人营养不良,60岁就死了。

互联网的兴起不是传统产业立刻消亡的原因,就唱片产业而言,大规模的有组织的侵权才是,如果政府和司法系统管理得当,制止百度这样的大公司进行盗版活动,唱片产业本来是可以有喘息和重整的机会的。

但是,司法系统对百度进行了保护,百度mp3搜索的要害在于分类和排行,这让用户可以非常方便的找到盗版,而司法系统坚持认为有分类和排行功能的mp3搜索功能也不侵权,导致用户一下子就都改成了从百度下盗版歌,唱片业的商业模式顷刻土崩瓦解。

百度之罪在于,借助巨大的流量和方便的产品设计,给绝大多数有mp3播放器的用户普及了盗版课,这些用户很多年以后都不会为正版内容付费,打开了中国文学、音乐、影视制作者的潘多拉魔盒。

内容贴出后,网友KESO回复笔者:音乐行业与百度是否达成了一些新的商业模式和利益分享机制?这样的历史对于现在百度文库与作家们的争执有参照意义吗?下载盗版音乐的人,没有免费下载,就会去买正版CD吗?中国基本上从来没有过唱片工业,或者说,唱片业在中国从来就没有活过。

笔者的答复:我初中一个同学,1990年前后,14元一盒的磁带,每个月都买好多,我认识不少这样的朋友,唱片公司原来确实有不少这样的客户,不过因为mp3+百度下载的组合,这些客户也不愿意付费了。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-04-21

抢注微博和社交网络用户名违法吗?

据媒体报道,曼德拉纪念中心日前说服一名英国网友将其以南非前总统曼德拉的名字创建的Twitter用户名出让。该中心发言人说:注册曼德拉用户名的网友毫不犹豫的同意了出让该用户名。不过在全世界20多个不同的社交网站中,都有人以曼德拉的名字创建了帐号。他说:“我们将继续鼓励那些以曼德拉名字创建域名的人,将他们的帐号交给曼德拉纪念中心管理。”

这则新闻让笔者想到了国内微博网站和社交网站也存在不少类似的用户名被抢注问题,很多有价值的名称,比如名人姓名、公司企业字号、商标被人在先注册,有时运营商也会主动注销部分他们认为有价值的被申请用户名,由此引发了不少纠纷。下面就谈谈笔者对这一问题的见解,先声明,只是一家之言,这个问题是新生事物,所以目前各国的法律都没有相关规定,即便伟大如纳尔逊曼德拉,其找回用户名的方式也是鼓励人们移交,而不是诉讼,这可以解释为曼德拉非常谦逊,另一种解释也足见这个问题的复杂性。

一、微博用户名与人名冲突。笔者自己就遇到了这个情况,在新浪微博搜索“游云庭”,有5个结果,第一个认证用户“游云庭律师”是笔者,但后面四个游云庭律师1、游云庭律师的新家、游云庭律师幸福都是其他人注册的,与笔者无关。但全世界叫游云庭的人应该只有我一个,而且职业是律师又有特定性,这些用户名侵权吗?

笔者认为虽然这些名字有侵犯笔者姓名权之嫌,但新浪给了笔者实名认证,找笔者的用户可以比较方便的识别出真正的游云庭律师,而且他们并没有在微博上以笔者名义发言或者实施误导他人的行为,所以也就没有发函让微博运营商删除。但如果其他用户个人发现有人在微博上冒充自己或者抢注了自己独一无二的名称,是可以向微博运营商发函投诉的,微博运营商收到函件后,应该通知实际注册用户名者,要求其给出合理申请理由,如果没有合理理由或者不理会通知的,则运营商应该删除该用户名并让真正的用户重新申请。

如果在先申请者有合理理由但权利人不认同的,则微博运营商应通知权利人通过法院起诉解决此事。什么是合理理由,比如确实同名同姓的人先申请了用户名,即便是名人也无权剥夺他人的用户名。再如人名与一些其他名词相同,此时,微博运营商也不应剥夺用户名。

