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2011-09-27

潘多拉音乐入华运营方式的法律分析

近日有报道称,流媒体音乐网站潘多拉将进入中国市场,并且正在招聘中国区的CEO。但根据中国的法律,潘多拉所在的网站服务性质具有增值电信服务和互联网文化服务的双重属性,中国法律虽然允许外资进入增值电信服务领域,但互联网文化服务领域并没有向外资开放。

根据中国的《电信业务分类目录》。潘多拉网站经营的流媒体音乐服务属于增值电信业务中的第二类增值电信业务里的信息服务业务。据国务院颁布的《外商投资电信企业管理规定》外商投资的电信企业可以经营此类业务,但在外资运营企业中的出资比例不得超过50%。但根据中国商务部颁布的《外商投资企业指导目录》,潘多拉网站的音乐服务涉及互联网文化经营,属于禁止外商投资的领域。因此,潘多拉直接进入中国运营是违反中国法律的。

当然,在中国,很多领域虽然门关上了,但窗还开着。如果借鉴其他公司的经验,潘多拉还是能想到办法的。下面我们介绍一下其他外资企业进入中国音乐服务领域的三种方法:

一、My space模式。

根据国外媒体的报道,Myspace.cn是由美国新闻集团和中国本土公司合资及创业团队共同合资的企业http://www.ft.com/cms/s/2/09bda172-4805-11db-a42e-0000779e2340.html#axzz1Z1yfOD7W ,但根据该网站页面的中文介绍http://www.myspace.cn/index.cfm?fuseaction=misc.job :聚友网 (MySpace.cn)是一家由本土创业团队、IDG和中国宽带产业基金(CBC)共同组建的独立管理和运营的中国本土新兴互联网企业。

根据我们的理解,新闻集团应该采取了VIE结构规避了中国的禁止性政策,即以中国内资自然人为股东投资设立公司,使公司表面看来是中国公司以取得运营牌照,但公司实际投资方与这些持股的自然人签订委托持股协议,并运用WFOEhttp://en.wikipedia.org/wiki/Wholly_Foreign_Owned_Enterprise)通过技术、知识产权授权对公司进行控制和转移利润。

二、 Apple iTunesWindows Media Player模式

微软和苹果公司也向中国用户提供音乐服务,但这种服务本质上是基于美国互联网的服务,中国用户虽然可以从苹果公司的itunes软件和微软公司的 Windows Media Player软件上购买mp3格式的音乐,但这种购买实际是从位于美国的网站的服务器下载歌曲,如果涉及到收费时,也必须使用国际信用卡,类似VISA或者Master Card按照以美元结算的方式进行支付。

三、MSNGoogle Music模式

在这种模式下,外资企业通过其有在线音乐服务牌照的在华合作伙伴向用户提供音乐服务。微软的即时通讯软件MSN及网站的音乐服务就是由中国国有企业中国国际广播电台官方网站国际在线提供的,而国际在线是有运营在线音乐服务牌照的。类似的还有Google中国公司,其通过与运营在线音乐服务牌照的巨鲸网合作向中国用户提供在线音乐服务。

根据潘多拉的业务模式,我们判断其应该会采用上述A方式解决入华运营的法律问题。因为吸引中国用户最好的方法就是直接到中国投资并运营,而且不能把运营完全委托给第三方。因此,最好的办法应该是与中国本地互联网公司合作,由中国本地公司取得运营牌照,然后通过设立WOEF,以技术和品牌授权的方式取得本地化运营企业的控制权。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-09-22

苹果iMessage商标在华申请前景分析

摘要:美国苹果公司今日在美国申请注册了“iMessage”商标,其进入中国进行商标申请只是时间问题,本文将就该商标在中国的注册前景做简要分析。

近日,苹果公司为iMessage向美国专利和商标局提交了三种不同的商标注册文件,用以注册iMessage商标。iMessage是苹果公司开发的一款基于移动互联网的即时通信功能软件,能够在iOS5设备之间发送文字、图片、视频、通信录以及位置信息等,并支持多人聊天,用户仅需要通过WiFi或者3G网络就可以完成通信。中国是苹果公司的重要市场,不出意外,其应当会在中国同样申请“iMessage”商标,甚至不排除其已经进行了申请。本文将就 “iMessage”商标在中国注册的前景进行分析:

一、苹果公司在相关类别申请“iMessage”商标可主张优先权。根据笔者在美国商标局官方网站的检索,苹果公司此次提出的商标申请为商标分类中的第9、38、42类,涉及的类别为计算机软件、通信、文本传输等。中国《商标法》规定,“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。”

由于我国和美国都是《巴黎公约》的缔约国,因此,苹果公司在中国申请商标时,可根据该公约以及上述中国《商标法》的规定,在相同类别上享有最长6个月优先权。换言之,在未来半年左右的时间之内,只要苹果公司在中国提出相同商标的申请,任何在其美国申请商标日之后的中国近似商标申请都会被排除。

二、“iMessage”商标在中国注册的难度
(一)、“iMessage”商标可能被认定为使用了“通用词汇”。根据中国《商标法》的规定,仅表示本行业或类别的通用词汇是不能注册为商标使用的,但通过使用获得显著性的除外。“iMessage”商标中“message”的中文意思为“信息、消息”,鉴于即时通讯软件的英文名称为instant message,因此,“iMessage”也有可能被认定为“通用词汇”而被商标局驳回。我们主意扫,该商标在美国的注册,因为在其申请的小类中直接出现了“messaging”字样,其风险反而更大。

(二)、中国可能被认定为与在先申请的商标近似。第9、38、42类中,中国商标已经有近似的“IMASSAGE”在先申请,在相同类别中,再申请仅有一个字母之差的“iMessage”商标将有一定的几率被驳回。当然,MASSAGE一词的含义为按摩,与即时通讯有较大出入,这是对苹果较为有利的一个因素。另外,不同于美国的商标检索,中国的商标局数据库存在长达半年左右的空白期(即近半年的新申请商标无法被检索到),因此无法排除在苹果公司的“优先权”之前已经有相同的“iMessage”商标在中国申请

三、苹果公司应如何获得“iMessage”商标。就有可能被认定为“通用词汇”的风险而言,我们检索到,在第9类中,有中国商标“Message”商标申请成功的案例。但其获得授权的过程并不顺利,而是经历了一次“驳回复审”的程序。笔者推测,该商标当初被驳回的原因即为属于“通用词汇”,后经过争议程序,阐述理由方被商标局认可,理由很可能为经过使用获得了一定的“显著性”。凭借苹果产品的知名度,“iMessage”获得“显著性”只是时间问题,届时即便被驳回,苹果公司也可效仿该方法应对风险。

而就可能存在的近似商标而言,由于“iMessage”商标还未被苹果公司使用,无法通过“使用在先”为由,对近似商标进行异议,但这并不意味着苹果公司肯定无法获得商标。比如,苹果公司可向中国商标局主张“iMessage”存在极高的知名度,不会与类似商标产生混淆,或对近似商标使用情况进行调查,如三年未使用的,可对近似商标提起无效程序。

中国商标局的审查比较灵活,一般会根据每个商标的实际情况进行判断是否能够作为商标使用以及是否授予商标权,且中国商标的行政、司法救济程序是比较完善的,申请人可通过驳回复审、异议、撤销、诉讼等程序主张自己的权利。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-09-07

为何诺基亚、高朋、酷六裁员受阻?

