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2012-12-25

公司年会表演《江南Style》侵犯版权吗?

韩国艺人PSY表演的歌曲《江南Style》凭借视频网站Youtube上超过十亿次的播放红遍全球。表演《江南Style》也成为各大公司年会的保留节目。近日风闻所内群众准备在本所年会现场整蛊,要求合伙人当天集体表演《江南Style》,问题是我们都不会骑马舞,正惴惴不安之际,忽然一同事问:年会表演《江南Style》会不会侵权?问题虽然有点煞风景,不过细想之下,此事有讨论的必要。

不卖关子,先说结论,根据《著作权法》第二十二条规定:在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。……免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬的。法条很明确,如果表演是免费的并指明作者姓名、作品名称一般情况就属于合理使用,不侵权。不过法条还规定不能侵犯其他权利,今天笔者就分析一下哪些情况下可能侵犯其他权利。

一、《江南Style》包含的知识产权种类。
讨论可能侵犯其他权利之前,我们先看一下Youtube上《江南Style》的视频包含了哪些著作权权利。
1、视频版权。作为一段包含歌手表演的音乐视频,内容编排具有显著的独创性,首先构成类似电影摄制方法创作的作品。如果在公众场合播放类似电影摄制方法创作的作品,视频制作者有权维权。但有时MTV的视频也可能被认定为录像制品,此时就没有《著作权法》规定的放映权,如果有人在公众场合播放,视频制作者就只能以音频版权的权利人进行维权,情况就复杂不少,详见后文的讨论。

类似电影摄制方法创作的作品和录像制品的区别为:类似电影摄制方法创作的作品独创性强,而录像制品只是表演现场的简单回放,独创性弱。之前的国内法院判例中,歌手演唱会现场录制的MTV虽然经过加工,也被法院认定为《著作权法》上的录像制品。不过Youtube上的《江南Style》并不是简单的同一个表演过程,而是有近10处不同的场景,经过剪接加工,独创性的特点比较明显,显然应该以类似电影摄制方法创作的作品进行保护。

2、音频版权。如果单独把视频里的音频提取出来,则构成录音制品。录音制作者享受录音制作者权。
3、创作者的版权。作为一首载歌载舞表演歌曲,其中的音乐和舞蹈也分别受版权保护,作品中的作词、作曲、舞蹈设计分别受词曲版权、舞蹈作品版权保护。
4、表演者权。PSY作为作品表演者,其参加表演本身受表演者权保护。

二、怎样公开表演《江南Style》才算合理使用作品?
为便于讨论,笔者总结了公司年会可能涉及的表演《江南Style》的几种形式,并将一一分析其是否侵权。

1、可以请专业歌手现场表演《江南Style》吗?
答:如果是不付费的友情出演,当然可以。如果是收费的表演,则表演者和举办年会的公司都是作品使用者,如果播放Youtube视频的,则可能涉嫌侵权前述全部四项权利。
 
2、表演时能不能放映Youtube上的《江南Style》视频?
答:即便是员工自行表演,播放视频也法律风险很大。前文已述,法律虽然规定免费表演他人已经发表的作品属于合理使用,但这只涉及免费表演他人作品。而公开播放《江南Style》视频属于放映行为,需要取得视频著作权人的许可。

3、表演时能不能播放《江南Style》的音频?
由于《江南Style》是一首以韩文演唱的歌曲,国内除了朝鲜族聚居区外,大部分地区的公司年会表演都会将《江南Style》录音专辑中的歌曲作为背景音乐进行播放。录音制品与类似电影摄制方法创作的作品不同,公开播放录音制品《著作权法》术语上称为机械表演,适用的是表演权。前文已述,免费表演已经公开发表的作品属于《著作权法》规定的合理使用,因此,笔者个人认为可以播放。

但这也是有争议的。类似的,比如商场把录音制品作为背景音乐播放也属于机械表演,也未向公众收费,但著作权集体管理组织却认为这属于商业性使用,也要向录音制作者付费,否则就是侵权。对此有兴趣的朋友可以搜一下美廉美超市被诉播放烛光里的妈妈侵权的案件。著作权集体管理组织如果认定,企业年会播放音乐也和商场把音乐作为背景音乐使用一样,属于商业目的使用的,不排除他们会在得到视频版权人的授权后起诉举办年会的企业。