二、微博用户名与企业商号、商标冲突。这个可以参照域名抢注的有关规定:并不是所有的与企业商号、商标相同的微博用户名就是侵权的。笔者认为,一般情况下,微博用户名和企业商号一样并不侵权,对于企业商号而言,主要对其进行保护的法律是《反不正当竞争法》,根据该法律的规定,只有蓄意混淆并对他人企业名称造成误导的行为才是不正当竞争行为。因此,只有抢注者对使用该微博用户名发布信息,让他人误以为是该企业所为时,抢注行为才构成侵权。

注册商标也是一样,商标有45个类别,代表不同种类的商品和服务,如果商标名称的微博名称被他人注册,但注册者并没有利用该用户名发布与经营商标产品和服务有关的信息,此时,并不构成商标侵权。当然,驰名商标除外,因为驰名商标的知名度特别高,可以进行特别保护。

三、微博用户名被运营商认为有特别价值的。此种情况特别复杂,最近,笔者在网上看到有网友抱怨其申请的部分用户名被运营商收回,这些名称并不是姓名、商号或者商标,未侵犯任何第三方的合法权益,只是运营商认为其有特殊价值。笔者认为,这种情况下运营商应慎重收回相关用户名。

用户与运营商间建立的是服务法律关系,即便是免费的用户,其合法权益也受到法律保护,如果运营商没有合理理由就收回用户名,则属于侵权行为,用户有权到法院对其进行起诉。实践中,即便用户协议中有运营商可以随时终止免费用户服务的规定,但如果运营商相关行为明显不公平的,法院一般还是会要求其给出合理解释,否则法院会判决运营商的相关行为无效以维护用户合法权益。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-04-14

为什么找公关公司删除负面消息注定徒劳?
—-有感于亨氏涉三聚氰胺博文被删除

据媒体报道,近日中国政府开始整治网络公关、删帖的行为。笔者不禁想起了最近自己遭遇到的一起删帖事件:大约两个月前,接到一位男士的来电,自称是公关公司的,要求本人删除博客上的《三聚氰胺亨氏米粉,家长们要小心》一文。本人告知其:该文内容真实合法,所以不能删。如果亨氏公司认为该文失实或者违法,可以去法院起诉本人。此人遂挂断了电话并且再未来电。

《三聚氰胺亨氏米粉,家长们要小心》一文发表2008年9月(文章内容,详见本文后的附录),当时笔者所有的博客都可以发此文,不少宝宝食用亨氏米粉的家长也在多家网站进行了转帖了。但2010年夏天起,几家网站陆续以站内通知称该文内容违法或未通过审核,被隐藏或者删除,因工作繁忙笔者当时没有理会此事。接到公关公司电话后,笔者重新查看了相关内容,至少有四家网站上的该文被删除:笔者记得其中两家网站应该帖过该文,但内容已经删除且找不到被删的页面及相应的通知http://is.gd/alzzIM http://is.gd/yGHRcl 。另有两家还能找到删除页面,http://is.gd/rqm8Vn http://is.gd/7mdJ97 其中居然有四大门户中的一个。

笔者认为上述删帖行为非常愚蠢。首先,从必要性看,删帖公司开始运作删帖的时间距离亨氏米粉被查出含有三聚氰胺有两年,此事已经被淡忘,相关的网站上的帖子已经基本无人点击,即便搜索引擎还可以查到,大家也看得出是两年多前的事情,这件事情完全可以不做。

其次,从可操作性而言,此事的难度较大。互联网是一个开放的平台,此类帖子一旦热传,会在网络很多地方留下痕迹,即便删除了文章,搜索引擎快照上也会有相应的痕迹,如果要在互联网上抹除全部痕迹,难度很高。比如删帖公司本次的工作成果就不太好,虽然他们删除了四个网站的文章和很少量的其他转贴,但笔者的文章还是可以在近百个网站可以阅读到。

