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2011-05-23

油画《总理在汶川》知识产权问题分析

近日,中国知识产权报社的记者王康就著名油画《总理在汶川》与新华社记者姚大伟摄影作品《告别北川》产生知识产权争议一事向笔者书面进行了书面采访,以下是相关问答内容:

问:画家冯明日前对媒体承认,他的这幅油画确实是参照了摄影作品进行的创作,但是就侵权这一说他表示反对。他认为,油画属于自己二度创作。那么对于冯义的做法,您认为他的行为是否构成侵权呢?模仿摄影作品进行油画创作,能否被视为是二度创作?

答:首先应明确一点,油画《总理在汶川》构成二度创作,并非精确临摹,油画在著作权法上性质而照片属于摄影作品,同时油画《总理在汶川》的背景和原摄影作品的背景有着明显的区别,其中加入了画家的创作与灵感,因此油画实质上是在照片的基础上进行了改编,构成二度创作。
当然,并不是构成二度创作就代表不侵权。《著作权法》第十二条规定:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”即演绎作品的作者,对原作品进行再创作时,应事先征得原作者的同意,并依照规定支付报酬,同时原作者仍享有署名权。本案中,如冯明在创作油画时候并未得到姚大伟的同意,且并未按照法律规定署上姚大伟的姓名时,其确实构成侵权,既侵犯了著作权人的人身权——署名权和保护作品完整权也侵犯了作为财产权利的改编权。

问:类似于这种美术家抄袭、模仿摄影作品进行创作的案例在行业内似乎已经普遍存在,我们究竟如何去分辨或者判断画家存在抄袭和模仿?哪些情况下,画家的行为可以被认定是二度创作的范畴,具体包括哪些方面?如果美术家要想模仿摄影作品进行再创作,又该履行哪些义务?

答:如前文所述,无论是否属于二次创作,未经同意抄袭、模仿、改编摄影作品都属于侵权行为。其区别只是侵犯的具体权属有所不同。精确的模仿、抄袭属于复制行为,因为画家在这种时候并未加入任何创造性劳动,只是运用自己的绘画技巧将摄影作品简单的“移动”到画布上。但如果在改编中加入了自己的智慧成果,并非对前者作品的简单复制或改变形式,则构成二次创作。但无论如何,在《著作权法》的范围内,进行二次创作的前提为:必须经过原作者的同意方能进行。

问:当事人冯明表示,他的这幅画是为了公益事业,将所拍卖的善款全部捐献给了慈善事业,因此他认为,并不是为了个人利益,因此并不需要像当事人事先通知并获得许可,对此您有何看法或意见。另外,冯明认为,自己创作的人物主体属于公众人物,并且人物是在公共场合,属于合理使用范畴,请您从法律角度帮我们分析下这种说法是否成立。

答:首先,不能因为把收入捐了就可以追认原来未经许可改编作品的行为就合法了。温总理确实属于公众人物,照片中虽然含有他的肖像权,但摄影作品的拍摄者享有对照片的著作权是毋庸置疑的,这与拍摄的人物和拍摄的场合没有任何关系。
著作权法对于合理使用他人享有著作权的作品有严格的限制,本案中的油画作者引用了为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品的法律规定,但油画是用于慈善拍卖的,必将导致油画的公开发表,这种公开的发表必然会给作者带来一定的影响和利益,显然不属于“个人学习、研究或者欣赏”,因此,油画作者的这种说法并不成立。

采访人:中国知识产权报王康。被采访人:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师:电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-05-10

为京东商城博弈支付宝支一招

近日媒体报道了购物网站京东商城与第三方支付平台支付宝之间发生的一些争议:五月初,京东商城的支付页面取消了支付宝的选项,业内人士则多猜测京东商城已经停用支付宝,此后,双方均对此予以否认。但在京东商城首页显示的在线支付方式中已经没有了支付宝选项,而在下达订单页面也并未显示可以支持支付宝付款。只有在付款环节页面,在最后不起眼的“其他支付平台”中点入才可以显示支付宝。

以上新闻说明,京东商城和支付宝间应该产生了一些纠纷,虽然纠纷原因不得而知。因为工作的缘故,笔者也经常审查互联网企业与各大支付平台签订的合同并参与双方间的法律博弈,因此个人觉得这是一个很有意思的案件,今天和大家一起讨论一下。根据笔者的经验,此类案件一般过程如下:

第一步,网站与第三方支付平台产生纠纷;第二步,网站把支付平台的支付接口链接从网站的支付网页拿掉;第三步,支付平台向网站发律师函,表示双方的合同仍在有效期,网站拿掉支付接口链接是违约行为;第四步,网站恢复支付平台接口链接,但如果实体纠纷没有解决,支付链接在网页上位置会比其他竞争对手差很多;第五步,如果双方合同中有“支付链接应当位于网站最优位置”或者网站应当给支付平台最优市场推荐之类条款的,支付平台会继续发律师函要求恢复之前的链接位置,否则要追究网站违约责任。现在京东商城和支付宝之间发展到第四步,有没有第五步,因为争议双方都很低调,因此目前不得而知。

目前第三方支付平台中,虽然支付宝占据了很大的市场份额,但其在该领域还是有很多很强的竞争对手的,而且京东商城自身在大城市的物流体系也很健全,也可以直接在送货时向消费者收款,因此在和支付宝发生纠纷或者利益冲突时,京东商城操作空间很大,其既可以选择其他第三方支付平台合作,也可以更倚重自己的货到付款业务,节省支付手续费用。

但京东商城最大的法律障碍是:和支付宝签订的合同尚在有效期内,因此,如果京东商城彻底屏蔽支付宝,显然是违约的,因此,其不得不在次要网页上留了一个支付接口链接给支付宝,不过,如果其和支付宝的合同中对于支付接口链接的位置和方式有明确约定的,这样的做法也有法律风险。

实际上,笔者认为,京东商城是可以做到在引起任何法律麻烦的情况下架空和支付宝的合作的,具体做法非常简单:京东商城可以继续把支付宝的付费接口链接放在原来的位置,但向通过支付宝付费的消费者收取支付手续费,费率和支付宝向京东商城收取的费率持平,而通过其他支付渠道付费的消费者则免收手续费。互联网消费者对于价格是敏感远超过对品牌的忠诚度,因此,哪怕多收一分钱,绝大多数人都会选择不收费的渠道。如果京东商城这么做,支付宝自然就被架空了,既实现了商业目的,也不违反合同约定。

同时,即便合同里有网站应当给支付平台最优市场推荐之类的条款,支付平台方其实也很难追究京东商城的违约责任。因为这部分手续费本身就是存在的,只不过以前京东商城自己消化了,现在向消费者收取也是合理的,毕竟支付宝向京东商城收取了这部分费用。

最后,笔者实际与京东商城及支付宝都没有业务合作,本文只是想提示大家,在商业博弈时如果涉及法律的,也可以多动脑筋,从法律之外找到问题的答案。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-05-05

为什么苹果谷歌英特尔薪酬卡特尔违法?

据媒体报道,近日,一家美国律师事务所代表卢卡斯影业前员工希德哈斯•哈里哈兰向美国加州一地方法院提起集体诉讼,指控苹果、谷歌、英特尔、Adobe、Intuit、皮克斯动画工作室及卢卡斯影业等公司参与共谋,“携手抑制公司员工薪酬上涨。”该诉讼指出,这些原告公司签署了一份秘密协议,同意相互不积极挖角员工,并承诺向另外一家公司的员工提供工作岗位时,要向原东家发送通知。该诉讼还称,上述公司还同意向准备入职的员工提供一份与原东家提供的相同的薪酬。http://is.gd/mUVinR

本案涉及到劳资关系、反垄断等多个法律领域。虽然案发地为美国,而且与国内公用事业垄断企业的违法和践踏公平竞争原则相比,上述案例中美国企业的串谋行为显得相对温柔,但随着社会文明的不断进步,笔者坚信我国也最终会建立所有行业通行的鼓励自由竞争、符合公开公平公正原则的反垄断法律规则,因此,本案还是有借鉴意义的,下面是相关问题探讨。