最后,可能有读者会认为笔者多事,不就是年会跳个《江南Style》吗?视频网站免费看的东西为啥我们不能年会表演呢?其实笔者也不想吹皱一池春水,写本文只是提醒大家,现代著作权制度是一个复杂而精巧的系统,对于每一项权利如何使用都有不同的规定,作为个人使用当然风险不大,但作为企业,一定要重视知识产权法律风险,否则侵权的风险真的会不小。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2012-12-21

微信商标失守与腾讯商标管理流程缺陷

近期,多家媒体采访笔者关于腾讯微信商标被第三方抢注事件涉及的法律问题。综合相关新闻报道,事实如下:北京某公司于2011年1月17日向国家商标局在第38类提起“微信”商标申请,而运营微信产品的腾讯公司申请商标的时间为2011年1月24日,根据在先申请原则,腾讯公司的“微信”申请被商标局初审驳回。而北京某公司的商标申请也部分被商标局驳回,部分被提起异议。目前,腾讯的明星产品微信在其主打类别——38类处于无注册商标保护状态。

问题还不止于此,笔者发现,腾讯公司只在9、38类上申请了微信商标,而其他涉及的产品和服务并未申请,导致目前微信名称在多个重要类别失守。粗略检索,就发现涉及在线广告的35类(11年6月申请),涉及金融的36类(11年7月申请),涉及在线游戏的41类(11年5月申请),涉及程序设计、网站、数据交换的42类(11年6月申请)均被第三方完成商标注册。毫无疑问,上述注册将大大削弱腾讯对于微信品牌的控制并对产品的进一步发展有潜在威胁。作为目前从事商标保护并曾在互联网企业管理知识产权的法律工作者,笔者想借这个案例和大家共同探讨下应如何解决互联网企业商标管理的难题问题。

一、新产品发布的流程问题。
此事很可能与腾讯公司流程设计存在问题有关,这点上笔者有切身体会。2005年底,盛大在某电子产品展发布了盛大盒子相关的三个产品:盛大盒子EZbox,盛大易宝EZpod,盛大游戏机EZmini。但产品发布前,并未通知管理部门,导致部分相关产品的域名当天即被抢注,无法挽回。事故发生,笔者所在的知识产权部当然有责任,但产品研发高度保密,事先我们确实不知道。亡羊补牢为时未晚,我们做了如下补救:

第一、补充申请了相关产品商标。
第二、从其他部门那里接管了域名申请,实现域名、商标同步申请。
第三,制定了公司的商标、版权、专利的管理制度,要求新产品上线前必须由知识产权部会签。
第四,对全公司进行知识产权培训。笔者上个月得知,2005年笔者做的培训PPT文件目前还在上海多家网络游戏公司法务部作为培训参考教材流传。

如果笔者在腾讯公司知识产权部任职,一定也会面临商标管理问题挑战,这是一家有成百上千款产品且每月都有新产品上线的互联网企业,管理责任非常重大。一不留神就会出事故,作为市值数百亿元的上市公司腾讯应该有自己的知识产权管理制度,但不知为何,碰到微信这样能统治移动互联网的产品时商标申请居然晚了几天。百度百科介绍的微信上线时间是2011年1月21日,但商标申请时间是1月24日,而且此前产品肯定会内测,内测期间品牌就会泄露。

二、海量产品申请的精确匹配问题。
除了不出错的问题,还有怎么把工作做好的问题。一般而言,每个公司都有自己通用的商标申请表格,上面有10款最常用商品和服务范围,但腾讯公司的成百上千款产品,每个的功能、服务对象都不同,如果申请商标时都选择通用商品,显然不能达到精确的让产品受到保护的目的。盛大以前有个加密产品,最初申请商标时选的产品和公司网游产品申请相同,但发现有品牌侵权时发现原先的申请不包含加密产品,只能重新申请。但如果每款产品都精挑细选,知识产权部门的人员规模又不一定能支撑这样的需求,即便是腾讯这样的超大规模企业,如果外包给商标代理企业,又有企业商业秘密外泄的风险。

此外,商标局的申请目录也在不停更新,如何让公司申请匹配到最新更新的产品新产品和服务也是一个问题。比如,2012年12月14日国家商标局根据最新版的尼斯分类更新了很多可以申请商标的产品,与腾讯公司有关的就包括第9类的计算机游戏软件,第28类的游戏机控制器,第38类的提供在线论坛,第42类的软件运营服务(SaaS,Software As A Service)等。

