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2011-07-29

近日,《中国知识产权报》记者刘仁就苹果公司在线软件商店AppStore侵权问题书面采访了笔者,以下是采访实录:

1,AppStore作为唯一为苹果终端服务的平台,其应用程序和内容一般由第三方开发并自行上传,苹果从下载中分成(和开发者三七分)。苹果能否因为其应用程序中的盗版内容由第三方上传而免除侵权责任? 如果不能,应该承担什么样的责任?

答:不能。就一般的网络服务提供者而言,如果侵权内容是由于第三方上传,在经权利人通知并删除后可以免除赔偿责任,即我们俗称的“避风港原则”。但AppStore并不适用这一原则,理由是:其一,AppStore对所有上线的应用都经过严格的审查,虽然其声称“版权”不是审查的重点,但这不是其放任盗版横行的借口。其二,AppStore参与侵权软件的利益分成,一般的网络服务提供者并不会因为侵权作品的传播直接获得利润,大多间接的通过广告等形式,而AppStore的利润则是直接与侵权作品的下载量挂钩,这更增大了苹果的审查义务。因此,按照《信息网络传播权保护条例》第二十三条,苹果构成在“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”

2,据了解,苹果方面目前是以盗版举报机制进行版权问题的维护,只要权利人提交知识产权信息及相关证明材料,经苹果审核,会要求盗版产品进行整改或者下架,您认为苹果这样做是否就尽到了应尽的义务?

答:没有。苹果的盗版举报机制实际就是《信息网络传播权保护条例》中规定的“通知-删除”程序,该程序只适用于可以适用“避风港原则”的网络服务提供者。根据前面的分析,AppStore无法适用该原则,因此即便有盗版举报机制,也无法改变其需要承担共同侵权责任的法律后果。

3,虽然,苹果APPStore出现盗版内容的消息屡屡见诸报端,但是目前权利人维权还是雷声大雨点小,真正已经通过诉讼来解决问题的少之甚少。为什么会这样?从业界专家角度来看,要解决这类问题,您有哪些建议?

答:有很多原因造成,主要为:

1、iphone或ipad属于比较高端的产品,在国内的普及率还不是很高。

2、侵权作品由于制作成本低,大多为免费提供下载,权利人的损失难以计算。

3、近几年法院对于版权侵权的赔偿数额的认定不断降低,再加上诉讼成本(诉讼费、律师费、耗时),导致权利人维权热情不高。

4、如果权利人要起诉苹果公司,被诉主体是苹果位于美国的母公司,给法院的文书送达、执行都造成了困难,增加了诉讼的成本和周期。

要解决这一问题,必须建立起健全的著作权集体管理组织来统一维权,而在我国,著作权集体管理组织存在许多问题,如越权维权,管理费偏高,维权后利润分成不均等,关键就在于这些著作权集体管理组织官办性质太强,许多政策不透明,无法取得著作权人的信任。因此,要从根本上解决互联网上日益严重的侵权现象,还需要著作权人的集体协作和我国行政部门的支持,任重而道远。

本文采访人:刘仁,《中国知识产权报》记者。被采访人:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-07-26

Android第三方软件市场法律风险分析

随着移动互联网兴起,苹果和谷歌两大巨头的产品互相竞争,同步风靡全球。苹果占领了高端手机市场,谷歌则凭借Android手机操作系统为解决方案在高中低三个市场的份额均不断提升。其中在线软件商店的也是竞争中重要一环。先说一下在线软件商店是干啥的?根据笔者作为用户的体验,在线软件商店是专门用于为各种智能手持设备,如手机、平板电脑等在线实时安装软件的网站。在线软件商店是移动互联网重要一环,没有了它,智能手持设备就象没有安装任何程序的电脑,价值很小。