问题一、新闻报道中的协议内容有什么问题?
市场竞争的核心是公开公平公正,美国这些产业巨头私下签订的相关协议最大的问题是阻碍竞争。企业之间相互挖角是正常的市场竞争行为,只要不违反法律,不侵犯商业秘密和知识产权,应该受到鼓励,因为这会促进企业之间的竞争,竞争的好处是能够推动社会的发展和进步,带来诸如技术升级加快,产品价格下降,有能力的员工薪酬上涨等积极正面的因素,消费者和员工也能够从企业的市场竞争中获益。

如果在市场中领先的几个巨头互相之间达成协议,不从对方公司挖角,向跳槽员工提供与原来相同的薪酬待遇,本质上是一种人为的限制竞争的行为,这种串谋行为可能会导致作为个体的企业员工群体在与企业博弈时无法获得公平的薪酬待遇,损害了其合法权益。同时,因为竞争环境被破坏,对企业自身的损害也很大,因为其研发很可能会受到影响,技术升级因此变慢,进而对消费者也会造成影响。笔者认为,本案中如果原告陈述的内容属实,这种协议的本质是一种薪酬价格联盟即卡特尔行为,这个卡特尔操纵的是劳动力市场的价格。

问题二、中国法律有约束薪酬卡特尔的相关规定吗?
实际上,笔者在审查客户提供的合同时,有时也会看到公司间互不聘用从对方公司离职的员工的相关条款。但此类条款与前述美国巨头间串谋达成的协议本质上还是有一定的区别。首先,国内企业订立此类条款的目的在于保护自己的知识产权和商业秘密,而美国巨头间达成的协议是为了降低劳动力成本。其次,国内企业一般是两个有合作关系的企业间的双边协议,一般不涉及薪酬,而美国案例中则是多个在行业内有重要地位的公司的多边协议。

当然,国内也发生过类似美国的案例,不久前因为腾讯与Groupon的合资公司高朋网在国内高价挖人,国内团购行业排名前几的网站也曾达成协议,建立联盟抵制Groupon的挖角行为,并且相互承诺联盟成员将永不录用跳槽到Groupon的员工就是一例,这个案例的实质也是降低企业薪酬支出。

不过,根据笔者的法律知识,如果国内企业发生了类似美国的串谋协议案件,国内目前的法规虽然有规定,但因为此类案件涉及的是企业采购劳动力价格卡特尔问题,属于法规交叉处的薄弱环节处理起来难度也不小:

首先,劳动法律无法处理此类案件。我国劳动法和劳动合同法主要关注用人单位与员工的关系,对用人单位串谋压低薪酬的情况并无相关规定。其次,反不正当竞争法主要关注作为经营者的企业损害以不正当竞争手段损害其他经营者合法权益及扰乱市场秩序损害消费者权益的行为,对于企业串通损害员工权益的行为则没有规定。

笔者认为唯一可以处理此类案件的是反垄断法,该法第十三条的规定,禁止具有竞争关系的经营者达成排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为的垄断协议,但具体也只能归到第六项兜底条款上:国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。因为此类案件涉及卡特尔协议,因此被认定违法的可能性还是很大的。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-05-03

创业企业应如何选择企业字号和申请商标
创业者应如何避免知识产权法律风险(二)

《创业者应如何避免知识产权法律风险》系列的第一篇写的是专利,这一篇写商标,有三个问题:创业者应如何选择企业的字号和产品品牌作为商标、应如何申请商标、应如何避免商标侵权法律风险。

一、创业者应如何选择企业的字号和产品品牌作为商标?
笔者认为,创业企业的字号和产品名称应选择比较有显著性的词,不宜选择行业或产品通用名大众化的名称作为商标,傍行业内较有知名度的品牌长远看也不划算。两年前,笔者写过一篇《3G商标申请受挫的法律思考》,文中举了知名移动互联网企业3G门户把企业字号“3G门户”申请为商标失败的案例。http://is.gd/v5yjKq 归结起来,使用行业或者产品的通用名称作为企业字号或者申请商标有如下缺点和风险:

首先,此类名称很难获得商标注册。虽然把一个行业或产品的通用名作为自己的字号或商标更响亮,更利于企业知名度或者产品的推广,但实际上,此类名称申请为商标的几率非常低。“3G门户”商标申请了5年,打了很多行政复议和诉讼,最终没成。张裕公司想把葡萄品种“解百纳”申请为商标,历经数年费了无数周折,花了非常多精力和法律、宣传费用,最终居然和中粮旗下的长城葡萄酒公司等几个最大竞争对手共享此品牌。成功的企业也有,类似“草珊瑚”、“田七”,但少的可怜,可谓凤毛麟角。

