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2012-09-28

最高院最新判例:大股东逃跑小股东必须还债

如果你是一个公司的挂名小股东,大股东经营不善后逃遁,公司成空壳无法还债,而债权人起诉要求你承担连带责任的,根据最新判例,法院可能会判令你对公司全部债务,而不是以出资额为限对公司债务承担责任。近日,我国最高人民法院公布了第三批指导性案例,其中的一起案件的判决书中要求未尽清算义务的非公司实际控制人股东应对公司债务负连带责任,加大了公司的股东责任。如何规避此风险?我们会在后文中进行提示。

基本案情:原告A公司诉称:其向被告B公司供应钢材,B公司尚欠货款1395228.6元。被告C、D、E为B公司的股东,B公司未年检,被工商部门吊销营业执照,至今未组织清算。因其怠于履行清算义务,导致公司财产流失、灭失,A公司的债权得不到清偿。根据公司法及相关司法解释规定,C、D、E对B公司的债务承担连带责任。故请求判令B公司偿还A公司货款1395228.6元及违约金,C、D、E对B公司的债务承担连带清偿责任。

被告D、E辩称:1.两人从未参与过B公司的经营管理;2.B公司实际由大股东A控制,两人无法对其进行清算;3.B公司由于经营不善,在被吊销营业执照前已背负了大量债务,资不抵债,并非由于D、E怠于履行清算义务而导致B公司财产灭失;4. D、E也曾委托律师对B公司进行清算,但由于B公司财物多次被债权人哄抢,导致无法清算,因此D、E不存在怠于履行清算义务的情况。故请求驳回A公司对D、E的诉讼请求。被告B公司及其股东A未到庭参加诉讼,亦未作答辩。

法院经审理查明:2007年6月28日,A公司与B公司建立钢材买卖合同关系。A公司履行了7095006.6元的供货义务,B公司已付货款5699778元,尚欠货款1395228.6元。另,C、D、E为B公司的股东,所占股份分别为40%、30%、30%。B公司因未进行年检,2008年12月25日被工商部门吊销营业执照,至今股东未组织清算。现B公司无办公经营地,帐册及财产均下落不明。B公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行。

裁判结果:上海市松江区人民法院于2009年12月8日作出判决:一、B公司偿付A公司货款1395228.6元及相应的违约金;二、C、D、E对B公司的上述债务承担连带清偿责任。宣判后, D、E提出上诉。上海市第一中级人民法院于2010年9月1日作出民事判决:驳回上诉,维持原判。

裁判理由:A公司按约供货后,B公司未能按约付清货款,应当承担相应的付款责任及违约责任。C、D、E作为B公司的股东,应在B公司被吊销营业执照后及时组织清算。因C、D、E怠于履行清算义务,导致B公司的主要财产、帐册等均已灭失,无法进行清算,C、D、E怠于履行清算义务的行为,违反了公司法 及其司法解释的相关规定,应当对B公司的债务承担连带清偿责任。B公司作为有限责任公司,其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。公司法及其相关司法解释并未规定D、E所辩称的例外条款,因此无论D、E在B公司中所占的股份为多少,是否实际参与了公司的经营管理,两人在B公司被吊销营业执照后,都有义务在法定期限内依法对B公司进行清算。

关于D、E辩称B公司在被吊销营业执照前已背负大量债务,即使其怠于履行清算义务,也与B公司财产灭失之间没有关联性。根据查明的事实,B公司在其他案件中因无财产可供执行被中止执行的情况,只能证明人民法院在执行中未查找到B公司的财产,不能证明B公司的财产在被吊销营业执照前已全部灭失。B公司的三名股东怠于履行清算义务与B公司的财产、帐册灭失之间具有因果联系, D、E的该项抗辩理由不成立。D、E委托律师进行清算的委托代理合同及律师的证明,仅能证明D、E欲对B公司进行清算,但事实上对B公司的清算并未进行。据此,不能认定D、E依法履行了清算义务,故对D、E的该项抗辩理由不予采纳。

律师观点:本案中,D、E作为公司股东,根据《公司法》实际可以免除承担公司债务的连带责任。方法:根据《公司法》司法解释二第七条的规定,公司股东发现公司出现解散的事由,比如被工商局吊销营业执照后,应当在十五日内召集股东会成立清算组,开始自行清算。 D、E应当做的是,在发现公司实际经营股东失踪,资产被哄抢,显然无法继续经营时,在15日内召集公司全体股东召开股东回成立清算组,如果实际经营股东不出席导致无法清算的,应当申请人民法院指定清算组对公司进行清算。无论人民法院是否受理这个申请,只要公司的非实际经营股东履行了上述手续的,就可以免除相关的法律风险,不会被判对公司债务承担连带责任。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代 表 作 者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2012-09-27

