博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2012-11-30

侦破淘宝网差评师案的公安局有管辖权吗?

 

最近很热的三一重工和中联重科的商业间谍案中,三一重工公司指责承办案件的湖南常德市汉寿县公安局对案件没有管辖权,涉嫌违规执法。汉寿县公安局回应称办理此案没有任何问题。该案结果如何尚无定论,但公安局对案件的管辖权问题却引发了公众的关注http://ccnews.people.com.cn/n/2012/1128/c141677-19724519.html。无独有偶,近日发生的淘宝差评师涉嫌敲诈勒索案公安局管辖笔者也觉得有点问题。

 

据报道,近日杭州警方破获了一起涉及淘宝网的“恶意差评师”案,抓获7名犯罪嫌疑人,并以涉嫌敲诈勒索罪逮捕。报道提到:“杭州警方对于此案非常重视,成立了以上城公安分局刑侦大队为主,市局刑侦支队全力指导的联合专案小组,与多地警方联手……最终抓捕犯罪嫌疑人7名(其中一名为女性)。”广大淘宝卖家深恶痛觉的职业差评师受到打击当然是大快人心的事,但从法律上,笔者认为此案由杭州市上城区公安局侦查有些问题,如果由犯罪地西湖区公安局进行更为妥当。

 

第一、本案的犯罪地是哪里?根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”如果上城区警方是根据此条取得的管辖权,那么杭州市上城区就应该是本案的犯罪地或者犯罪地之一。法律常识意义上的犯罪地,包括犯罪的预备地、实行地和结果地。本案是比较特殊的涉及互联网的案件,案件的交易平台淘宝公司所在地也可以视为犯罪实行地。

 

问题是虽然淘宝网在杭州,但其法律意义上的住所地却不在上城区,淘宝网上公布的该公司的联系地址是杭州市文二路391号西湖国际科技大厦http://www.taobao.com/about/contact.php?spm=1.1000386.245549.23.6fXNI1 ,笔者也曾代表客户去那里与淘宝网工作人员交涉知识产权问题,但这个地址位于杭州市西湖区,如果杭州警方要以犯罪地取得案件管辖权的,应当由西湖区警方承办此案才对。

 

第二、应该由市公安局还是区公安局承办此案?《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条:县级公安机关负责侦查发生在本辖区内的刑事案件;地(市)级以上公安机关负责重大涉外犯罪、重大经济犯罪、重大集团犯罪和下级公安机关侦破有困难的重大刑事案件的侦查。该条对公安机关内部的分工进行了明确,普通案件由县级公安机关管辖,重大案件由地市级公安机关管辖。本案虽然号称全国首例差评师案件,但金额很小,差评师平均每个卖家才敲诈几百块钱,同时由于淘宝网对差评师敲诈勒索的全过程包括聊天记录、支付记录及身份信息,银行信息都有保存,侦破并不难,因此本案是一起比较简单的敲诈勒索刑事案件,根据该条规定,应该由县级公安机关即区公安局管辖。

 

第三、市公安局可以指定区公安局管辖本案吗?根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十七条:“对管辖不明确的刑事案件,可以由有关公安机关协商确定管辖。对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件,可以由共同的上级公安机关指定管辖。”本案的犯罪地很清楚,并不存在管辖不明确的情况,根据新闻中的陈述:“杭州警方对于此案非常重视,成立了以上城公安分局刑侦大队为主,市局刑侦支队全力指导的联合专案小组”本案的实际情况很可能是:淘宝网直接向杭州市公安局报案,再由杭州市公安局指定上城区公安局侦查此案,杭州市局则作为上级机关指导办案。但问题是本案的性质并非重大,因此,即便淘宝网向杭州市公安局报案,其也应将案件移送至犯罪地的西湖区公安局进行侦破,而不是直接指定并非犯罪地的上城区公安局进行管辖。

 

可能有读者会说:杭州警方打击犯罪,怎么律师还来挑刺,是不是你觉得如果公安无权管辖那抓住的犯罪嫌疑人就应该放了?答案显然并非如此。警方打击犯罪当然对社会进步有好处,但刑事案件涉及人的自由权,应该是非常严肃、非常正式的事情,我们有权利要求公安机关更规范的进行办案。每个人都不能保证自己不和别人发生争议,如果争议时你认为自己被一个没有管辖权但可能和对方有管辖的公安局抓了,那管辖权就可能是一个实质性的问题。

 

最后,本案虽然并不复杂,但却一定非常繁琐,每个犯罪嫌疑人敲诈勒索聊天记录、交易记录的打印件可能都会是半人高一叠,处理如此多的卷宗,工作量一定不小,真心向杭州侦破此案的警方办案人员以及后续处理案件的司法机关工作人员道声辛苦。