——中国劳动合同法超前的规定影响企业正常的业务收缩

摘要:中国现行劳动法律关于裁员的规定脱离了现阶段经济发展的要求,企业裁员法律障碍重重,有碍企业恢复竞争力并极大限制了企业雇佣员工的积极性。

日前由Groupon和腾讯合资成立的中国团购网站的高朋网开始规模性裁员,但在裁员过程中不少员工因为补偿金过少等问题不惜与高朋对簿公堂,其余被裁减员工则与公司处在僵持状态。此后不久,诺基亚在裁员过程中也遭遇了员工对裁员程序违法的质疑。而之前的酷六网(纳斯达克代码:KUTV)裁员甚至引发了肢体冲突。

笔者认为,中国《劳动合同法》对于裁员超越国情发展实际的规定使企业裁员手续过于严苛、繁琐,导致裁员的施行往往成为劳资双方矛盾的导火索。实际上,裁员是企业在产业重组和经营困难时的一种自我调整手段,法规应当调整为,如果企业愿意支付合理的对价,应当允许企业顺利裁员。这样能帮助企业恢复竞争力,以便于其将来雇佣更多的员工。否则,如果经营陷入困难的企业都不能裁员,显然将影响其恢复竞争力,并加剧其经营困难。而且容易造成企业不愿意录用员工,反而不利于就业。下面分析目前劳动合同法关于裁员的几个问题:

一、支付再多补偿金也不能顺利解除劳动关系

目前《劳动合同法》规定的企业解除与员工劳动关系的方式有两种,一种是协商解除,另一种是法定解除。法定解除主要包括《劳动合同法》第三十九、四十和四十一条规定的诸如员工严重违纪违法、客观情况发生重大变化、经济性裁员等情况,但并不是只要这些情况满足后,企业就可以实施裁员,法律针对某些特定情形还设定了协商变更劳动合同、调整工作岗位等前置程序。

从这些规定中我们不难看出,除非法律明确规定的少数情况外,否则如果员工不同意,即便企业单方面支付再多的经济补偿金也不能解除劳动合同。

二、经济性裁员报告更类似审批

按照中国《劳动合同法》的规定,经济性裁员仅被严格地限定在少数几种情况下,而且用人单位在正式裁员前还应当履行向工会或者全体职工说明、听取工会或者职工的意见,以及将裁减人员方案向劳动行政部门报告等义务。

在实际操作过程中的说明、听取意见等义务不仅无法缓和裁员过程中的矛盾,反而可能导致矛盾提前激化。此外,规定最为模糊的是向劳动行政部门的“报告”规定,从严格意义上来讲,报告介于备案和审判审批之间,正是对报告语义理解的含混不清,导致报告在操作过程中出现了究竟是“备案”还是“审批”的争议,在报告过程中,企业很可能遭遇劳动部门的官僚和拖延,使裁员无法按计划进行。事实上,酷六、高朋、诺基亚都在裁员时遭遇了这一问题。

三、企业裁员时面临的员工反制手段有哪些?

企业裁员时劳动者进行反制的手段也不少,主要包括以用人单位违法解除劳动合同为由向劳动监察部门、工会组织投诉、提起仲裁和诉讼等,此外还包括通过媒体报道进行施压等非常规手段。

并且员工在反制企业的裁员措施时往往会提出继续履行劳动合同的要求。实践中比较多的情况是,如果用人单位没有合法理由解除劳动合同,劳动者提起劳动仲裁或诉讼的,最终用人单位可能被判恢复劳动关系并支付劳动仲裁和诉讼期间的员工工资。这样的案例虽然不多,但一个就足以让企业的人力资源部门头疼很久。

四、裁减不掉的员工

值得用人单位注意的是,目前《劳动合同法》规定了几类不得裁减的人员,主要包括罹患职业病员工、怀孕员工、丧失劳动能力的员工及即将退休的员工,即“老弱病残”的员工。除法律另有规定外,用人单位不得裁减该些这些人员。

该种规定其实是变相地将本应由社会保障体系负担的扶助、扶养人员,转嫁给用人单位,其后果很可能是企业不仅无法实施正常的业务收缩,而且还要在无法裁汰人员的身上花费高额的人力资源成本,而该些成本本可用于招聘新员工、更新设备设施等方面,长此以往,企业的创新、竞争能力一定会有所影响甚至被大大降低。

《劳动合同法》的规定确有存在超前和轻视了现阶段企业创新和发展需求等问题,因此我们建议政府也应该考虑市场经济发展的内在规律,允许企业根据公开透明的规则,合法顺利的裁减员工,以利于企业调整并恢复竞争力,以便于在经济恢复是雇佣更多员工。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。

2011-09-01

淘宝网有义务设置知名品牌的销售底价吗?