据媒体报道, 近日北京市第二中级人民法院一审判决了中国大百科全书出版社(以下简称大百科出版社)有限公司诉苹果公司AppStore侵权案,认定苹果公司侵权,应赔偿大百科出版社52万元,并立即停止侵权行为。目前,被判败诉的苹果公司尚未对是否上诉表态。

案情:大百科出版社发现用户可以在苹果公司AppStore上购买和下载其拥有著作权的《中国大百科全书》大量内容的应用程序,用以在苹果公司的iPad和iPhone产品上阅读该书的大量内容,遂将苹果公司告上法庭,苹果公司则辩称,苹果在线商店的经营者应为卢森堡公司,而非苹果公司。苹果公司没有为开发商上传软件提供任何服务,因此本案与与苹果公司无关。

本案的有趣之处在于,苹果公司的主要抗辩点是自己是美国公司,而AppStore的运营商是卢森堡苹果公司,因此,不应由其承担责任。但法院没有追加卢森堡公司作为共同被告,而是直接判决了苹果公司承担侵权责任,但笔者认为,本案即便由卢森堡公司出面,其仍然要承担侵权责任,理由是根据中国法律,AppStore不能享受版权避风港的法律待遇,因此,即便其中的应用软件是第三方上传的,AppStore也要对软件侵权程度连带侵权责任。同时,根据中国法律,AppStore应用程序投诉环节存在的问题本文将

AppStore运营方的法律地位以及

应用程序投诉环节存在的问题。

一、AppStore是什么,有何特点?

根据维基百科的记载,

苹果的

诞生于2008年7月

,是一个专门用于为苹果公司各种基于iOS操作系统的智能手持设备,如手机、平板电脑等在线实时安装应用程序的网站。如果没有AppStore,苹果公司的智能手持设备就象没有安装任何程序的电脑,价值很小。类似AppStore的在线应用程序商店还有不少,如谷歌公司的Google Play,亚马逊公司的Appstore,微软公司的Marketplace等。下面介绍一下苹果公司AppStore的特点:

1、AppStore上超过60万款应用程序中

,1%不到由苹果公司自行开发,绝大多数

2、苹果公司对开发者上传到AppStore的应用程序进行多项审核,具体包括版权、是否存在色情内容、技术是否符合规范、收费模式是否符合要求等。如果发现应用程序不符合要求的,会通知开发者其应用程序被驳回。

3、AppStore中的应用程序有收费的也有免费的,对于收费应用程序,苹果公司作为运营方将获得三分之一分成。

4、AppStore的主界面以排行榜形式出现,部分排行榜根据加权后的下载量决定排名,部分排行榜的排名则是苹果公司推荐度决定。用户也可以通过搜索的方式找到想要的应用程序。

5、AppStore的服务使用的是apple.com的域名,而该域名注册人为美国加州的苹果公司,服务器也在美国。

6、任何人发现AppStore中存在侵权内容都可以向苹果公司举报,苹果公司会通知开发者答辩,并在评估投诉和答辩内容后或保留或删除其认为构成侵权的应用。

二、AppStore内容侵权案件的司法管辖及准据法问题。

AppStore的服务器位于美国, AppStore的

规定涉及AppStore的案件将由美国法院管辖并根据美国法律进行审判。那么,如果中国权利人发现苹果公司

有侵犯其知识产权的应用,能不能向中国法院起诉?能不能在诉讼中适用中国实体法律?

答案是肯定的,前文案例中北京第二中级人民法院的判决就是明证。首先,侵权案件的权利人可以不是苹果公司的用户,因此诉讼管辖并不必然适用苹果公司的用户协议。根据《民事诉讼法》第二百四十一条规定,只要被告方在中国有可供扣押的财产或设有代表机构,中国法院即可管辖,而作为在中国每年有数以亿计美元收入的跨国企业苹果公司,显然在中国有可供扣押的财产(比如其知识产权及子公司的股权,)并在中国设有代表机构,因此,国内法院应该有权管辖此案。

关于能否适用中国法律的问题,《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定:知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。显然,如果中国法院受理了起诉苹果公司的知识产权侵权案件,中国就是被请求保护地,可以适用国内法律。

三、App Store的运营方能否享受避风港待遇?

