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2011-06-29

网络著作权司法解释起草的看点分析

(续前)本文刊登于2011年6月的《网络传播》杂志,标题为:《网络著作权司法解释修改的原因和内容初探》发表时有内容有修改,原文共分两部分,第一部分探讨修改原因,第二部分探讨修改方向,非官方分析且属一家之言,错谬难免,欢迎大家指正。以下为第二部分:

涉及网络著作权的司法解释原来就有,早在2000年,最高人民法院就颁布过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释于2003年、2006年进行过两次修改,现行的版本是2006年的。但从2006年到2011年,是互联网产业进入爆发期的一个阶段,新技术、新商业模式层出不穷,原有的司法解释面对技术的高速发展,确实有些力不从心。笔者并没有相关解释修改的内幕消息,只是从自己的知识和经验出发,预测一下新司法解释修改可能会涉及的几个问题。

1、会不会加强红旗原则以平衡避风港原则?
部分互联网企业对于避风港原则的应用可谓无所不用其极,挖空心思考虑出一些新方法在自己的平台上展现盗版内容,核心目的只有一个,把用户从传统产业吸引到互联网上自己的网站来,再通过适合互联网的商业模式,如定点投放广告等模式进行盈利。对产业发展而言这种方式无疑是杀鸡取卵、涸泽而渔的。从法律上说,这种做法是利用避风港原则恶意规避法律,因此要通过加强红旗原则对其进行约束。

互联网上涉及著作权侵权的基本规则有二:一是避风港原则,即网络服务提供商在收到版权人发出的侵权通知后,在法律规定的期限内删除侵权作品的,可以免于承担侵权责任。二是红旗原则,是对避风港原则的限定。如果网站的内容明显是侵权的,就像一面红旗竖立在网络服务提供商面前时,此时即便版权人没有发出通知,网络服务提供商也有义务主动删除相关侵权内容。笔者个人认为,在国内目前盗版情况比较严重的环境下,加强红旗原则有助于打击恶意利用避风港原则的行为,既有利于著作权保护,也有利于产业的良性发展。具体可以加强对于网络服务提供商是不是对其提供的内容进行了推荐、编辑、排序、获取经济利益等类似竖起红旗情况的红线设置,对于踩过红线的网络服务提供商,应当依法规定其承担侵权责任。

二、会不会在举证责任和管辖权等方面便利维权?
实践中著作权权利人的维权困难不少,笔者建议可以对某些重要节点加强举证责任和管辖权等方面的规定便利维权。在举证责任方面,可以要求作为被告方的网络服务提供商在诉讼中承担更多的举证责任证明自己没有蓄意侵权。比如,专门用于传播版权作品的聚合工具,如专门的影视、音乐、软件、图书搜索工具、全部内容由网友上传的版权内容的社区等,这些聚合工具对于著作权的侵犯非常严重,一个网站或者一项服务就可能搞垮一个传统产业。因此,对于这些所谓治乱世,用重典,应当对于这些网络服务提供商制定更严格的举证要求,要求其在诉讼中负起更重的举证责任。

目前的著作权侵权规则为在被告所在地或者侵权行为地(服务器所在地)进行诉讼,但实践中,这一规定对权利人维权的影响较大。一般而言,多数网站的服务器基本假设在本地。而目前我国地方司法保护主义问题仍然较为严重,不少争议较大的互联网内容分享网站和当地司法机关的结合较为紧密,因此导致版权人在其所在地法院进行诉讼困难很大,即便胜诉也往往赔偿较低。笔者建议,网络著作权保护司法解释可以对案件的管辖权做较宽松的规定,比如根据现在网页页面上提供服务者较多的特点,规定可以在网络服务提供者、广告提供者、第三方插件提供者任一服务器所在地进行诉讼。