面对硬件产品无比强大,并把软件设计作为自己灵魂的强大竞争对手苹果公司,谷歌深谙众人拾柴火焰高的道理,与苹果公司的硬件只支持一个App Store在线软件商店不同,谷歌不禁止用户安装来自第三方在线软件商店的软件。因此谷歌的Android在线软件商店可谓百花齐放,不仅有官方的Android Market,也有互联网巨头亚马逊公司运营的支持Android设备的App Store,国内的网站近来更如雨后春笋般冒了出来,如豌豆荚、91、安卓市场等,还有电信运营商运营的Android改版手机的电子市场,手机厂商的电子市场,就连搜索引擎大佬百度也耐不住寂寞,推出了Android第三方市场的软件搜索服务,专门索引第三方市场。

目前谷歌的Android手机市场份额很大一部分时从定制手机鼻祖联发科那里争夺来的,谷歌不仅学会了联发科的定制、抢到了联发科的市场,也继承联发科手机的“山寨性”,从在线软件商店的情况看,谷歌的第三方在线软件商店多数有点山寨。从产业的规范有序发展而言,这些市场存在不少法律问题。

一、盗版应用软件问题。用盗贼横行来形容包括官方Android Market在内的全部Android在线软件商店都并不为过,区别就是五十步和一百步之间而已。比如在谷歌官方电子市场里有非常多的金庸、古龙小说和全集,笔者还下载并阅读了著名科幻小说《三体》应用(事后购买了一套正版书)这些书籍的应用程序明显都是盗版的。当然,非国内的官方和大公司运营的在线软件商店还是有底线的,一般不会把盗版应用放到推荐位,在收到版权人侵权通知后也会删除相关应用。而国内很多市场则更过分,比如,它们经常把国外在线软件商店的热门的付费应用推荐用户免费下载,完全无视版权的存在。

有朋友可能会问,这些在线软件商店可以享受版权避风港待遇,在收到侵权通知后删除相关盗版应用即可以免责吗?答案是否定的,不论是官方的还是第三方的在线软件商店,其内容均经过了商店运营者的审查,并且对内容进行了分类和介绍,所有的软件均只有一个下载地址,这些都不符合《信息网络传播权保护条例》规定的网络服务提供商的要求,笔者认为这些在线软件商店运营者的法律地位是内容提供商,应当为其侵权内容与上传者共同承担连带法律责任。另外有个问题,笔者看到类似豌豆荚、木蚂蚁之类的国内第三方市场的所有应用软件都是免费的,都靠软件内置广告盈利,这个商业模式似乎很难持久。

二、修改软件问题。Android平台上多数软件为免费软件,主要依靠广告作为盈利模式,但很多第三方下载市场杀鸡取卵,向用户提供去广告软件版本,让软件开发者完全没有盈利,这个行为的危害性也不小,属于比较严重的侵权问题。如果版权人维权的,第三方市场将承担侵权责任(笔者曾代理过迅雷诉超级兔子去迅雷软件广告案中的超级兔子一方,但该案中,迅雷公司自身也提供超级兔子的去广告版迅雷软件下载,因此,该案笔者为兔子方做了不侵权抗辩)。

三、恶意软件问题。今年的央视3-15晚会曝光了网秦和飞流软件涉及恶意软件,设局强迫用户付费购买杀毒软件的案件,后来此事工信部调查似乎不了了之,至今没有定论。该案发生在塞班平台上,但Android平台上类似问题也有,部分不良电信增值服务提供商在Android应用软件上内置了扣费代码,用户下载该软件后,即会被扣费。扣费软件的渠道有两个,一个是手机经销商在用户购买手机前即安装,另一个则是部分不规范的第三方市场所提供。此类侵害消费者权益问题如果被查处,不排除政府有关部门关停相关的市场。

最后,最近Android平台受到了来自苹果、微软、甲骨文的专利诉讼打击,谷歌因专利储备不足,缺乏博弈工具,导致目前比较被动,这些专利诉讼部分针对硬件商如HTC,部分针对软件,如果有针对应用软件的诉讼,可能提供下载的第三方市场也会被牵连进诉讼甚至承担赔偿责任。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-07-15

为什么经营外挂不构成侵犯著作权罪?