第三,相关的删贴操作可能导致更大的反弹,给公司商业信誉造成进一步伤害。作为互联网律师,笔者也经常给网站发律师函要求删除一些违法或侵权的内容,基本都能达到委托人希望的效果。不过笔者作为律师发函要求网站删除的内容都是违法的,网站不删会被起诉。但笔者的该篇博客文章并不违法,删帖公司就无法给出一个正当、合法的理由要求网站删除文章,这会导致相关内容即便被删也很可能被重复上传。删贴肯定会导致文章的影响扩大,比如本次删贴就让笔者非常反感,我甚至考虑过把这篇博客翻译成多国语言放在独立域名的Wordpress网站上并在谷歌购买亨氏的关键词推广下。

第四,从理念上看,通过删除负面文章的方式维持品牌美誉度的理念本身就是完全错误的,真正高明的应对负面新闻方式应该是直面负面,整改问题并公之于众。这个看似很笨、见效很慢的办法实际却是唯一可以有效重塑企业形象和消费者信心的办法。任何企业都可能有负面新闻,分布式的互联网结构让这样的新闻分布于网络的各个节点,传播非常便捷,删除却非常麻烦,只要负面新闻实际是真实的,任何公司都无法阻止该新闻的扩散,因为没有办法堂堂正正的要求搜索引擎和网站删帖并阻止重新发布。

最后,谈一下删帖的法律标准问题。前不久召开的人大会议上,****委员长宣布:中国特色社会主义法律体系已经形成。实际我们只是社会主义初级阶段,至少在互联网领域,法律还远没有完善,最突出的问题其实就是删除互联网信息没有法治化。真正的法治化社会,删除互联网上的信息应该有标准,而且如果利害关系人可以通过司法救济的途径对违法的删帖行为进行行政或民事诉讼,但目前的实践与这个标准还是有比较大的差距,因此才会出现非法删帖公关公司泛滥的情况。

本文作者:游云庭,职业为律师,联系电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本人对本文内容负全部法律责任。

附录:三聚氰胺亨氏米粉,家长们要小心

本文欢迎大家转载,大家记住,多一个家长看到这篇文章,就少一个宝宝受害。最新的香港政府检测结果显示,亨氏米粉也查出了可能导致****结石的三聚氰胺,相关的链接见香港政府的网站,http://www.cfs.gov.hk/sc_chi/whatsnew/whatsnew_fstr/files/List_of_food_samples_Unsat_FC&MILK_0927.pdf

为什么要在我的博客上贴这篇文章?因为我发现,很多网站已经开始删除相关新闻了,比如,谷歌的搜索引擎就曾经搜到某权威网站上的这个网页刊登过此亨氏毒米粉的新闻,但现在就已经打不开了。http://cq.people.com.cn/NewsCenter/20080928074626.html

该新闻意味着,喝进口奶粉加亨氏米粉的我们家宝宝可能也成了毒奶粉事件的最新受害者。随后,亨氏公司照例又出来澄清:“昨日,亨氏在华的一名联系人对本报表示,这一款米糊只特供香港。据亨氏的一份声明,在香港回收的米糊编号是6901642888480,需要在香港召回, 但是三聚氰胺含量极微。亨氏又表示,这一产品系列占在港销售的亨氏婴儿食品1%,经过大量的测试,其他亨氏的产品都没有发现含有三聚氰胺。”

对于亨氏的表态,我个人表示最大的怀疑。鲁迅先生说过,他是不惮于以最坏的恶意来推测中国人。我则是不惮于以最坏的恶意来推测这些毒害我们的宝宝的商家。他们为什么事情一出你们就断定只有一款产品有问题“经过大量的测试,其他亨氏的产品都没有发现含有三聚氰胺”首先是时间上的问题,如果问题产品占1%,那其他产品就有99%,亨氏的产品非常多,根据出厂日的批号计算,有成百上千的产品需要检测,他们在发生问题的第二天就宣称其他产品都没有问题,怎么可能?!其次,如果亨氏是之前就做的三聚氰胺的检测,那他们的大量测试怎么没有测出香港的那款米粉?