3、会不会对社交网络和移动互联网进行前瞻性规定?
随着社交网络和移动互联网的兴起,互联网的玩法变了,著作权的很多方面都被架空。比如,现在的侵权很多并不依靠传统的版权聚合网站的推荐功能进行传播,而是通过用户的口碑进行传播,只要一条短链接加一个不知名下载网站,就可以让版权内容在微博客和社交网络上得到快速传播,这种熟人间的转发和推荐功能的覆盖面一点不比传统的聚合网站差,而且这种情况下,往往内容被传播的很广泛,著作权权利人往往都一点不了解,此时维权势必更加困难。因为以前权利人还可以通过搜索引擎来检索侵权内容被传播的情况,而现在的社交网站很多都是屏蔽搜索引擎索引的。针对这种情况,是不是要规定个人用户对相关的版权作品的传播行为要承担一定的侵权责任?

再如微博客最初的设计中就突出了转发这一传播方式,这使得微博本身的著作权复制权变得毫无意义。但随之而来的是,微博中将他人微博内容以自己名义发表且不注明出处的情况比较普遍。此时,著作权中的人身权,如署名权、修改权、保护作品完整权的保护就变得非常重要,本次的网络著作权保护司法解释如果加强对著作权中人身权的保护的规定,无疑将非常具有前瞻性。

最后,本次网络著作权保护司法解释起草面临的棘手问题是,法律的发展肯定永远落后于技术的发展和社会的发展,印刷时代诞生、发展了数百年的著作权(COPYRIGHT)本身也因为互联网技术的兴起使复制(COPY)和传播变得无比简单而日渐失去作为一种需要被保护权利的正当性(RIGHT),而网络著作权保护司法解释也是依附于基础性法律——《著作权法》的,没法修改基础性的著作权被新技术冲击的前提下,本该司法解释也是过渡性的,当然,在传统依靠著作权建立竞争壁垒的商业模式成功转型至适应互联网的模式之前,任何的对著作权制度进行的法律调整都将是过渡性的和临时性的。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-06-27

网络著作权司法解释起草的原因分析

本文刊登于2011年6月的《网络传播》杂志,标题为:《网络著作权司法解释修改的原因和内容初探》发表时有内容有修改,原文共分两部分,第一部分探讨修改原因,第二部分探讨修改方向,非官方分析且属一家之言,错谬难免,欢迎大家指正。以下为第一部分:

2011年4月19日,最高人民法院民事审判第三庭庭长孔祥俊在法院新闻发布会上透露,最高法院今年将启动网络著作权保护司法解释起草工作。此次宣布起草的时机比较微妙,当时正值作家、出版商集体炮轰百度文库侵权问题引发全社会的高度关注,实际上不止百度文库涉及的文学作品著作权,在倡导共享、快速传播理念的互联网文化的冲击下,作为一种保护复制和传播作品权利,整个传统的著作权法体系正显得左支右绌。

最高院起草网络著作权保护司法解释无疑将是一项面临诸多重大挑战的工作:传统产业以著作权建立竞争壁垒的商业模式也受到了互联网产业和盗版内容强有力的挑战,如果为传统产业提供保护不足,会造成它们被过度冲击而很快崩溃,过度保护则既阻碍互联网的发展,又可能造成温水煮蛙无法激起传统产业的转型动力。笔者预测,本次网络著作权保护司法解释起草可能会涉及打击互联网上的产业性盗版,缓解传统产业的生存危机,为其转型向建立适应互联网的商业模式创造空间和时间,同时,也为社交网络、移动互联网等彻底改变互联网著作权玩法的产业兴起预留法律空间,具有承前启后的重要意义。

一、    为什么要启动网络著作权保护司法解释起草工作?
1、恶意利用互联网避风港原则的侵权活动猖獗。
当下的互联网侵权手段如此高超,即便笔者这样的专业律师对产业开拓者们的想象力也是叹为观止:大小网站勾结盗版,具体的例子就是音乐搜索,搜索引擎是大站,能搜到盗版音乐,但音乐却存储在找不到运营者的小网站。软硬件结合盗版,传统的唱片工业就是被mp3音乐播放器+盗版音乐下载模式颠覆的,今年年初,某网站文库产品和生产电子阅读器的厂商进行了深度合作,电子阅读器上直接能非常方便的阅读文库中网友上传的盗版。利用用户的投名状盗版,有网站规定用户要下载盗版内容,必须先上传盗版内容至网站作为投名状。