前文已经介绍了,App Store中的绝大多数应用程序都是第三方开发者开发并上传的,对用户而言,App Store是一个存储应用程序的网站。如果知识产权权利人在其中发现了侵权内容,运营方苹果公司应当承担什么样的责任?

知识产权侵权的种类比较多,具体包括专利权、著作权、商标权、不正当竞争等侵权形式,在上述侵权形式中,根据我国现有法律法规,涉及到网站运营方可以免责的最明确的法规是国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》,根据条例第22条规定:网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:

(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;

(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;

(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;

(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;

(五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

App Store虽然符合上述部分条件,但对于第三、四两项却存在明显问题。如前文所述,苹果公司对于开发者上传的应用程序进行版权审核,并在AppStore设置了排行榜,这显然提高了其在版权侵权方面应知的注意义务,同时,AppStore中有大量收费应用,苹果公司可以从收费中分成三分之一显然属于直接获得经济利益的情形,比如大百科出版社就发现苹果公司提供了其中国大百科全书的收费应用下载。因此,笔者个人认为AppStore的运营方苹果公司法律地位并不是《信息网络传播权保护条例》中规定的网络服务提供者,而是内容和服务提供者和销售者,不具有法定的信息网络传播权侵权免责地位,其

AppStore内的侵犯内容与应用程序的开发者承担共同侵权责任。

著作权方面的法律地位如此,苹果公司在对AppStore内应用程序存在商标权、专利权和不正当竞争方面的法律责任也是如此,由于法律的原则是权利和责任相一致,既然苹果公司从

中直接获利,那么当AppStore内存在知识产权侵权内容时,其也应承担相应的共同侵权责任。

当然,虽然根据现行法律苹果公司无法对

内存在的侵权内容适用避风港,但笔者认为AppStore的运营方在司法实践中还是应当承担比一般侵权责任更低的责任。理由如下:AppStore确实是一个由第三方上传海量内容的平台,苹果公司作为运营方,虽然有一定的审核程序,但显然无法保证AppStore内没有侵权内容。而作为一个大大丰富人类文化的新生事物,在其发展的初期,显然需要在执法上有一定的倾斜。

当然,在本案中,北京市第二中级人民法院对苹果的判决金额却并不低,原告索赔金额为53万元,法院支持了52万元,这个金额也超出了普通文字作品的判赔标准,这可能与大百科全书编纂的成本较高有关,也可能和本案中苹果公司抗辩的理由和证据较为消极,真正侵权的App开发者也无法找到有关。不过,笔者认为可以对新手事物还是要保护,对于其他侵权不严重的案件,可以判决实际侵权人承担主要侵权责任,而平台运营方在一定范围内承担连带侵权责任,如北京海淀法院审理淘宝卖家销售侵权产品案的判决,实际侵权人赔偿权利人2万元,平台运营商淘宝网络有限公司在1万元范围内承担连带责任。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代 表 作 者 观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文 www.chinaiplawyer.com(英文)。

2012-09-13

如何合法使用迪士尼的米老鼠品牌和形象?

大约一个月前,上海市律师协会知识产权业务研究委员会邀请了上海市公安局经济侦查总队的警官为做知识产权刑事保护实务讲座,讲座后的交流中,警官向律师求教:上海迪士尼乐园将于几年后建成,届时周边小店一定会售卖未经许可的米老鼠等迪士尼卡通玩具,但米老鼠的版权已经过了保护期,警方应如何应对这种情况?

作为上海律协知识产权业务研究委员会委员的笔者当时回答了这个问题:根据我国《著作权法》规定,诞生于1928年的米老鼠作为迪士尼公司的法人作品,只有50年的保护期,因此,其在中国已经进入了公有领域。但即便作品进入了公有领域,使用时仍有两个问题要注意:

第一,迪士尼公司已经为米老鼠申请了商标保护,把米老鼠作为品牌使用将存在商标侵权法律风险。第二,现在的大家看到的米老鼠形象和上世纪二三十年代其初创时有很大不同,迪士尼公司在不断对米老鼠进行形象上的改进,如果是近50年内进行改进,则改进的部分仍受《著作权法》保护。而市面上热销的米老鼠卡通形象,基本都是50年之内创作的。