近日,科技日报记者操秀英就淘宝网与瑞士名表生产商就淘宝网如何打击站内假冒欧米茄手表一事发生的争议采访了笔者,以下是书面采访实录:

1、关于淘宝“知假售假”的质疑和争议一直存在,不久前又有欧米茄、浪琴等名表起诉淘宝,双方争论的焦点是,欧米茄认为淘宝应设立价格筛选机制,过滤到7000元以下的商品,淘宝认为其尽到事前注意和事后补救义务,且价格过滤吴法律依据,请问您对此怎么看?

答:双方争议焦点的实质是淘宝应当对侵犯知识产权采取何种程度的“注意义务”。这实际上与“著作权”领域的“避风港原则”相类似。我们认为,要求淘宝建立“价格筛选机制”超出了这一合理范围,因为不能排除淘宝网上有卖家真的低价销售正品名牌表。建立一刀切的“价格筛选机制”同样侵犯了卖家的自由定价权。另外,即便有了“价格筛选机制”也不能遏制假货的存在,因为假货一样可以卖高价,这无疑将使得原本混乱不堪的网购市场更加难以分辨真伪。

笔者认为,淘宝网对侵权产品的注意义务,还是应当局限在“收到权利人通知后删除”以及不能“知假售假”的范围内,因为淘宝毕竟是一家民营的、中立的网络购物平台,并不参与实际经营。且淘宝网已经实行了实名制登记,权利人可以根据淘宝网的公示资料,对侵权者进行维权。笔者并不赞同这种为维权方便而单方面增加淘宝网义务的做法。

2,目前国家对于网络平台上销售假冒伪劣商品的处罚和具体规定是什么?

答:通过网络销售假冒伪劣商品其本质与传统渠道销售假冒伪劣商品相同,主要依据的还是传统的法律法规。但鉴于我国工商行政部门对网店的登记制度存在严重缺失,即实际上对于销售侵权产品的网店来说,直接面临行政处罚的可能性较小。

但是,对于销售额比较高的网店来说,如果侵权,权利人可以到法院直接进行起诉,其依据的法律根据侵权性质来决定,如《商标法》、《专利法》等。如果侵权网店销售额达到一定数额,则根据《刑法》将承担刑事责任,如侵犯商标权罪、侵犯专利权罪等。

而对于淘宝来说,即便其没有尽到合理注意义务,如对权利人的维权通知不予理会或放纵侵权的发生,但由于并非直接侵权人,承担刑事责任可能性较小,一般风险限于承担共同侵权的民事赔偿责任。

3,据我所知,淘宝采取的是消费者举报才会调查和核实,但许多消费者明知是假冒还去购买,这就使“知假买假”和“知假卖假”大量存在,请问您觉得从法律角度应如何解决这一问题?

答:消费者没有义务对侵权产品进行举报。严格监控市场上是否存在“假货”是权利人自己的义务。因此,即便消费者不举报,权利人可以进行举报。至于存在大量消费者“知假买假”的现象,这不是出台相应法律规定可以解决的问题,其中牵涉到物价、购买力、知识产权意识等诸多问题。但笔者相信,随着我国对知识产权保护的越加重视,这种现象一定在不远的将来能得到改善。

4,有人认为像欧米茄这样的名牌产品,客户群比较高端,其真实的客户群不会去买几百块的假欧米茄,因此网上的销售并不会影响其品牌和业绩,您如何看待这一问题?

答:侵权后果不严重并不能成为我们原谅侵权行为的借口。法谚云“任何人都不能从自己的非法行为中获利”,个人认为,无论侵权后果是否严重,对于侵权行为都应当进行严惩。

本文采访人:操秀英,科技日记者,被采访人:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。