这些侵权活动的共同点是,盗版者们都充分利用了网络服务提供商自身享有的避风港原则,,以技术、用户上传等名义规避自身的法律风险。但作为曾经在互联网公司员工,笔者知道不论是网友上传内容的社区还是在互联网抓取内容的搜索引擎,其商业模式背后都有人为操控的痕迹,很多此类网站实际不应该适用避风港原则:不少网络社区里的主要热门盗版内容都是有社区运营者自己上传或找专业的职业上传者上传的;部分搜索引擎的热门盗版作品关键词的算法都是重新优化过的,确保用户一定能搜到真正的盗版作品;部分聚合搜索工具如影视、音乐、软件搜索中的绝大部分内容都是盗版的,这些产品的设立目的就是为了帮助网民找盗版。也就是说,网站或者自己提供盗版内容,或者完全知道自己提供的是盗版内容搜索服务,他们只不过是借着“避风港“的名义规避法律责任而已。目的无他,建立关注度,从传统产业口中夺食而已。

2、    传统依靠《著作权法》保护的产业正在快速衰落
随着互联网的普及,网民占人口比例的不断提高,互联网企业得到了充分的发展,传统靠著作权保护建立竞争壁垒的媒体、图书出版业、影视、唱片等行业的企业却因为其赖以谋生的内容被传播共享却得不到合理的收入而日渐步履维艰,两者之间的距离正在逐渐拉大。标志之一就是作为互联网入口的搜索引擎公司的价值不断增长和唱片业、出版业的衰落。

在2011年3月公布的“福布斯”排行榜上,百度董事长兼首席执行官李彦宏以94亿美元的身家成为中国内地首富。同月百度公司市值也达到了创纪录的460.7亿美元。而根据北京开卷发布的“2010-2011中国图书零售市场分析”,中国畅销图书的销量近几年急剧减少,2010-2011上榜的前6名图书,其销量总和也不及当年余华的一部 《兄弟》。仅仅5年时间,中国畅销书从“百万级”销量猛跌至“二十万级”销量。

搜索引擎的价值很大一部分在于能帮助网民找到想要的免费的盗版内容,这部分内容以往多数都是传统产业可以收到费用的,但有了互联网兴起之后,网民的消费习惯变成了获取免费的盗版内容,很多以销售著作权中的复制权作为主要收入来源的传统行业如唱片工业和出版业的收入就被剥夺了,而帮助网民找到内容的搜索引擎却通过建立适合互联网的商业模式,如投放搜索关键字广告等获得了巨大的收入。

3、平衡新老产业利益,使传统产业不至于受到过大冲击
两者的消长一方面是互联网自然发展造成的,但另一部分显然是互联网盗版问题造成的。如果互联网自身发展的冲击不可避免,那么打击网络上的盗版,减缓其对于传统产业的冲击显然是网络著作权司法解释的一个重大挑战。传统产业就好比是一个老人,本来即便随着互联网兴起,其也可以活到80岁才寿终正寝,但由于盗版的猖獗,其可能到60岁就暴病而亡了。

而互联网产业虽然很年轻,精力很旺盛,但其对于规则并不敏感,在竞争中的手段有时也并不正当。因此,其与传统产业竞争时,使用的手段往往并不公平,比如暗中怂恿盗版,比如不肯为内容付费等。市场经济环境下,法律的作用之一就是促进公平竞争,此次网络著作权法的起草还有一个对互联网产业中一些不公平的竞争手段,如滥用避风港原则等进行约束,促进公平竞争。此外,传统的依靠版权盈利的各个行业有着悠久的历史,众多的就业人口,并承载着一部分社会文明,对他们进行保护也具有现实的意义,保护并不是为了保护而保护,另一个重要的方面是可以让其获得喘息的机会,以赢得转型所需要的时间和空间,从而能在互联网上开辟一个促进可持续内容创造的有序竞争环境。(待续)