但一个价值巨大的作品既然已经进入了公有领域,大家不用也很可惜,关键是如何合法的使用米老鼠的品牌和形象,今天笔者就和大家分享一下自己的观点,欢迎批评指正。

一、如何合法使用米老鼠的品牌。
前文已述,迪士尼公司已经在几乎所有商标类别上申请了米老鼠商标,如果一家公司想把米老鼠作为自己的品牌使用,做的第一件事应该是委托知识产权律师进行商标检索,以迪士尼是不是在相应的产品上进行了商标注册。有读者可能会问:迪士尼对米老鼠商标进行的是45类全类别申请,是不是所有产品都被覆盖了?答:基本不可能,虽然是全类申请,但每个类别里的商品和服务不一定都能覆盖到。如果迪士尼正好没有申请相应的产品和服务,那就可以申请并同时进行使用了。

如果检索结果显示,迪士尼已经注册了想使用的这个产品或服务商标怎么办?笔者认为,除了文具、服装、电影、游戏迪士尼公司主营业务外,其他多数情况下,迪士尼都不可能使用这个类别的商标,因此,可以根据《商标法》和《商标法实施条例》连续三年停止使用注册商标应当撤销的规定,通过商标代理向商标局申请撤销该注册商标。

虽然迪士尼公司也会进行抗辩,但笔者认为,假的真不了,根据商标的国际尼斯分类,全世界有一万多种产品和服务有一万多种可以申请商标,迪士尼公司再大,对外授权再多,也不可能把米老鼠用于这么多商品和服务。如果刻意做一些证据进行抗辩,假的东西总会有瑕疵,如果被认定为举证不能或者举证不适当,商标局就可以依法撤销其商标。

二、如何合法使用迪士尼的米老鼠形象。
前文已述,虽然米老鼠作为一个作品已经进入了公有领域,但迪士尼公司近50年内对于米老鼠形象进行的改进属于新的作品仍受《著作权法》保护,因此,要正当的使用米老鼠形象就不应抄袭迪士尼,而是进行独立设计,用自己的方式演绎米老鼠。可能有读者会问:如果自己演绎,还不如做一个新的东西。但从经营角度,对普通公司而言,做一个好的有口碑的形象难度很大,但如果能借已经进入公有领域的米老鼠无疑是站在了巨人的肩膀上,显然是一个良好的起步。

这方面最有优势的应该是动漫和游戏产业。动漫和网游企业如果相关题材的作品,显然会非常具有市场前景。这方面走在前面的仍是业界巨头,笔者记得盛大和网龙都曾经和迪士尼合作开发米老鼠题材的网络游戏,其中盛大和迪士尼合作时,笔者还在该公司工作。既然是进入公有领域的作品,这两家公司为何还要和迪士尼公司合作,向他们交授权费呢?

笔者认为有两方面因素:一、迪士尼对自己卡通形象的把握更准确,合作方开发出的米老鼠作品更原汁原味,容易赢得市场。二、盛大和网龙都是海外上市公司,和迪士尼这样的业界巨头合作有助于提升自己的股价。但迪士尼的授权费很高,一般的企业未必支付的起,对自己产品有足够的信心的公司可以尝试一下自己做米老鼠题材的作品,公有领域的东西,为什么不用?

最后,迪士尼是一家非常注重保护知识产权的企业,其在美国曾推动国会修改立法延长作品保护期以保护米老鼠版权,因此,使用米老鼠品牌或米老鼠形象也可能会受到迪士尼公司的法律骚扰,比如律师函或者是起诉。因此,建议有关企业做之前还是先找专业律师咨询下以减小法律风险。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…

2012-09-03

百视通IPTV转播伦敦奥运侵权央视了吗?

近日,中央电视台旗下的央视网与上海文广传媒集团旗下的百事通公司就奥运电视转播权产生了争议。央视网称:其取得了2012年伦敦奥运会赛事的互联网及移动平台独家转播权,而百视通公司在伦敦奥运会期间未经许可向全国多地其与电信运营商合作的IPTV业务提供了转播央视奥运直播节目、通过服务器存储提供给用户回看以及提供奥运赛事的点播服务,涉嫌侵权。对于央视网的指责,百事通公司目前没有进行回应。

央视和上海文广是国内排名第一和第二的电视媒体,两巨头旗下的新媒体公司版权之争显然对业界意义重大。但由于《著作权法》相关规定比较复杂,同时互联网转播电视节目方面存在立法空白,因此,笔者打算结合现行法律法规分析一下本案中央视维权的难点和有利之处。

