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2012-02-27

据媒体报道:广电总局电影局近日向下属行业协会发布《关于进一步规范电影市场票务管理的指导意见》征求意见稿(以下简称“意见稿”)称,会员票、团体票等优惠电影票的价格不得低于影院挂牌价格的70%。因该规定显然针对目前正十分火热的电影票团购业务,因此引起了较大反响。笔者认为,该意见稿关于电影票价规定的实质是要建立价格卡特尔,涉嫌违反《价格法》、《反垄断法》和《反不正当竞争法》。下面是个人观点:

一、为什么团购电影票是合法的?

根据《宪法》规定,我国实行的是社会主义市场经济。市场经济之下,只要交易各方达成一致并且不违反强制性的法律规定,这个行为就是合法、有效、受法律保护的,团购电影票就是典型的市场经济行为。团购网站以团体票或者大客户的名义和电影院达成协议,电影院向团购网提供优惠票价的电影票,用户在团购网站购买后可以在电影院使用。

这个交易里最有可能涉及法律问题的是价格环节,我国《反不正当竞争法》规定:“经营者不得以排挤对手为目的,以低于成本的价格销售商品。”也就是说,如果电影院是低于成本的价格销售电影票的,可能违法。事实上,因为团购的原因,电影票的价格确实可能会有一定程度的下降。但如果用亚当斯密市场经济“看不见的手”的理论来阐释,这是一个经典的市场调节价格的例子。

考虑到购票人数增加的因素,电影院应该不会因团购产生亏损,也就是说,其是高于成本价销售的。同时,影院也是自负盈亏的,如果团购电影票致其一直经营亏损,显然是无法持续的。同时,和飞机票类似,电影票性质特殊,如开场后还没卖掉,电影票就完全没有价值了,影院这段放映时间内的收益就为零。因此,即便电影院低价销售电影票,应该也是能获利的。

显然,团购电影票是多赢的:用户获得了低价电影票,电影院取得了客流和利润,团购网站取得了销售电影票的利润。甚至广电总局也会因此获益——因为更多的群众更多的观摩了电影,艺术品味有提高,广电总局所负责的“文化产业”领域也将得到发展。

二、为什么广电总局监管电影票价是违法的?

首先,广电总局涉嫌行政越权。我国的价格主管部门是发改委和各地的物价局,广电总局的行政职权没有包括电影票的价格监管,如果其管理了,属于行政越权,将使价格变成两个主管部门管理,会造成行政管理混乱。狗拿耗子只是多管闲事,最多被人嘲笑,而行政越权则属于违法行为,破坏了政府管理的正常秩序,相应的官员应当因此承担行政责任。

其次,广电总局的监管行为本身属于建立卡特尔,违反了多部法律的规定。根据《价格法》规定,只有国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格、资源稀缺的少数商品、自然垄断经营的商品、重要的公用事业价格、重要的公益性服务价格才属于政府定价。

电影票这种商品显然应当由市场调节价格,经营者可以自主制定,通过市场竞争形成的最终销售的价格。对于市场定价的商品,经营者不得合谋操纵价格。《价格法》规定:经营者不得“相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益”,《反垄断法》则规定:禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格垄断协议。

现在广电总局给下属行业协会发文,要求其限制电影票价格,是干涉正常的市场运行,设置交易最低价的行为,实质是要求经营者按照其意志形成卡特尔。该规定的后果将造成经营者的违法。显然违反了《反垄断法》第36、37条的规定:政府不得制定含有排除、限制竞争内容的规定,以及滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。

最后,相关法律设立价格卡特尔的禁止性规定实际还是为了保障市场能有良好的运行秩序考虑,本次事件中,即便不考虑广电总局的上述违法因素,该规定肯定会抬高电影票价格,破坏电影市场已经建立的良好运行秩序,把广大希望看电影的人民群众排除在电影院门外,给影视盗版行业提供机会,最终会破坏我国文化产业的健康有序发展。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作 者观点。

2012-02-23

正当苹果公司为其在中国的iPad商标问题焦头烂额之际,另一尚未进入中国的美国企业Facebook则开始实施了其中国商标注册计划。《东方早报》的报道称,Facebook公司注册了近60个中英文商标,笔者检索了Facebook公司的商标申请情况,下面就为大家分析一下其商标申请的有待完善之处。