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-06-24

维权Dropbox类网站数据泄露的法律分析

云储存服务商Dropbox最近遭遇了一次严重的安全问题,该公司是一家非常典型的云计算服务公司,云存储技术便捷、高效,一直为良好的用户体验著称。6月19日,该公司软件升级出错,导致约有两个小时时间里(一说为四小时),任何用户只需帐号,不用密码就可以直接访问用户存储在该公司网站的数据。

身边不少朋友都是Dropbox或者与之类似的快盘、酷盘、云盘等网盘的用户,笔者想到一个问题,如果有用户因此丢失了重要数据,如软件源程序因此被盗,导致盗版横行;涉及商业秘密或个人隐私资料落入类似维基解密之类的网站,导致被公开,用户能不能通过法律维权?获得赔偿的前景又会如何?考虑的结果是:如果此事发生在中国,用户的维权将非常艰难,获得赔偿的可能性也是非常之低,金额更会少的可怜。技术上,用户维权将遭遇如下问题:

一、举证难。如何证明用户的资料是因为网站的技术故障而遭到泄露的?从用户的角度,证明难度非常大。以类似的国内网银失窃案为例,迄今为止,所有的因用户银行存款被通过网上银行转走的盗窃案件,用户起诉银行时,银行无一例外的会指责用户密码保管不当而给了犯罪分子可乘之机,并自辩自己的系统有多么先进、靠谱。对此,作为个体的用户显然在举证证明银行的网银存在技术漏洞方面存在很大困难,因此,此类案件多以银行胜诉告终。

同样的问题也会存在于在用户起诉类似Dropbox的网站时。虽然数据泄露后被公开有时会涉嫌商业秘密或传播淫秽物品的刑事犯罪,运气好的用户可以在公安局破案后把刑事判决书中的相关记载作为证据。但刑事案件的处理时间非常长,拿到判决通常已经是事发后一年乃至更长时间。同时,我国对于商业秘密的泄露有50万元损失的刑事立案要求,而很多数据泄露案的损失根本无法评估或损失未达要求,传播淫秽物品罪也有类似的立案标准问题,因此,通过到公安局报案取得证据的方法可能并不适用于多数案件。

二、获赔难。用户在赔偿问题上会遇到两个法律障碍:
障碍一、免费用户求偿难。法律的一条原则是权利义务对等。国内互联网用户基本没有付费习惯,所以除了网游外的多数互联网服务基本都是免费的。既然没有收费,网盘服务商的法律责任也不会很大,因此付出相应的获得赔偿的概率是非常小的。实际上,国内用户在遭遇互联网服务相关问题,比如服务中断、资料泄露而要起诉维权都会碰到这个法律障碍。那么,如果你是付费用户求偿会不会容易点?答:一样难。且看下条。

障碍二、用户协议问题。使用网站服务前,用户一般会点击同意网站的用户协议。作为从业律师,笔者看过很多互联网公司的用户协议,总体而言,这些作为格式合同的用户协议简直就是霸王条款大全。里面关于赔偿部分的内容一般只有两种规定:不赔;或者限额赔——即根据用户已经支付的费用的上限进行赔偿。不赔的范围包括常见的地震、海啸等不可抗力,还包括有中国特色的政府断网、停电乃至网站自己的技术故障等,条款五花八门,挖空心思免责。笔者经常觉得这样的条款设计者不去保险公司设计保险免责条款真是屈才了。而限额赔并不是一个孤立的条款,其通常和把用户和网站争议的司法管辖放在网站所在地法院,而实践中当地法院一般会支持限额赔偿的条款。这样,付费用户的求偿之路也给弄断了。