 

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com style=”font-family: 宋体;font-size: 12pt”>,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

 

2012-11-29

为什么主流视频网站的牌照均为违法取得?
小米盒子被封杀与互联网电视法律问题分析二

前两天笔者写了《小米盒子被封杀与互联网电视法律问题分析》系列的第一篇《互联网电视应购买哪一种版权?》,今天写第二篇,《为什么主流视频网站的牌照均为违法取得?》,乍看标题,可能有读者认为笔者又哗众取宠之嫌,但根据广电总局和工信部2007年联合颁布的《互联网视听节目服务管理规定》(以下简称“规定”),优酷、土豆、奇艺、PPTV、PPLIVE、迅雷看看、四大门户等网站确确实实都属于违法获得牌照。

根据规定第二条:“在中华人民共和国境内向公众提供互联网(含移动互联网,以下简称互联网)视听节目服务活动,适用本规定。本规定所称互联网视听节目服务,是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目,以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。”显然,所有互联网上提供音频或视频播放的网站均属该规定管辖的范围。

根据规定第七条:“从事互联网视听节目服务,应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》(以下简称《许可证》)或履行备案手续。”意思很清楚,播放视音频的网站都要办这个证或者备案,否则就是违法经营。笔者也看到,几乎所有民营和外资(本文中的外资指海外上市或者有国外投资的国内企业)的主流视频、音频网站都办了这个证。就连豆瓣,因为有豆瓣电台办证了,刚上市的YY因为有类似卡拉OK的网络服务也办证了。

根据规定第八条:“申请从事互联网视听节目服务的,应当同时具备以下条件:(一)具备法人资格,为国有独资或国有控股单位,且在申请之日前三年内无违法违规记录……”这条很要命,目前所以主流视频网站,除了CNTV是央视控股,符合条件外,其他市场主流玩家都是民营或者外资背景,根据规定,广电总局都不应该向它们发证。但奇怪的是,这些网站确实都获得了《信息网络传播视听节目许可证》。

作为律师很难理解上述情况,因此,笔者曾把规定读了不少遍,想找出一些广电总局、工信部对不符合条件的申请单位可以破格发证的条款,但遗憾的是,确实没有发现。规定的条文啥口子也没有留,连两可之间的软条款都没有。具体的条文在这里,http://www.gov.cn/flfg/2007-12/29/content_847230.htm有兴趣的朋友也请自己找一下。

既然视频市场的主流玩家基本都不符合《信息网络传播视听节目许可证》的颁发条件,那广电总局为什么还要在设置国有独资或国有控股单位的条件?笔者认为这说明目前的网络视频管理市场是人治而不是法治。法治社会的特点就是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,如果是真正的法治社会,广电总局不能向非国有企业颁证。而人治社会的典型特点则是,通过不合理的规定,让大多数人处于违法状态,这样,政府管理者就可以在执法时随心所欲,谁不听话就通过不合理的规定整你。

网络视频市场就是人治的典型,广电总局规定民营或外资企业不符合进入此领域的条件,又给他们发证,实际代表了一种恩赐。既然并不合规,就可以随时收回牌照,或者在哪个公司不听话时,用这个敲打一下,就足以让所有网站对广电总局及其官员噤若寒蝉、敬畏交加。同时因为不是根据法律而是由官员个人的喜好做出决定,因此,主管的官员可以借机寻租,有兴趣的朋友可以看看链接提供的报道:http://tech.163.com/11/0212/19/6SND4KGB000915BF.html

回到小米盒子被封杀的问题,小米公司虽然没有《信息网络传播视听节目许可证》,但该公司也没有提供内容服务,而是选择了多个有视频牌照的机构进行合作,用户通过小米盒子看到的都是有广电颁发牌照企业提供的内容,照理说,小米公司不是内容提供商,不应归广电总局管,但小米盒子还是被以一种类似威胁的方式叫停了(当年盛大盒子也是以类似方式被叫停的)。如果小米公司顶硬上,继续提供服务,广电总局肯定会威胁其内容合作伙伴停止对其服务,而这些合作伙伴的牌照都是不符合条件由广电总局特批颁发的,对广电的任何要求,都是不敢不从的。

最后,本系列第一篇发布后,不少朋友提出了很多宝贵意见,在此致谢,我会持续关注此问题并向大家分享一些个人见解,但因工作较忙,因此只能碎片化思考,想到啥写啥,不一定系统,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2012-11-26

小米盒子被封杀与互联网电视法律问题分析一

近日,在手机领域风头正劲的小米公司推出了一款名为“小米盒子”的产品,可以让用户使用遥控器就把互联网上的视频网站内容在电视上播放,此外,还支持在电视上玩游戏、听音乐、看照片等功能。但奇怪的是,该产品推出不到一周就进入系统维护并暂停了视频内容服务。