多事之秋,众位家长要小心宝宝的食品安全。愿天下的宝宝都能健康快乐的成长,愿他们变成家长时,已经无需再有今天我们的担忧。

2011-04-10

越狱网站Cydia在中国的法律风险分析

近日,苹果公司、丰田汽车公司和破解网站Cydia网站的投放广告之争引起了业界的关注。首先是丰田公司在今年4月初Cydia网站上投放一款广告主题软件,推销其新车型,苹果公司随即与丰田交涉,要求撤除,最后,丰田汽车应苹果公司的要求,从Cydia上撤下了上架不到一周的主题软件。

Cydia是什么?法律性质如何?丰田汽车在Cydia平台投放广告违法吗?如果违法,他们应该承担什么法律责任?如果不违法,他们为什么还要把主题软件下架?下面是笔者的一些个人分析观点。一家之言,错谬难免,如有不当,欢迎批评指正。

先谈下什么是“越狱”。苹果公司的硬件产品如iPhone、iPad、iTouch、iPod等都有技术保护措施,确保用户必须通过苹果在线软件商店iTunes Store才能安装软件。苹果公司这个规定有一定合理性,一方面保护了系统的安全性和用户使用的稳定性,另一方面保护了为其硬件开发应用软件的作者的版权不受侵害。绕过这一技术保护措施使苹果硬件能通过第三方软件网站安装软件的过程通常被称为“越狱”。一般用户越狱有两个目的:安装部分增强功能的系统软件和补丁、安装盗版软件省钱。

Cydia就是黑客架设的用来给越狱后的苹果硬件产品安装软件的网站,Cydia名字取自Cydia pomonella,这是一种生长在苹果的蠹蛾,有讽刺苹果的意思。现在判别一个苹果硬件产品是不是已经越狱的基本标志就是桌面上有没有Cydia图标。苹果公司对于Cydia这样的网站自然恨得牙根痒痒的,但到目前为止,除了规定越狱后的手机不享受保修服务外,笔者并没有看到苹果公司采取其他法律行动打击越狱行为。

虽然2010年美国颁布了法律,规定了用户越狱下载未被苹果批准软件的行为被视为合法,但笔者认为,对于帮助越狱用户安装软件的网站来说,还是有两个比较大的法律风险:1、对苹果公司不正当竞争的法律风险。2、传播盗版软件的法律风险。和网龙旗下的91助手完全不同,Cydia并不是一个可以任意安装盗版软件的网站,其网站内容多数为第三方软件和补丁,主要用途为弥补系统不足,比如为系统开启多任务功能,安装比较好用的输入法等。因此,在上述风险中Cydia应该只有第一类。

读者可能要问,既然法律已经认定用户越狱不违法,为什么帮助越狱用户安装软件的网站反而有违法风险?打个不太贴切的比方,在中国个人用户使用盗版软件并不违法,但传播微软盗版Windows软件的番茄花园作者洪磊却因此被判刑了,因为个人使用和商业性传播是两码事。苹果公司的软硬件是一个很大的生态系统,其通过技术保护措施和用户协议的方式规定用户不得越狱,实际一方面保护了其系统稳定性和应用开发者的软件知识产权,另一方面也是保障该公司对于苹果产品的绝对控制权。

Cydia打破了苹果公司对产品的绝对控制权,因此苹果公司很可能会对其进行法律打击,笔者是中国律师,无法断言Cydia在美国是否违法,但如果苹果公司是中国企业,笔者认为还是可以依据《反不正当竞争法》来起诉该网站,诉由是破解系统技术保护措施破坏用户协议构成不正当竞争。虽然具体条文上只能引用第二条的综合性规定,但笔者认为如果举证得当,还是有机会能胜诉的,况且据媒体报道Cydia每年能获得一千万美元左右的收入,这也是其实施不正当竞争行为获取利益的证据。如果苹果是中国公司,以中国的国情,Cydia运营者被以非法经营罪或者侵犯著作权罪的名义送进监狱也并非不可能。当然,这涉及到地方保护主义和司法不独立,是题外话。