虽然表面看来,互联网服务企业可以在和用户发生争议时免责对企业有利,但从更大的背景看,在法律适用标准上对于消费者欠缺公平,实际会阻碍消费者放心大胆的使用互联网产品,对互联网发展不利。笔者建议,为保证互联网产业的长远发展,可以从如下方面进行改革,立法上增加赔偿标准金额,行政上规范格式合同,限制霸王条款,规定只有真正的不可抗力服务商才可免,如果是服务商工作疏失的,一定不能免责。在诉讼时增加互联网服务提供者在自身不存在技术问题方面的举证责任等。写就本文之际,笔者发现最近互联网数据信息安全问题突然爆发,故整理了一个四月底至六月底的互联网数据安全事件列表(可能不完全),在附录中,供大家参考。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

附录:一组近期与互联网数据信息安全有关的消息:
1、2011年4月27日,索尼7700万网络用户数据被黑客窃取,其中包括姓名、出生日期,信用卡号等重要信息。分析人士称,这可能是史上最严重的黑客入侵窃取数据事件。
2、05月06日,密码管理服务商LastPass网站疑遭黑客攻击,用户数据或遭窃取。
3、6月1日,谷歌称其Gmail邮箱服务遭黑客攻击。
4、6月19日,日本游戏研发企业世嘉株式会社宣布,因Pass网络系统遭遇黑客攻击,130万游戏用户个人信息失窃。
5、6月20日,国内知名的技术博客,月光博客williamlong.info网站被黑客攻破。
6、6月19日云储存服务商Dropbox遭遇了一次严重的安全问题,约有两个小时时间里,任何用户的帐号不用密码就可以直接访问。(这是因该公司软件升级出错导致的信息泄露)
7、06月21日索尼再度被黑 黑客拿到17.7万电子邮件地址。

2011-06-20

就支付宝股权案涉及的法律问题答记者问

近日,《新金融观察报》记者王琳就支付宝股权事件数目采访了笔者,以下是相关的问答:

问:马云以顾全大局为由私自撤销协议控制,这在法律上是允许的吗?请解读一下。
答:未经实际股东同意即转让被协议控制的股份,涉嫌违约。

问:关于转移支付宝股权,马云现在的态度是我很无奈,不得不做这件事,您个人如何看待契约精神这件事?央行要求支付宝把协议控制去掉,这是否代表央行的一个态度?在最近被批准的支付牌照中,是否存在协议控制?如果一个并非完全内资,或者完全内资同时受到外资的协议控制,是否能绕靠法规或靠一些手段运作调整,来使自己获得支付牌照?请举例。
答:此事的真相不明。是不是央行有要求目前不清楚,我们只听到马云在说,央行并未证实。如工商银行等银行业在境外上市,金融领域并不必然排斥外资。又如腾讯香港上市公司最新发布的财报还把财付通并表,说明腾讯没有断开协议控制。如果央行并没有明确要求,不排除马云团队借第三方支付牌照发布的时机借势操作的可能性。

问:我们国家法律对协议控制的态度是什么?有没有相关规定?
答:协议控制,即新浪模式,是中国互联网产业赖以出生、发展、壮大一个体系,被中国政府所认可,实际是合法的,这次的支付宝股权被违约转移事件使其有被彻底破坏的风险。国家商务部、税务总局、外管局对协议控制的模式均有成熟的规定,目前通过协议控制在海外上市的公司有数千亿美元的市值。此次支付宝股权事件对协议控制的破坏很强,关键是破坏了海外投资者的信心,对中国互联网产业是一个重大打击。

问:这件事的赔偿尚是个谜,预测应该是怎样的?赔偿之外有其他的补偿办法吗?
答:无法预测结果。

问:淘宝6月16日宣布分拆,分拆的结点恰好是最近马云和胡舒立激辩支付宝股权变更的关头,这让人们不得不去猜测两者的关系,请分析一下。
答:不能排除马云团队借拆分淘宝转移公众和媒体对支付宝股权事件视线的可能性。