一、Facebook在中国商标申请概况

               序号    名称    类别    申请主体
1    FACEBOOK        9、25、35 、38 、42    菲丝博克公司

2    FACEBOOK       9、35、36、38、41、42、45    FACEBOOK UK LTD

3    F    9、35、38、41、45    菲丝博克公司

4    THE FACEBOOK          35、38    菲丝博克公司

5    脸书  9、35、36、38、41、42、45    菲丝博克公司

6    面书    9、35、36、38、41、42、45    菲丝博克公司

7    飞书博    35、38、42    菲丝博克公司

上述设计的产品主要为:第9类:软件,第25类:服装,第35类:广告,第36类:金融,第38类:电信、网络通信,第41类:教育,第42类:计算机软硬件服务,第45类:社会服务。

二、Facebook在中国商标申请的类别分析

FACEBOOK 是世界知名的社交网站,根据现行的商标分类表,其服务涉及多个类别,因此,该公司在相近的类别中都申请了相关商标。上述表格中,除了Facebook的经营范围外,还包含了25类的衣服等产品,这表明该公司已经意识到了在通用商品上防止他人搭Facebook品牌的顺风车的重要性。但根据我们的经验,最喜欢把知名品牌用在自己产品上的商家是衣服、文具等产品的生产商,其还应申请注册第16类(文具类)商标。

此外,我们还建议Facebook公司在第18类(皮革制品)、第28类(玩具产品)、第26类(装饰品)、第30类(食品)申请商标,这些都是商标侵权的高发类别,作为具有极高知名度的Facebook公司,在这些类别申请商标防止他人侵权是十分必要的。

三、Facebook在中国商标申请的内容分析

此次Facebook注册的商标中除了英文商标,还包括了中文翻译后的商标,如“脸书”。其实,在中国大陆地区,Facebook最流行的中文谐音为“非死不可”,然而由于该短语有一定的“威胁、暴力”含义,根据中国《商标法》的规定是无法作为商标注册的。

据我们了解,大多数外商在未进入中国市场之前,不会想到官方的中文商标问题,这就可能导致后期在中文品牌的推广上陷入困境,因为最适合的中文名称很可能已经被他人抢注了。但从Facebook的商标申请看,外国投资者已经意识到了产品在中国上线前申请本地化商标的重要性。因此,对于致力于全球性推广的品牌来说,应向Facebook公司学习,及早对适合中国地区的本地化品牌进行商标注册。

四、Facebook应当对抢注商标提起撤销程序

我们注意到,Facebook商标已经在第9类有其他公司的在先申请,我们认为,Facebook公司可以通过正当的司法救济途径夺回这些商标。

第一个途径是未注册驰名商标。一般而言,被抢注的商标已经具有了一定的知名度,则真正的商标使用人可主张该商标为未注册的驰名商标,根据中国的《商标法》,未注册的驰名商标可在主营类别中对抗已注册的商标。第二个途径是三年未使用撤销。因为商标的抢注者一般并不会真正使用商标,其目的通常只是为了高价出 售商标,根据《商标法》,如该商标连续3年未使用,商标使用人可申请撤销该商标。总之,即便被抢注,也并不代表必然失去该商标。

五、无线网址、通用网址和中文域名其实没有必要申请

报道还称,Facebook还申请了通用网址,与之类似的还有无线网址、中文域名等,都是为中国互联网络信息中心提供的域名服务,这类服务的主要作用就是将原本为英文的域名转换为中文。

我们认为,上述这些域名服务其实没有必要申请,因为根据中国大多数网民的使用习惯,并不会用到上述服务,也不会使用中文输入网址。另外,目前中国市场上的大 多数浏览器根本不支持中文域名的输入,按照其目前的发展状况,其可能很快会消失在人们的视野中。简而言之,这是一个连抢注者都尚未进入的领域。

本文作者:骆彦劼,上海大邦律师事务所知识产权律师。游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表… 者观点。

2012-02-16

苹果公司和唯冠公司的处境是:和则两利,苹果继续使用iPad品牌,唯冠收一笔转让费。不和则苹果可以转身,而唯冠的债权人将两手空空。

2月14日晚,亚马逊中国应苹果公司要求,将iPad产品从网站下架并暂停销售。苹果公司同时就iPad商标案发表声明:“多年前已经购买了唯冠公司在全球十个不同国家的iPad商标权。唯冠拒绝承认和履行涉及中国部分的协议。”上述举动表明,苹果公司将继续在与唯冠博弈iPad商标中保持强硬的立场,甚至有诉讼败诉后停止销售产品的暗示。为何苹果公司仍如此强硬?作为旁观者,笔者认为有以下理由。