不过有一点笔者比较肯定,不管Cydia网站是不是违法,此次丰田汽车在Cydia网站投放主题软件显然并不违法,该行为实际类似投放广告,受众虽然是苹果公司的越狱产品用户,但该行为本身对苹果公司没有任何直接损害,也没有什么法律会细致到规定不准对某类人投放广告。笔者估计丰田公司撤下主题软件的原因有二:与处于灰色地带的破解网站合作对公司形象不力;与Cydia的合作破坏了与苹果公司这家业界巨无霸的合作关系,不利于长远发展。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-04-06

为什么苹果App Store会有那么多盗版?

博文《如何投诉苹果App Store的侵权内容》写完后,笔者想到一个问题:为什么一向正规运作,并率先建立了影视、音乐、文学作品在线销售模式的苹果公司会成为中国作家盗版指责的焦点?苹果公司的应用程序商店App Store里怎么会有那么多盗版内容?下面是抛砖引玉,谈一点个人见解。

苹果公司有两个在线商店,从苹果公司获得版权作品,基本就是这两条途径:1、iTunes Store,专门下载影视、音乐、文学作品。2、App Store,专门下载各种用于苹果公司硬件应用软件。由于苹果公司的硬件产品用户数量庞大,苹果的硬件用户使用从iTunes Store和App Store购买相应的版权作品的数量本身就非常可观,而且因其产品、支付渠道的设计非常出色, iTunes Store的用户还包括很多WinTel联盟的PC用户,笔者估计,每年苹果公司在线销售的各类版权作品的金额可达几十亿美元之巨。

这两个商店并非泾渭分明,App Store提供的应用软件里有不少是娱乐、资讯类软件,这些软件很多直接包含了影视、音乐、文学作品的内容。娱乐、资讯类软件是下载里的,用户可以通过这些其内置的程序下载相关的影视、音乐、文学作品。但对于这两个商店上架销售产品的审核,苹果公司的标准却有所不同。对于iTunes Store里的产品,苹果公司一般通过直接和影视公司、唱片公司、出版商、作者等版权方直接合作进行销售,审核也比较严格,虽然不能说100%排除盗版作品,但绝大多数作品确实基本都是正版。

但在对App Store的程序审核上,标准就不同了。苹果公司的《App Store审查指南》http://www.docin.com/p-93440190.html中有这样的话:We view Apps different than books or songs, which we do not curate.意译为:虽然我们很少对书籍和歌曲进行无所不包的审核,但应用程序则有所不同。根据下文的内容,苹果公司对于应用程序的无所不包的审查侧重于内容是否合乎道德,是否有成人内容等。这里扯开一句,译言网将该句翻译为:“我们将应用程序(Apps) 视为与书籍或歌曲不同的产品,我们并不存储它们。” http://article.yeeyan.org/view/quicker/1… Store的程序均存储于苹果公司的服务器,估计翻译者没想清楚curate一词的含义。

纵观苹果公司的《App Store审查指南》,主要内容是关于应用程序的进行各种技术上的规范以保护苹果硬件的运行安全、用户的隐私、应用的内容是否合乎道德等,而版权问题显然不是该指南考虑的重点。但如前文所述,App Store里不少娱乐、资讯类的应用软件也向用户提供影视、音乐、文学作品内容,自然就会出现App Store有盗版内容的情况,而且如果缺乏审查机制,这种情况就会愈演愈烈。切回正题:为什么苹果App Store会有那么多盗版?主要还是因为App Store对版权审查不严格,导致大量未经审核的盗版内容被上传并销售。