问:马云6月16日早晨用鲁迅的狂人日记写的一篇微博,浅析这条微博的含义——黑漆漆的不知是日是夜。赵家的狗又叫起来了。狮子的凶心,兔子的怯弱,狐狸的狡猾。今天全没月光,我知道不妙。早上小心出门,赵贵翁的眼色便怪,似乎怕 我,似乎想害我。还有七八个人,交头接耳的议论我,张着嘴,对我笑了一笑。我便从头直冷到脚根,晓得他们布置都已妥当了。我可不怕,仍旧走我的路。
答:个人认为这个表述不妥,马云借狂人日记里的寓言里表达的内容跟李国庆的骂街投行的内容差不多,李是直接爆粗口,而马云则把他昔日的合作伙伴们比作狗、狐狸等畜生。这种表达方式不好,有失风度,让我对马云有点失望。

问:分拆跟淘宝商城独立上市有没有一定关系?
答:可能有关。但分拆的主要原因还是促进业务发展,是为了让这三部分业务独立后能更好的发展。

采访人:《新金融观察报》记者王琳。被采访人:游云庭,上海大邦律师事务所律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,采访意见仅代表个人观点。

2011-06-13

迅雷剥离狗狗搜索的几个法律疑问

迅雷公司剥离狗狗搜索业务规避赴美上市知识产权风险的新闻引发了笔者疑惑,具体疑问包括:给非关联第三方的剥离价格畸低、损害原股东权益且有利益输送的嫌疑;存在税务法律风险;剥离后目前迅雷软件内仍内置狗狗搜索功能,藕断丝连,且迅雷会员的离线下载等服务实际仍有侵权风险,使剥离规避知识产权风险的目的存疑。

狗狗搜索是原来迅雷旗下的一款资源搜索引擎,该引擎索引全球互联网上的影音、软件、文档等文件资源并向用户提供搜索服务,笔者个人感觉其用户体验良好,并基本屏蔽了色情、反动文件,而且,狗狗遵守版权避风港的原则,基本能做到收到通知后删除盗版链接并会直接屏蔽相关关键词搜索,这个在搜索引擎中显得非常难能可贵。狗狗搜索虽然商业价值巨大,但因为知识产权问题,其仍被迅雷公司剥离。

作为一家已经准备上市很久的企业,迅雷公司的上市可谓命运多舛,今年5月,国际知识产权保护联盟负责人公开表态,迅雷等提供P2P传输服务的企业与中国互联网上电影、音乐盗版问题有直接联系,并建议美中经济与安全评估委员会与美国证监会SEC进行沟通,让SEC将知识产权保护方面的内容也作为迅雷赴美上市的条件之一。因此,在6月9日迅雷向SEC提交的纳斯达克上市申请文中才会有,2010年12月迅雷已经以人民币10000元将与狗狗有关的域名、商标权和软件版权售予非关联第三方。

上市前剥离知识产权风险大的业务,本也无可厚非,迅雷公司的剥离方式却非常让人疑惑。在剥离之前,狗狗搜索实际早已跻身中国互联网主流应用行列,虽然有过有关部门关停该应用的传闻,但根据该应用的流量和用户活跃程度,笔者个人估计其实际价值应当在数千万乃至数亿元。对于该业务正常的剥离方式有两个,一是把流量导入迅雷其他正版搜索服务,然后关停该服务;二是把资产打包以符合其实际价值的价格出售给合适的第三方。但迅雷公司的做法却是以区区一万元即将狗狗的商标、版权、域名打包出售,相当于白送。而且白送的对象居然是一家非关联的第三方公司。这个做法问题比较多:

一、给非关联第三方的剥离价格畸低,损害迅雷股东权益且有利益输送的嫌疑。迅雷的高管有美国顶级大学的留学经历,显然不会傻到把公司资产以近乎白送的价格便宜出售给一个与公司没有关联的第三方,这个背后肯定有故事,但故事是啥,招股说明书没有写。但从法律上,这种出售行为显然会对原来股东的权益有很大损害,而且,如果涉及到未公开的利益输送的,还有职务侵占或者商业行贿受贿等问题,严重的话会触犯刑法,是要坐牢的。

二、存在税务法律风险。很多朋友会问:既然狗狗搜索业务随时会被政府关停,运营者可能有法律风险,人员成本巨大,开着还烧钱,这样的业务,低价剥离有何不妥?笔者打个比方,迅雷公司现在把狗狗业务关掉,但狗狗业务的商标和域名就值上千万,更不用说把这个业务改为正版搜索,导入原来的流量了。交易价格低显然非常不正常,笔者认为深圳市税务机关有必要查一下这笔交易的税务情况,如果交易双方是根据一万元交的营业税,显然有漏税之嫌。

三、如果剥离狗狗是为了规避知识产权风险,笔者又疑惑迅雷做的似乎有点本末倒置了。首先,现在下载的迅雷软件安装设置时仍提示是否要安装狗狗搜索,虽然迅雷软件的默认搜索是百度,但实际可以轻易切换为狗狗,显然,迅雷公司虽然剥离了狗狗业务规避知识产权风险,但迅雷软件却没有完全剥离狗狗搜索功能,这就使得迅雷公司仍然可能因为狗狗业务问题被法律追诉,这显然背离了剥离狗狗业务规避知识产权风险的初衷。其次,迅雷软件的会员离线下载等服务实际仍有侵权风险,使剥离的规避知识产权风险目的存疑。

最后,笔者认为迅雷公司剥离狗狗搜索业务不透明、不彻底,存在股东权益、税务和知识产权多方面的问题,而赴美上市的重要条件就是公开和透明,因此,迅雷公司有必要对该问题进行澄清,以免影响其上市。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-06-07

致淘宝网假货销售商家的劝诫信

看到下面这条新浪电商的微博,让笔者决定加班写篇博客:【淘宝网上卖假货被批捕 超5万元即触犯刑法】网店店主注意了,明知是假货仍然销售达5万元以上就触犯刑法。湖南人谢某喜在淘宝网上开了家网店,卖假冒“ochirly”的女装品牌 金额达60多万元,获利4万多元。近日,谢某喜以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被东莞市第二市区人民检察院批捕。http://t.cn/aogcDE

写博客是为了再次提醒淘宝网上销售商标侵权产品的商家们注意法律风险,尽快金盆洗手走上正途,虽然笔者曾经在《番茄花园案一审判决的法律思考》、《创业者应如何避免知识产权法律风险—引言》等文章多次提到过这个问题,但由于国家对于知识产权侵权的打击力度在不断增加,淘宝售假店主们的法律风险在持续增大,因此还是再老生常谈一次,本文哪怕能让一个可能被抓的淘宝网假货销售商家转型,笔者今天的加班也不算白费功夫了。