其次,没有商标权就没有排他保护。很多朋友可能会想,“3G门户”即便不能申请商标,但其作为企业的字号或者品牌是可以继续用的。实际上,在他人打擦边球搭字号或品牌顺风车时,企业维权会非常困难。在知识产权中,注册商标专有使用权是一种比较强的权利,如果注册商标被人假冒,企业可以通过行政举报就可以初步遏制侵权,民事赔偿标准也高,还可以刑事打击。但如果不能把字号和品牌申请为商标,则只能依据《反不正当竞争法》对企业名称权及知名商品的名称、包装、装潢的相关条款,通过民事诉讼进行保护,在打击侵权和保护品牌方面力度要弱很多。而且如果是行业通用名称作为企业字号或者品牌的,更难保护。

最后,使用行业或产品的通用名作为自己的字号或商标在企业发展的初期可能会对塑造品牌形象有好处,但随着企业规模的发展,字号和产品品牌会面临被淡化的风险,即字号淡化为行业通用符号,产品品牌变成产品通用名称,此时,企业自有的东西变成了公共资源,反而对品牌保护不力。比如苹果的在线程序商店App Store,本来App一词既可以解释为苹果Apple,也可以解释为应用程序Application,但随着在线程序商店概念的普及,最近亚马逊公司也推出了自己的在线程序商店App Store,苹果公司虽然对其进行了起诉,但仍无法阻止亚马逊公司使用该名称。苹果苦心经营多年的品牌就这样变成了行业通用名称。

二、创业企业应如何申请商标?
申请商标主要有两个注意点:首先,商标有很多类别,企业除了主要类别要申请商标外,相关类别也应申请。笔者在盛大网络工作是曾管理公司商标,有一个类别的泡泡堂商标让笔者遗憾至今,泡泡堂是一款类似炸弹超人的网络游戏曾一度风靡一时,达到50万人同时在线,当时盛大在互联网相关类别进行了申请,但某天,笔者忽然发现有人居然把此商标申请为肥皂粉类别的商标,顿觉之前申请时想的还不够仔细周到。

其次,可能引起歧义的商标要进行多名称保护性注册。这方面做的比较好的是娃哈哈,该公司除了申请娃哈哈外,还把哈哈娃、哈娃哈等名称也进行了保护性申请。由于中国市场仿冒之风盛行,笔者认为创业企业非常有必要进行多名称保护性注册。

三、创业企业应如何避免商标法律风险?
这里的法律风险不是指蓄意假冒或模仿他人商标的风险,正如笔者上一篇文章中所举的例子,此类商标仿冒行为轻则被行政处罚,重则锒铛入狱,这种没有技术含量的侵权这里不展开讨论了。笔者指的是创业企业在重要新产品上线前、重要市场宣传活动前,都应该进行商标法律风险防范。

举几例:某企业推出一句广告词:少抽一包万宝路,多买一盒某产品。被万宝路商标的持有人告上法庭,最终法院判定该企业构成侵权和不正当竞争。某网络游戏公司新推出的资料片以著名游戏《传奇》中的一处城堡命名,结果该城堡的名称早已经被运营商注册为商标,该公司不得不更换了名称,因此导致前期市场推广费用有所损失。

相对而言,创业企业比较脆弱,如果广告宣传或者新产品命名出现商标问题,企业所受到的打击会比普通企业大。因此,笔者建议创业企业在重要产品命名和相关市场推广、广告宣传的活动前,如果涉及商标的,应当做一下商标检索,如果觉得太复杂,可以请专业知识产权代理机构进行。同时,尽量避免打他人注册商标的擦边球借势,虽然这样说不定短期可以借机炒作增加知名度,但实际这样做的企业往往会给人负面印象,从长远看对品牌的损害很大,还是得不偿失;另一方面,如果商标权利人对打擦边球的行为进行行政举报,让工商局处罚侵权行为,侵权者可能借势都无法借到还会被罚一笔款。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。