有报道称http://news.66wz.com/system/2012/11/24/1034392****.shtml小米盒子属于电视机机顶盒类产品,按照国家广电总局相关文件规定,该类产品必须获得牌照才能提供互联网电视内容服务,小米盒子虽然已经和持有牌照的华数合作,但其还可以连接腾讯视频、搜狐视频、PPTV、风行等内容提供商,这显然违反了广电总局181号文中关于机顶盒只能提供唯一一家牌照获得者内容的要求。

这让笔者想起了20052006年间在上海盛大网络公司供职时盛大盒子的遭遇,当时盛大推出了一款把互联网内容搬上电视的产品,名为“盛大盒子”,也遭到广电总局的封杀,http://info.china.alibaba.com/detail/1027907584.html

今天笔者又看到一篇题为《小心,它们碰不得:创业者应该避免的三个创业方向》的文章http://tech2ipo.com/56694 提醒创业者莫入互联网电视服务领域,文中提到:“这块市场的技术门槛已经在Apple TV的示范作用下降低到一个相对低的地步,各种移动智能设备的普及和智能家庭的概念也逐步被人们接受,可以说这块市场正不断成熟起来,”但“创业者永远不要抱有侥幸心理,永远不要耍小聪明,永远不要把自己估计得过于强大,否则只有死路一条”。

上面的报道和事实都有个悖论,尽管技术已经成熟,但互联网电视是雷区,碰不得!这是为什么?互联网是上个世纪最伟大的发明,如果能让互联网的内容从电脑上走进电视里,显然对社会进步、文化繁荣都有巨大意义,但为什么中国的创业者不能做互联网电视的产品?互联网上的视频内容都是由广电总局颁发《互联网传播视听节目许可证》的合法网站播放的,为什么小米通过机顶盒向用户提供就违规了?有关部门出台的管理互联网电视的部门规章到底有没有合理性和合法性的尺度?

因此笔者决定写几篇这方面的文章,谈一下自己对互联网电视涉及法律问题的一点见解。今天先分析一下互联网电视涉及的版权种类。

广电总局2011年底颁发的《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》第二项第4点规定:“互联网电视内容服务平台播放的节目内容在审查标准、尺度和管理要求上,应当与电视台播放的节目一致,应当具有电视播出版权。”笔者认为,该规定与现行《著作权法》的规定相冲突。

通过普通带有线电视接口的机顶盒,可以在电视机上实现两种视频播放方式,一种是类似电视台的视频直播,一种是点播。根据我国《著作权法》的规定,通过有线电视接口进行的直播属于广播权的范畴(虽然名字叫广播权,但视频领域也是适用的),法律原文:广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。而视频点播则属于第十条第十二项规定的信息网络传播权的范畴,法律原文:即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

直播是单向的,你播我看,时间上用户没有自主权。而点播是双向的,我点你播,时间上用户有完全的自主权。在直播和点播之间,机顶盒还有一个视频回看的功能,虽然回看的是直播内容,但因为也符合“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的特征,也属于点播。

而根据小米盒子的特性,其并没有有线电视接口,即便是直播的节目也不适用于广播权,而是适用著作权法规定的其他权利。根据《著作权法》的规定,对于一项业务适用哪一种版权,显然应当由业务的性质,而不是视频展现的屏幕来决定。对于小米盒子而言,其直播业务应取得著作权法规定的其他权利, 而点播及回看业务应取得影视作品的信息网络传播权。而广电总局《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》强行要求互联网电视应当具有电视播出版权(即广播 权)显然违背了著作权法的规定,根据《立法法》第七十九条的规定,“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”因此,该规定属于无效条款。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com ,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2012-11-05

新闻网站要求谷歌百度付费索引合法吗?

据纽约时报报道,欧洲部分新闻媒体网站近日称,谷歌索引网站文章后把摘要内容重新汇编成一个新闻主页的做法损害了网站的版权,谷歌应当因此向被索引网站付费,此举得到了法国和德国政府的支持。但谷歌公司认为其行为完全符合法律条文和宗旨,不应付费。在我国,主要搜索引擎如谷歌百度均提供类似的新闻索引服务,本文将讨论:如果中国新闻网站要求搜索引擎付费,是不是符合现行我国法律。

