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2011-10-28

中国网络文学的版权困境

2010年,盛大文学以百度通过手机网络向网友提供大量侵权作品,并且在收到投诉后拒绝删除为由,起诉百度,百度则声称,收到通知后已经删除了部分侵权内容,其余部分当时经过检查发现并非侵权,因此其无需承担侵权责任。百度一审被判败诉,上诉后,二审审理中又撤回了上诉案件,最终一审判决生效百度侵权成立,应赔偿盛大文学经济损失50万元,该判决已经生效。本文将分析本案及与中国互联网原创文学产业发展有关的法律问题。

在中国,存在大量的文学爱好者,而由于中国的出版审查机制相对严格,众多的富有创作激情的原创作者选择了互联网作为创作平台。因此并孕育而生了众多网络写作平台,盛大文学即为其中的佼佼者。盛大文学起诉百度一案,虽然最后获得了胜诉,确耗时一年之久,最后所获赔偿额为法定赔偿最高额,也仅人民币50万元而已,对于市值五百亿美元左右百度来说,实属九牛一毛,本案彰显了网络原创文学市场中的版权困境。对此,我们的评论如下:

一、文学网站盈利模式单一、脆弱,侵权情况严重且难以防范
网络文学网站最大的盈利模式来自于——收费阅读。该商业模式源自盛大文学:读者可以免费阅读前半部分作品,但如果要看后半部和最新章节,就需要支付每千字2分钱的阅读费,现大多数大型文学网站均采用类似方式。

可以看出,文学类网站的收费可谓是相当低廉,一本20万字的小说,网友可能只需支付2元人民币就能完整阅读。但即便如此,仍然有调查称有多达90%的阅读用户从未选择过付费阅读。这也直接导致众多大型文学网站虽然表面满目“繁华”,但实则盈利艰难的局面。

这一切并非中国用户没有付费习惯,而是原创文学的盗版情形实在太过严重。虽然对于收费内容,正版网站也采取了反盗版技术措施,比如DRM技术、文字以图片形式显示并加上水印、选用特殊的字体让OCR软件无法识别等。但盗版商更直接,他们会组织人员进行手打输入。用非常简单的人工盗版方式就破解了上述手段。移动电子设备的普及使盗版传播非常容易一本侵权小说的电子格式往往只有几十k到几百k,借助论坛、P2P软件、搜索引擎等方式,传播非常简便、迅速,作者和版权人对此苦不堪言。

二、权利人的维权困境
虽然明知存在大量侵权作品,但权利人或正版文学网站实际很难进行维权,主要原因为:

1、侵权作品遍地开花,小网站虽能被取缔,但屡禁不止。
互联网上存在大量的开设成本极低的小型“文学网站”,其所作的主要工作就是搜集盗版文学作品,吸引流量。这种盗版方式属于直接侵权,权利人通过法律手段维权没有任何问题,但网站没有赔偿能力,判决胜诉后很难执行。而且这些小网站被取缔后,在极短的时间内又能重新开设,因此屡禁不止。我们注意到,中国国内有多起此类侵权网站经营者被判有期徒刑的案例,如云霄阁的站长被判了四年有期徒刑,但这依然无法阻止盗版蔓延。

2、“收集”侵权作品的文库类网站可以驶入“避风港”,权利人无法得到赔偿
小网站打击不易,但财大气粗,深谙版权避风港奥秘的大网站更不好对付。比如百度公司,其虽然是搜索引擎网站,但旗下也包括用户生成内容模式的百度贴吧、百度文库、百度知道之类的产品,这些用户生成内容的产品中同样存在大量的侵权作品,但不同于小的直接侵权网站,百度用户生成内容产品中作品都是网友上传或发布,百度只提供储存空间,享受版权避风港的法律地位。在百度没有对这些侵权作品进行主动编辑、推荐的情况下,其无需承担赔偿责任,只需在收到权利人通知后删除侵权作品即可。但由于中国网友数量众多,上传“热情”高涨,权利人很难全部删除干净,或删除后马上死灰复燃。因此,侵权作品在这些网站上依然泛滥成灾。

从目前的司法环境来看,在赔偿标准不高的情况下,中国的互联网版权维权困境短时间内无法得到改善。文学类网站要持续发展,应当寻求新的盈利模式。例如通过与影视界、网络游戏界的合作,将原创小说进行授权、再创作来获得收益(例如网络小说《鬼吹灯》、《诛仙》均被改编为网络游戏),相信能给网络文学带来新的商机。

本文作者:骆彦劼,上海大邦律师事务所律师助理。修改定稿者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表作者与修改者个人观点。

2011-10-20

Android手机上的App程序应如何保护用户隐私?