虽然从商业运营角度考虑,苹果公司确实也有自己的难处。娱乐资讯类的应用程序确实比较难管,种类太多,每一种都有其版权上的特殊性,因此,无法用一种通吃的标准进行版权管理。比如影视、音乐类应用程序如土豆、优酷等,用户可以用来收看、收听视频、音乐网站上的影视音乐作品,但这些网站的很多作品都是用户上传的,这里面有盗版,苹果要不要管不管?怎么管?不少电子杂志的文章是很多作者的内容集合,如果一篇一篇审核版权,商务成本会比较高。

但笔者认为,盗版问题归根结底还是苹果公司对于海外市场的知识产权保护不够重视(可能这和中国的侵权赔偿太低也有关系),在美国本土,就没有类似问题的新闻报道,因为App Store存在侵权内容属于直接侵权,如果版权人就此起诉苹果公司,根据美国法律的惩罚性赔偿原则,其要承担非常高的侵权赔偿责任。最后,建议苹果公司在App Store引入版权审查机制并建立版权合作者的白名单,由值得信赖的合作方对上传的作品的版权进行保证。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-04-02

如何投诉苹果App Store的侵权内容?

百度文库基本删除了文学类别的侵权作品后,作家们开始关心苹果App Store的相应侵权内容。正巧一位媒体的朋友在知乎上提问笔者“苹果appstore的应用侵犯知识产权,该如何处理?苹果方面有无相关指引?”本文就讨论一下这个问题。

笔者网上查阅了苹果公司官方的投诉指南网页:http://www.apple.com/legal/trademark/claimsofcopyright.html 根据该页的英文内容,投诉App Store、iTunes Store等在线商店存在侵权内容者需要提供以下资料:

1、授权文件(需要电子签名或者亲笔签名)。2、侵权情况简介。3、侵权内容具体网址。4、投诉人联系方式。5、投诉人授权合法性声明。6、投诉人对投诉内容真实性的声明。美国苹果公司地址:Apple’s Copyright Agent,Copyright Agent,Apple Inc.,1 Infinite Loop, MS 3-TM  Cupertino, CA 95014 电话: 408.974.9994,传真: 408.253.018,电子邮件:  copyrightagent at apple.com

以上投诉地址和电话均为美国苹果公司的,为查明有没有中国的投诉渠道,笔者查看了苹果中国的网站以及电脑iTunes软件上App Store的相关网页,都没有找到,相关的网页指引最终的链接都指向苹果美国公司的联系方式,苹果应该没有设立在中国的投诉渠道。笔者认为,苹果公司中国公司应当为iTunes Store 、App Store提供投诉渠道和相应法律支持。原因有二:

首先,App Store对中国版权人的侵权可能比较严重,苹果公司对App Store应用的版权审查显然存在问题,苹果产品的使用者,笔者注意到App Store中有很多涉及文学作品的版权存在侵权嫌疑:比如App Store的文学类应用包括《金庸全集》、《古龙全集》,这些应用都是实体书的集合,现实中花费数百元乃至上千元才能购齐的实体书籍,在App Store经常是免费下载或者仅收1-2美元即可下载,而且很多此类应用明显是把内容从盗版网站下载后打包制作的,从常识判断,盗版的可能性非常大。

其次,苹果公司硬件产品包括台式电脑、笔记本电脑、手机、平板电脑、MP3播放器等在中国均非常热销,累计销售数量可能已经到了上千万级别,而其产品设计策略是软、硬件配合使用,即鼓励使用苹果硬件的用户从其在线商店购买软件和影视、音乐、文学等作品,估计iTunes Store、App Store的中国使用者应该有数百万,而且基本都是高端用户,如果这些在线商店存在侵权,对版权人侵害会非常严重。如果从这个角度说,商业上的成功显然也也是苹果公司应该为版权人提供便利的渠道打击侵权的理由。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。