笔者认为,有两个相关问题值得考虑:其一,正当性问题,涉及《反不正当竞争法》。其二,合法性问题,涉及《著作权法》。

先谈下正当性问题,被搜索引擎搜索和收录的网站分成两类,一类是有纸质出版物的传统媒体网站,一类是没有纸质出版物的新媒体网站。对新媒体而言,其不直接向用户收费,但通过用户点击广告、网络购物返利、网页游戏等增值模式获利,其收入与访问量成正比,而搜索引擎能给网站带来访问量,因此,其对搜索引擎收录其网站显然是欢迎的,甚至创造出来主动营销搜索引擎的方式(SMO,Search Engine Marketing)。搜索引擎索引新媒体并合理摘录内容完全正当。

而对有数百年历史的传统纸媒行业而言,他们商业模式的主要收入来源于向用户收取报刊杂志订阅费用和广告费用,因此对搜索引擎的态度就要暧昧的多,一方面,互联网是当今信息传播的主渠道,传统媒体必须把纸媒内容在自己的网站上发布,否则将被时代抛弃,网站的内容也不能屏蔽搜索引擎这一互联网的公共地图的收录,大多数人无法找到的网站就等于没有影响力。

但另一方面,网站会影响纸媒订阅量,但却较难向用户收费,虽然《纽约时报》、《华尔街日报》这样的顶级媒体的网站因为内容的不可替代性可以让用户付费,但绝大多数媒体的内容质量无法达到这个水平。虽然搜索引擎也能给传统媒体网站带来收入,但这是以损害其纸质印刷品收入为代价的,总体得不偿失。搜索引擎的新闻综合索引对传统媒体还有焦点转移的问题,以往一份综合性的日报可能是一个人一天全部的新闻来源,但用户如果把搜索引擎的新闻索引页作为阅读的起点,单个的新闻网站只能成为某条新闻的贡献者。而在广告投放者眼中,搜索引擎的广告投放价值会高于传统媒体的新闻网站。

但传统媒体的网站又不甘心让搜索引擎不向内容创造者支付费用就白白收录他们的内容,于是就有了本文开始时的新闻,他们游说立法机关,试图让搜索引擎付费索引他们的内容。《纽约时报》引用了他们的收费理由:“我们在四处聚合……但却不能接受毫无回报的商业化聚合。”“即使是内容摘要也会损害我们的业务,因为如果内容总结得太过全面,人们就不愿点击查看原文了。”

上面的话涉及两个法律问题,一是谷歌新闻聚合了其索引的内容成为了一个综合性的谷歌新闻的网页是不是违法,二是谷歌新闻网页摘要显示了被索引新闻网站的内容是不是违法。对于聚合问题,首先,目前《反不正当竞争法》对于类似行为是否构成不正当竞争没有具体的规定,如果要适用,也只能是违反第二条的诚信、正当的总体原则。新闻网站的逻辑可能是,其新闻有高昂的采编成本,而谷歌不自行采编新闻的情况下就提供聚合服务,是不正当竞争。但实际,谷歌索引网页及通过程序生成聚合新闻页都是需要成本的,同时,谷歌并没有独吞聚合新闻页的流量,而是通过链接的方式把流量导回了新闻网站,这是一个互惠的过程,新闻如果不喜欢谷歌聚合新闻,完全可以对其进行屏蔽,既然网站在了解谷歌运作方式的前提下还是自愿让谷歌索引其内容,显然就是愿打愿挨,不存在违反《反不正当竞争法》的问题。

而对于摘要显示是否违法,则涉及著作权侵权的问题,这个也是有明文法律规定的,根据我国《信息网络传播权保护条例》第六条规定:通过信息网络提供他人作品,属于下列情形的,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬:(一)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品……

显然,只要搜索引擎索引新闻网站内容不违反“适当引用”的原则,即为合法且无需取得网站授权及付费。怎么才算适当引用?笔者认为功能性上,摘要内容只应限于被索引网站的概要介绍,不能实质性替代被索引网站即可。笔者统计了谷歌中英文新闻页的摘要内容,英文网页大约每条新闻显示20-40个单词,中文网页大约每条新闻显示80-00个汉字,英文网页每条新闻都有摘要,中文网页一半新闻没有摘要,只有html链接文字。显然,谷歌的这种摘要显示方式无法替代被索引的网页内容,摘要更多的目的是吸引读者点击链接查看新闻详情。

最后,欧洲媒体向谷歌收费的做法缺乏正当性,即便得到政府和议会的支持,也将引发搜索引擎停止对当地网站的索引,从而损害当地网民的权益并使全社会的信息获取效率降低。中国的纸质媒体同样也有转型问题,和欧洲一样无法从搜索引擎拿到索引费用,和欧洲不同的是,中国网民出名的不喜欢为内容付费,哪怕是最优质的市场化媒体如《南方周末》、《新世纪周刊》、《21世纪经济报道》的网站都不敢向用户收费,可能大家只能在稳住传统订阅收费和推进网站增值服务模式两方面多下功夫了。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代 表 作 者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。