三、商标保护和产品发展同步的问题。
笔者2年多前写过一篇研究腾讯商标的文章《腾讯商标申请策略的法律启示》,其中提到,“腾讯公司的重要商标全部45类申请,一些产品的商标则精准的选择了相关的类别”。但问题是,产品有个发展过程,一些本来不起眼的产品可能发展为明星产品,此时,企业的商标和其他知识产权保护措施就要跟上,否则也会出问题。

2011年微信刚起步,腾讯公司为其申请第9类和38类商标是完全没有问题的。但随着其迅速发展,由一款手机上的即时通讯软件发展成一个移动互联网的平台级软件,此时商标保护就应该跟上产品发展,但遗憾的是,腾讯未对其进行45类商标全注册。导致业务开通几个月后电子商务、游戏、在线金融等重要类别被第三方抢先申请,而且在抢注商标进入公告期时也没有提起异议。这不是个人问题,而是制度缺失。业务部门专注于产品发展,不会知道商标申请还有那么多门道。而作为管理部门的知识产权部门,日常工作千头万绪,忙于各种打击盗版、诉讼、同行博弈,未必能顾上对某款产品的加强保护,所以就造成了保护死角。本次事件后,建议腾讯建立相应的快速发展产品保护制度,在公司层面定期评选快速发展产品并由知识产权部门加强保护。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2012-12-20

前两天笔者写了《亚马逊中国借牌照运营Kindle书店合法吗?》一文,近日,国务院法制办网站公布了新闻出版总署(以下简称“版署”)会同有关部门起草的《网络出版服务管理办法》的征求意见稿(以下简称“办法”)http://www.chinalaw.gov.cn/,办法明确:外资单位不得从事网络出版服务。境内网络出版服务单位与外资企业进行涉及网络出版服务业务的合作,应当报新闻出版总署进行安全评估。因此,如果该办法的内容生效,作为外资企业的亚马逊中国将无法在国内从事任何与网络出版有关的业务。其与中文在线公司进行的Kindle书店运营合作也应当报版署进行安全评估。

今天笔者想谈另一个问题,办法的规定的构成网络出版的门槛太低,但颁发《互联网出版许可证》的门槛又太高,如果其成为正式的文件,一方面,在互联网上发布的绝大部分内容都将落入版署的管辖范围,其行政权力将急剧扩大,部分权力与国务院****、广电总局、文化部的行政权力有重叠甚至冲突的可能。另一方面,成千上万不可能取得《互联网出版许可证》的中小网站和个人网站发布信息的行为又都落入了网络出版的范围,莫名其妙就从合法的网站变成为了非法经营互联网出版业务的违法者。

办法第二条规定:在中华人民共和国境内从事网络出版服务,适用本规定。本规定所称网络出版服务,是指通过信息网络向公众提供网络出版物,以及为他人提供传播网络出版物服务的行为。本规定所称网络出版物,是指通过信息网络向公众提供的经过制作、编辑、加工的数字作品,范围主要包括:

(一)文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字作品;

(二)与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物内容相一致的数字作品;

(三)将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的数字作品;

(四)新闻出版总署认定的其他类型的数字作品。

第七条规定:从事网络出版服务,必须依法经过出版行政主管部门批准,取得《网络出版服务许可证》。

根据上述定义,绝大部分网站均应当办理《网络出版服务许可证》,因为网站发布信息的行为,不论是文字、图片、音乐、影视剧、网络游戏,均符合通过信息网络向公众提供“文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物”的数字作品定义,可以视为网络出版行为,而根据办法第七条的规定,只有取得《网络出版服务许可证》才能进行网络出版。

以本篇博客为例,如果笔者把博客张贴在自己的个人网站上就可能涉嫌违法。因为博客的内容构成网络出版物,而办法规定的数字作品的制作过程,实际在一台个人电脑上就可以完成。首先,这篇博客是法律领域有知识性、思想性的文字,撰写的过程就是网络出版物制作过程,写完后的排版校对就是编辑的过程,用软件把文章压制成电子书格式甚至是PDF格式就是加工的过程,把博客贴上网就是一个典型的发布网络出版物的行为。因此,笔者个人网站理论上就应当取得《网络出版服务许可证》,否则就涉嫌违法。如果个人网站上有谷歌或者百度的广告,或者象部分博客那样接受网友的付费认购文章,理论上就构成网络出版并收费的经营行为,根据该办法不但要被处罚,甚至可能有刑事责任。