先说一个案例,大家就知道电视台节目的保护难度了。嘉兴华数公司和黑龙江电视台签订了频道资源合作合同,在浙江嘉兴地区享有黑龙江卫视的独家转播权。但嘉兴电信却在IPTV上为客户提供了接收黑龙江卫视频道的服务。嘉兴华数认为,嘉兴电信的行为侵犯了他们独占性的转播权利,遂诉至法院,要求停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。

但法院经审理却认为:该案的争议焦点在于被告的IPTV业务是在互联网上播放,黑龙江电视台授权原告的是电视转播权,电视转播权不应延伸至互联网领域。首先,《著作权法》的立法原意未将网络转播行为视为“转播”。其次,著作权法规定信息网络传播权的主体包括著作权人、表演者和录音录像制作者,并不包括广播组织者,也就是说广播组织不能控制互联网领域的传播。第三,如将广播组织权的转播权保护范围扩大到互联网领域,将不利于我国“三网融合”政策的实施。遂于2012年3月作出判决,驳回了嘉兴华数的诉讼请求。

本次央视网与百事通公司的奥运转播之争显然也会受前案的影响,两案的相同之处在于,百事通公司的IPTV也是在互联网上进行的转播;奥运体育赛事也并非著作权法上的作品,因此央视的身份也只是广播组织权人,无权控制互联网领域的传播;如将央视奥运广播组织权的转播权保护范围扩大到互联网领域,也将不利于我国“三网融合”政策的实施。但笔者认为:央视和百事通的纠纷有其独特性,央视网如果起诉,有不少有利之处:

首先,央视的奥运直播含有受著作权保护的内容。
百事通公司转播的是央视体育节目,而不单单是奥运场馆的直播信号,央视体育节目有解说员的解说和评论,受《著作权法》上的表演者权保护,因此,如果未经许可在互联网播放这些内容,至少侵犯了解说员或者央视(具体看双方劳动合同中的解说内容版权约定)的表演者权。同时,还有观点认为,直播现场的组织、编排镜头切换也有独创性劳动,也有著作权。总之,百事通互联网直播的奥运赛事内电视信号,也包含了央视享有合法权益的独创性劳动的内容,这些内容是受保护的。

其次,百事通的IPTV的回看和点播服务存在复制行为。
本次百事通公司除了转播央视奥运直播节目外,还有通过服务器存储提供给用户回看以及提供奥运赛事的点播服务两个行为,而根据我国《著作权法》第四十五条规定,广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。而如果要提供回看及点播服务,就必须要把央视的奥运节目录制下来,因此,此项指控百事通公司较难抗辩。笔者认为,如果嘉兴电信提供的IPTV服务也包括回看功能,则嘉兴中院的前述判决也会存在与该条规定不符的问题。

第三,《著作权法》的修改进程对案件的影响。
立法上,电视节目的互联网保护问题得到了重视。2012年3月和7月公布的《著作权法》修正案的第一次和第二次征求意见稿都对广播电台、电视台节目的互联网保护进行了规定。第一次征求意见稿对央视有利,其第三十八条第一款第四项规定:广播电台、电视台有权禁止在信息网络环境下通过无线或者有线的方式向公众转播其广播电视节目。据此,央视网有权禁止百事通的转播行为。

但第二次征求意见稿又去除了此条,改为:广播电台、电视台有权许可他人以无线或者有线方式转播其广播电视节目。虽然国家版权局在修改说明中表示:根据前述播放权与信息网络传播权的权利内容的调整,考虑到非交互传播已经纳入播放权的控制范围,因此删去原草案第三十八条第一款第四项。立法目的很明显,确认广播电台电视台有互联网直播权,但容易引起混乱的是,现行《著作权法》对于广播权的定义为:广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品……而现行著作权法上的广播权是不包含互联网的。因此,如果把征求意见稿中的的“无线或有线”概念仍理解为现行《著作权法》上的概念,则对百事通比较有利。这个立法上的漏洞也请国家版权局有关人士注意。

最后,体育赛事的组织者对应该受到法律保护,而电视转播权是其主要收入来源之一,因此,应当受到包括互联网领域在内的所有传播渠道的保护。虽然中国的情况比较复杂,央视有其行政垄断性,但如果其是通过公平竞争而不是行政干预购买到的奥运独家转播权,当然也应该受法律保护。

(本文写作中曾得到同济大学张伟君教授帮助,特此致谢。)

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…