随着智能手机的普及,安全厂商发现,android手机上窃取隐私的APP程序日益增多(在越狱的iPhone上运行的App也存在同样问题)。与未经用户许可扣除话费的行为不同,隐私被上传,由于数据较小,不需要花很多时间或流量,很难被用户感知。

科技网站Techweb.com.cn 近日就Android手机平台上App程序窃取用户隐私涉及的中国法律问题采访了本人,以下是相关的采访实录。

1、一些APP窃取用户隐私,触犯了哪些法律?

APP窃取用户隐私的行为违反了《中国侵权责任法》,根据该法第二条的规定,“隐私权”属于公民享有的民事权益。APP经营商未经用户同意,收集用户隐私的行为,属于侵犯用户隐私权的行为。

另外,根据《计算机信息系统安全保护条例》第七条的规定,“任何组织或者个人,不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动,不得危害计算机信息系统的安全。”而“隐私权”当然属于我公民的合法利益。因此,APP经营商还违反了该《条例》。

2、获取隐私有不同目的,有的只是积累信息库,有的窃取了隐私暂未作出行动,有的卖给了广告商、短信诈骗集团,这些都属于什么行为呢?

都属于侵犯隐私权的行为,区别是“积累信息库”或“未作出行动”并未对用户造成损失,即便有赔偿,金额也不会很高。后者“卖给了广告商、短信诈骗集团”可能对用户造成损害,需要承担赔偿责任。

根据现行中国刑法的规定,除特定主体外,APP经营者因窃取用户隐私行为承担刑事责任的可能性不大。

3、当前,谁可以保护用户隐私呢?用户如果遭遇这些问题,该怎么办?

中国刑法修正案七中规定“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出 售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。如果是这些主体侵犯公民隐私权,公民可以到公安部门报案。

而对于APP经营者的侵权行为来说,用户可以向主管软件的工信部进行举报,也可以通过到法院进行民事诉讼来寻求救济,用户可以根据《侵权责任法》要求侵权者赔偿损失及停止侵权。

4、您呼吁这个行业该怎么做?

除了在线游戏行业外,中国整个互联网产业基本是不向用户收费的。如果不收费,挖掘用户的数据针对性投放广告是必然的商业模式,我们认为,商家在获取用户隐私应该遵守明示的规则,且不能将用户隐私数据用于违法法律的用途。此外,中国Android电子市场数量多,Google官方也无从管理,因此目前比较混乱,我们认为可以成立民间的认证机构,对各个APP进行技术检测,并对没有后台程序的安全APP授予认证标志,只要该认证机构保持中立,经过一段时间,必定会取得用户的信任,可作为用户选择APP时的重要参考。

本文采访人:王可心,Techweb.com.cn记者,被采访人:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本次采访内容仅代表个人观点。

2011-10-13

淘宝商城应对商户攻击的法律措施分析

近日,阿里巴巴集团旗下的淘宝商城的大量商户因不满其提高收取费用,对淘宝商城的大商户进行了攻击,具体的方式是利用其可以先送货后付款,并且可以在7天内无理由退货的制度漏洞,大量购买部分大商户的产品,然后再进行退货,造成了部分大商户运营瘫痪。攻击者使用了一款名为YY的语音即时通讯工具进行组织,在YY的聊天室里,聚集了数万人参与攻击活动。截至本文写就时,攻击仍在继续。

对于攻击行为,淘宝商城及其上级阿里巴巴公司CEO给出了强硬的回复,并称已经报警。笔者出于职业习惯想到了一个问题:作为淘宝商城的法务部及其外部律师,将提出怎样的法律措施应对卖家的围攻?本文接下来会和大家探讨此问题,先声明一点,笔者与争议双方都没有任何利益关联,将从中立第三方的角度进行分析。