办法第五十一条规定,擅自从事网络出版服务……由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔,并由所在地省级通信管理部门停止接入服务、关闭网站;依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,删除全部相关网络出版物,没收违法所得和从事违法出版活动的主要设备、专用工具,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下罚款;违法经营额不足1万元的,可以处5万元以下罚款;侵犯他人合法权益的,依法承担民事责任。

互联网的主要功能就是信息交换,而办法上的定义把网上的各种信息都纳入了数字作品的范围,也就是说,版署都有权管。但实际情况是,版署的行政权限也没那么大,就经营性网站而言,网络上的新闻归国务院和地方****管,视频内容归广电总局管,音乐和游戏内容,版署和文化部的职能有重叠,但也有不同的分工,版署只管一部分。草拟此文官员的心态显然是:虽然实际管不了那么多,但发布规定的时候一定要写进去,让以后的行政管理方便。而成百万计的网站因此都应该办证,但问题是,版署又对申请互联网出版许可证规定了很高的门槛,包括注册资本、人员资质等。绝大多数网站不知不觉间就“被违法”了。

影星有撞衫,没想到博客作者也会撞文。文章写到最后,笔者搜到,类似的题材,另一位博客作者阮一峰居然在2007年就写过了,他当时吐槽的对象是本次《网络出版服务管理办法》拟取代的旧规章《互联网出版管理暂行规定》(目前仍然有效),但吐槽显然没起到作用,在新版的法规征求意见稿中,问题依旧存在。http://www.ruanyifeng.com/blog/2007/08/china_internet_publishing_license_system.html

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2012-12-14

亚马逊中国借牌照运营Kindle书店合法吗?

12月13日上午,亚马逊中国网站悄然上线了中国版Kindle书店,页面显示,该商店由具有在线出版牌照的中文在线公司运营。这很可能是Kindle阅读器硬件即将入华的信号,正当中国用户期盼之际,12月14日即有媒体报道称,Kindle书店可能因违规被中国新闻出版总署叫停:

“新闻出版总署科技与数字出版司数字出版处处长王强今天接受媒体采访时表示,亚马逊kindle商店借牌运营违反规定。” 报道还称:新闻出版总署已经向亚马逊中国、中文在线进行询问调查,但还未有具体调查结果。显然,该公司企图通过与中文在线公司合作解决牌照问题。今天笔者想和大家探讨和电子书经营许可涉及的法律问题。

一、 经营电子书需要什么牌照?
涉及电子书资质问题的主要是新闻出版总署的部门规章。可能因为技术发展快,法规跟不上,与电子书最直接相关的是一个连部门规章都算不上的法律文件,名称为:《新闻出版总署关于发展电子书产业的意见》根据第14条,亚马逊经营的电子书业务涉及电子书的编辑和发行和销售,应当取得电子出版物出版、发行和互联网出版三项许可。

在电子书之前,网络游戏产业也曾面临网上发行游戏客户端的牌照问题。当时,网络游戏企业有两种方式获得网络游戏的经营许可,有互联网出版资质的网游企业可以直接以企业的名义直接把游戏交版署审批;没有出版资质的企业可以通过电子音像出版社提交游戏到版署审批并获得游戏的电子出版物版号。但电子书出版和网络游戏出版不同的是,一个网络游戏企业最多运营几十款游戏,还可以通过出版社拿版号,费用不会太高。但电子书的发行涉及成千上万本书,如果没有互联网出版资质都通过出版社拿版号进行经营,赚来的钱都给出版社也不一定够。

二、 亚马逊中国为什么不直接申请牌照?
亚马逊中国能不能直接申请互联网出版的牌照?答案是否定的,亚马逊中国的股东是美国亚马逊公司,因此其属于外资企业,根据商务部《外商投资产业指导目录》的规定,音像制品和电子出版物的出版制作业务属于禁止外商进入的领域,因此亚马逊中国单独申请牌照的路是走不通的。

三、亚马逊和中文在线合作有什么问题?
根据亚马逊网站电子书页面下方信息显示:“Kindle电子书店由中文在线提供运营支持,新出网证(京)字045号。”中文在线是有牌照的企业,显然,亚马逊中国拟通过与有照企业合作的方式解决牌照问题。但笔者个人认为,按其目前的操作方式,存在瑕疵。就笔者使用的情况看,Kindle电子书店的从域名、服务器空间、阅读软件到购买电子书的支付,使用的都是亚马逊中国的服务,基本与中文在线无关,运营体现在哪里?因此,版署官员说此次亚马逊中国借牌运营违反规定的说法显然并非全无依据。