问题一、为什么淘宝网假货销售商家法律风险很大?
根据上面的微博,淘宝网商家仅获利四万多元,就要吃好几年官司,即便在犯罪里面,都属于性价比低的,确实得不偿失。笔者认为,打击淘宝网上的假货销售,无论是民事还是刑事,难度都不高。对于大的品牌所有者而言,只要肯花政府公关费用,就可以启动刑事程序抓任何一个淘宝售假商户,对售假商户而言,完全处于人为刀俎我为鱼肉的状态:
一、假冒商标侵权的犯罪处罚门槛非常低,有兴趣的朋友可以搜“关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释一”,最低的获利两万即构成犯罪,可以判三年以下有期徒刑。
二、证明侵权不难,只要做一个购买公证即可证明有侵权产品销售、淘宝网上多数假货销售都是知假买假,销售假货的店家为防止差评,当客户真的问是不是真货,一般会在旺旺上告知是高仿产品,可以对旺旺聊天记录进行公证,必要时甚至可以通过司法机关向淘宝网调取卖家的全部聊天记录。
三、证明售假金额不难,淘宝网上每一条销售记录包括成交价格都实时可见,维权者还可以通过司法机关要求淘宝网和支付宝提供相关数据。
四、找到卖家不难,如果公安局介入案件,哪怕淘宝网店家填写虚假的发货地址也没有用,公安局会通过追踪付款去向的方式找到卖家。
五、卖家想推责任到上游很难,一般淘宝网卖家会作为侵权商标产品的销售者承担较重的法律责任,而假货的上游生产者却经常可以逃脱。因为生产者只在出样环节与卖家接头,送货借助第三方物流,但卖家基本不会知道其真实身份。
六、执行不难,以往的打假,难在无法执行到赔偿款,但在淘宝网打假执行不难,通过对支付宝账户顺藤摸瓜,公安局可以很容易的查清售假者的账户,维权时,只要把几个关联账户一查封,卖家卖几年假货的收入就连本带利被冻结了。

问题二、为什么淘宝网假货销售商家对维权起诉很难抗辩?
笔者也曾经代理过淘宝网皇冠卖家被诉商标侵权的案件。当时维权者做了网络购物公证,甚至还到淘宝网卖家处登门购物,带着公证员直接到其经营的仓库做了现场购买公证。作为律师,笔者也给卖家找出了一些抗辩点,比如卖家也曾到品牌专卖店购买过部分折价正品且保留了销售凭证,这部分商品后来也通过淘宝网卖掉了,这个可以证明其并非只卖假货,而是真货假货掺着卖,可以减轻一些侵权责任,再如对维权公证书中的部分内容提出法律上的瑕疵,在合法性环节去除一部分证据的证明力。但凭心而论,由于现代电子商务的特点,每一个交易环境均被记录,因此抗辩相关的诉讼相对比较困难,笔者找到相关抗辩点确实费了不少脑力和精力。最终,笔者的当事人与原告达成了和解,但该案对其经营和正常的生活造成了很大冲击。

问题三、为什么卖商标侵权产品经济学上划不来。
笔者不是经济学出身,本段的分析也许并不深刻,但从长远看,售假比做正当生意收益少风险大确实是毫无疑问的。归根结底,销售商标侵权产品是一件不正当的事情。如果商家销售的是自己品牌的产品或者代理的正牌产品,质量可靠的,每销售一件产品,商家作为品牌上或者经销上的知名度、美誉度就高一分,做正道开始时虽然比较累、发展也慢,但经过一段时间只要能挺过来,前景总是可以的。而如果销售假冒商标的产品,由于假货比正牌产品价格低很多,所以容易销售,开始会比较简单,但无法可持续发展,做的越大,风险就越大,而且销售假货没法积累自己的知名度和美誉度,发展到后来就没有任何前景可言。人一辈子时间不短,不能为了开始的简单丢掉长远的利益。这里再奉劝一下已经掘到第一桶金的淘宝网假货销售商,还是尽快转型为佳。否则,时间拖得越长,法律风险就越大。

最后,笔者也要对淘宝网的平台运营者说几句,希望他们尽快打击假货,让更多淘宝网店家走上正途。虽然就假货销售而言,淘宝网经常抗辩自己只是一个第三方平台,不应该为此承担责任,并且淘宝网为打击假货已经做了很多工作。但笔者对此表示怀疑,只要看一下推广环节就可以了,多数淘宝网卖家都会向淘宝网付费推广销售自己的产品,这也是淘宝网的一个重要收入来源,根据权利义务相一致的原则,如果收了推广费用,淘宝网就有法律义务审核推广的产品是不是假货(当然,这是笔者个人观点,淘宝网未必承认),但笔者写文章时搜了一下耐克、阿迪达斯的关键词,发现推荐位上假货显然不少,明显该网站不审核这两个关键词的推广产品有没有涉及侵权。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。