笔者认为淘宝商城打击围攻卖家的手段无非有二:其一、打击围攻的组织者和积极实施者。其二、打击围攻者的组织渠道,让其无法组织或组织困难。

一、打击围攻淘宝商城的组织者和积极实施者的法律分析。根据淘宝商城的声明:该公司已经就昨天晚上所发生的恶意攻击行为向警方报案。作为警方,处理此案会有两种法律途径,行政途径和刑事途径。

1、行政途径的法律依据是《治安管理处罚法》,根据该法律,有四种行为属于治安处罚的对象:扰乱公共秩序的行为、妨害公共安全的行为和处罚、侵犯人身、财产权利的行为和妨害社会管理的行为和处罚。以拍下不付款或者在规定时间内退还购买的商品的行为对淘宝商城进行攻击,破坏的是淘宝商城及其商户的商业利益,显然够不上破坏公共秩序,公共安全和社会管理,笔者查阅了侵犯财产行为的相关法条,主要是针对乞讨、盗窃、强买等治安事件,因此,处理此次的围攻较难适用该法。

2、刑事途径难度也不小。刑法打击的行为应该同时满足具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三个特征。笔者查阅了《刑法》,可能可以适用到本次围攻行为的刑法罪名包括:损害商业信誉、商品声誉罪、非法经营罪((其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为)、强迫交易罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。但这些罪名都和卖家的行为确实不贴切。根据罪刑法定原则,无法把围攻行为按上述罪名处理,也就是说刑事违法性上较难构成。

适用法律处罚困难的原因关键:此次围攻是在淘宝商城的规则范围内进行的,利用的是制度的漏洞,且没有造成较大的直接损失,社会危害性上是不是达到需要刑事打击的程度也会很有争议。所以,淘宝商城想借助警方的力量打击围攻的组织者和实施者有较大难度。

二、打击围攻淘宝商城组织渠道的法律分析。在本次围攻淘宝商城的行动中,一款名为YY语音即时通讯软件对攻击的组织和沟通起到了重要作用,在汇集了三万多名攻击者的YY语音聊天室内,组织者通过聊天室不停的发布语音和文字链接信息。如果笔者是该公司法务部的员工,应该会建议向YY的运营公司发送法律函,要求其停止对侵权行为的支持和服务。因此,在围攻行动的第二天, YY就发表声明,希望淘宝商城风波双方保持理性,希望他们在法律允许的范围内,用合适的办法建立起跟淘宝的沟通渠道。

YY很可能收到过淘宝商城发来的法律函件,但从声明文字看,YY显然并不准备停止对攻击者的服务。如果YY不停止对攻击者提供的聊天室服务,有哪些法律风险?笔者认为,最大的风险来自帮助侵权风险。本次的攻击是由淘宝商城的部分卖家发起的,如果本案构成侵权,直接侵权责任也应该由攻击者承担,而YY通讯软件的运营公司进未在收到淘宝商城的侵权通知函件(如果有的话)后停止向攻击者提供服务,可能会构成帮助侵权责任。

但YY并非完全没有抗辩理由,本次卖家的围攻行为都是在淘宝商城规则范围内进行的,不论是采用货到付款模式还是7天无理由退换模式,都是因为淘宝商城自己的规定存在漏洞,即便恶意利用这些漏洞,但毕竟也是在规则范围内行事,关键在于淘宝商城自己为了在竞争中取得优势,制定了对买家非常有利的制度,因此,如果YY抓住这一点来进行抗辩,在诉讼中告知法院,攻击者的行为并不具有明显的违法性,如果因为淘宝商城的警告就停止提供服务,虽然保护了淘宝商城的商业利益,但却存在侵犯维权者言论自由的侵害社会利益的问题。笔者相信,面对这样的抗辩,法院显然会慎重考虑是否判决YY承担侵权责任。

最后,围攻事件体现了淘宝商城的多重两难,在发展初期为了拉人气放低了准入门槛,现在想太高门槛又受到抵制。为市场竞争需要将交易条件制定的对消费者非常有利,现在被人恶意利用就覆水难收,束手无策。这些是淘宝商城公司战略上的问题,不是法务部能解决的。如果苛求法务部能摆平此事,笔者觉得不太现实。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest(@ gmail.com,本文仅代表个人观点。