近日,笔者看到了一则有关打击外挂的案例《冒险岛外挂团伙牟利150万落网 地下链令人担忧》,http://is.gd/TmL011  该案中,被告最终被以侵犯著作权罪定罪,但笔者认为如果其犯罪行为是开发和经营外挂(以下统称“经营外挂”),显然不应构成侵犯著作权罪。

先介绍一下外挂:就笔者在网络游戏公司供职期间掌握的情况,外挂是一种作弊软件,供玩家于玩网络游戏时作弊之用。外挂有如下害处:作弊者劣币驱逐良币,在游戏中战胜公平游戏玩家,破坏游戏公平性;外挂程序增大服务器负担,迫使运营商增加购买服务器和带宽从而提升成本,并可能导致服务器运行不稳定;外挂使玩家迅速完成游戏中的任务,非正常的加大游戏内容的消耗速度,使游戏公司不得不投入大量人力资源增加开发新的游戏内容。虽然不能排除部分外挂是针对游戏软件中的不足开发的,但大部分外挂确实破坏了游戏的用户体验、增加游戏公司的开发、运营成本。

虽然外挂危害了网络游戏产业,但制作经营外挂的行为确实不构成侵犯著作权罪。根据刑法第二百一十七条第一项规定:未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的构成侵犯著作权罪。如果要认定外挂经营者构成犯罪,显然必须要有未经许可复制计算机软件的行为。

受资料限制,笔者没有看到前述新闻中的外挂经营者的刑事判决书,但根据笔者的业界常识,外挂制作经营者在经营中是无需复制网络游戏软件的。首先,玩家要安装完游戏客户端软件才会安装外挂程序。其次,外挂程序和游戏客户端软件是两个不同的软件,外挂程序是外挂开发者另行编写的,主要功能为是通过干扰网络游戏客户端软件的运行,或者修改服务器端和客户端的通讯数据帮助玩家在游戏中作弊。因此,经营外挂的行为在犯罪的客观方面上不符合未经许可复制计算机软件的犯罪构成要件。

有一种法学界观点认为:外挂制作者会破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施,因此构成该罪http://is.gd/WnfXPx 。笔者认为,即便其避开了技术措施,避开的也是游戏软件中检测外挂软件而不是反盗版的技术措施,这个应该与复制行为无关。在国外,暴雪公司曾民事起诉一位外挂制作者侵犯著作权,因为此人将暴雪的部分游戏程序从同一台计算机的硬盘复制到了内存上,以避开暴雪的外挂检测程序。但即便国内的外挂经营者也属于此性质,仍不应被认定为侵犯著作权罪:首先,其复制的应该不是全部游戏客户端软件,而只是其中的很少几个涉及数据修改的应用程序;其次,在同一台计算机的内存和硬盘间复制软件中的部分程序,与刑法规定打击复制行为的本意——打击在传播未经授权的软件的行为显然是两回事。

让笔者感到诧异的是,本文开始提到的外挂案例已经入选了2010年上海保护知识产权十大典型案件http://is.gd/FV966l  和“2010年——2011年打击网络侵权盗版专项治理“剑网”行动15个典型案件” http://is.gd/4czJMx  。虽然根据国情和法律实施现状,这个案件的判决不但重新改判的几率不大,还可能被认定为经典案例,被推广。但笔者认为,对于错案,应当予以纠正,对于以后涉及外挂的案件,仍应以过去一直使用的非法经营罪论处为宜。

我国《刑法》第三条规定了著名的罪行法定原则:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。虽然外挂行为对网游产业的危害巨大,但对于外挂的打击,也应该符合这个原则,否则,破坏明文规定的法律原则的后果肯定会比外挂软件造成的危害更大。

后记:最近业务繁忙,无比疲劳,因此虽然脑子里有好多素材,但博客一篇都没有写。刚查了一下,上一篇博客更新还是6月29日,而那篇也是以前存下的稿子。执业之初,靠博客找到了第一批客户,现在客户群已经稳定,无需再靠博客吸引客户。但关注我博客的朋友很多,为不辜负大家,今天忙碌一天下班后写了这篇博客。如果写得不好,欢迎大家批评指正。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。