首先,道义上,唯冠方并不比苹果公司占优。双方iPad商标转让合同争议的核心是签订主体不对,签署合同的不是商标权人深圳唯冠,而是其关联公司台湾唯冠,但考虑到本合同是一个全球性的合同,涉及十几个国家,唯冠在其他国家都履行了合同,把商标转让给了苹果公司,但只在中国,因商标持有人深圳唯冠濒临破产,被债权人牵制,才使合同的执行发生了问题。可见,转让合同白纸黑字已签好并付款,现在是唯冠方毁约,苹果公司不理亏。

至于外界所传,苹果不是直接和唯冠签的合同,而是通过英国 “白手套”公司签约,涉嫌欺诈,笔者认为是对商业惯例的误读。从来大公司要收购商标、域名之类的知识产权,都是通过代理出面。因商标、域名之类的资产,虽然本身有一定价值,但只有背后有具有美誉度的产品或服务支撑,价值才会大幅增长,如果大公司自己出面买,肯定会遭遇坐地起价,所以通过“白手套”买更能反映其本身价值,也更符合经济规律。

其次,苹果公司实力实在太强,唯冠公司律师所制定的打击策略几乎涵盖了所有可能打击的渠道,但这些措施苹果公司承受得起,再加上其下一代iPad产品即将上市,即便诉讼败诉也有回转余地。下面我们就逐一进行分析:

一、海关进出口投诉
据报道,唯冠已向中国海关进行了行政投诉,要求禁止侵犯其商标权的苹果公司的iPad进出口。但iPad基本都是在中国保税区装配制造的,海外iPad商标权在苹果公司手里,境外销售不侵权。如果强行禁止出口,意味着全球消费者无法购买到高科技产品,同时其制造商富士康在中国大陆雇佣了上百万劳动力,苹果又是其屈指可数的大客户,产品禁止进出口,影响上百万人就业。涉及上述两个因素,海关禁止的可能性几乎为零。

二、商标转让合同诉讼。
虽然苹果公司已经在iPad商标转让合同案输掉了一审,二审翻案可能性也不高。但其最坏的结果就是拿不到商标,然后对iPad产品改名。因iPad很受欢迎,其原有库存很快会消耗掉,考虑到下一代iPad产品下月可能会发布,这个机会使苹果公司的改名可以是全球性的,也可以是只在中国。如果新产品以新品牌命名,对苹果公司的用户而言,肯定会继续购买。因此,产品改名,苹果不怕。

反观唯冠,iPad商标是这家负债累累,濒临倒闭企业的唯一有价值资产,如果苹果放弃这个名称,该品牌几乎就没有价值,苹果公司的竞争对手肯定也不会购买这个名称背负骂名,至于山寨厂商,他们虽然愿意购买,但出价肯定不高。关键因素在于,品牌真正的价值是其背后的产品及服务的美誉度,如果公认的提供者推出了新品牌,老品牌的价值就会被抽空。

三、商标民事侵权诉讼和商标侵权行政投诉
唯冠公司还在上海起诉了苹果公司iPad商标侵权,同时向全国多地工商机关投诉苹果公司。这两项举措里杀伤力较大的是行政投诉,意味着全国行政机关可能对苹果公司进行罚款。但前文已述,苹果商标转让一事并非恶意侵权,所有罚款和侵权赔偿都会成为新闻暴露在阳光下,从处罚和侵权赔偿计算的合理性上看,罚款和赔偿应该不会达到天价,同时苹果也会曾对此进行行政诉讼。而且工商部门有一事不再罚的规定,因此,如果苹果所在地工商局如果对其进行了罚款,其他地方的工商部门理论上不能继续罚款,最多处罚下苹果的经销商。况且苹果公司也可以在缴纳罚款后起诉台湾唯冠,要求其承担责任。

归纳一下,苹果公司和唯冠公司的处境是:和则两利,苹果继续使用iPad品牌,唯冠收一笔转让费。不和则苹果可以转身,而唯冠的债权人将两手空空。所以,苹果公司有强硬的底气,他们已经做好了更名的预案,但也等着最后和唯冠谈一个转让价格。

本文首发于《新京报》,作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com, 本文仅代表作 者观点。