最后,半个月前,中国的民营企业小米公司退出了一款机顶盒产品——小米盒子,被广电总局叫停,笔者为此写过两篇批评广电总局监管的文章。此次,外资巨头亚马逊公司又在在线出版领域遇到了麻烦。而小米盒子和Kindle电子书店代表的是科技和先进文化的发展方向。它们相继遭遇行政监管困扰反映的不少它们的超前,而是我国行政管制的落伍,而且,根据现行的体制,企业没法对这些不合理的监管措施进行司法救济,提起行政诉讼。这种情况存在的风险是,政府通过监管扼杀高科技新产品的同时,也会让我们的科技和文化发展大大落伍于世界先进国家。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2012-12-06

微软用火狐浏览器取证网站后台是否合法?

据媒体报道,近日,微软与Autodesk公司联手起诉佛山某知名公司侵犯其计算机软件著作权案在佛山中院开庭,两原告称该公司未经许可使用其软件,要求该企业停止侵害、消除影响、赔礼道歉,赔偿800万元报道链接如下,http://tech.163.com/12/1205/07/8HUN47IB00094MOK.html有兴趣的朋友可以看看。案件的是非曲直,相信法院自有公论,笔者今天想结合本案和大家探讨如何判断软件侵权案件取证是否合法的问题。

软件侵权诉讼的一个难点是,计算机软件程序和普通财产不同,其运行于计算机上,非常容易擦除,因此,取证就变得非常关键。但软件的专业性很强,取证中,往往又涉及手段的合法问题,如果证据是通过非法手段取得的,很可能法院不会采信该证据。微软佛山维权案件就遭遇了此问题。

报道称:微软的律师为证明被告方使用了其服务器端软件,在取证时通过安装了firebug插件的“火狐”的浏览器打开该企业的官网整体分析网站内容,发现管理网站使用的“金和C6系统”需要在微软服务器操作系统环境下运行,但被告认为:服务器系统版本信息属于不公开的信息,通过正常浏览器是不可能获取服务器系统版本信息的,因此,原告行为实质已构成对被告企业的窥私。而原告则坚持认为,自己取证的程序是合法的,因为取证的方式是公开的,没有使用任何解密或非法手段。

报道说的比较专业,笔者打个比方,双方的争议本质就是:A认为B拿了A的东西并藏在B自己家里,但B家里的窗户很高,一般人看不到,就找人搬了梯子透过窗户拍了照。打官司时,双方的争议是,B抗辩,我们家的窗那么高,一般人看不到,你搬梯子拍照偷窥我的隐私,所以违法了。其实在软件诉讼中,更多情况下,权利人为证明侵权方使用了其软件源代码,还会反向破解侵权方的软件提取侵权证据。用前述例子类比,好比A趁B不在家,找锁匠打开B的家门查找自己的失物并照相。

在法庭上,双方律师往往会就此证据进行激辩。A方的逻辑是:你拿了我东西还藏自己家里,我不爬梯子或开锁怎么能拍到照片证据。B方的逻辑:一般人根本看不到我们家啥样子,不管你爬梯子拍照还是开锁取证都是违法的,违法获取的证据是无效的。

凡事都应以法律规定进行判断。双方争议的实质是,取证行为有没有侵犯到一方的商业秘密,因此可以通过和商业秘密有关的法律规定进行分析。《反不正当竞争法》第十条规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。就本案而言,就有两个问题:一、网站后台信息是不是构成商业秘密,二、取证所用的软件有没有对网站信息进行反向破解。

在本案中,被告律师当庭强调的问题一:普通浏览器无法阅读网站的后台信息,要由安装过专用插件的浏览器才能查看网站的后台信息符合不为公众所知悉的特点,构成商业秘密。而原告律师强调的是问题二:取证的程序是合法的,因为取证的方式是公开的,没有使用任何解密或非法手段,显然是指被告并没有对被取证的信息采取过保密措施,因此,其不构成商业秘密。双方的律师庭后可能会补充进行举证,从庭审思路看:原告方会提交火狐浏览器和firebug插件的相关介绍文档,证明这是一款普通的文件而非反向破解程序的黑客工具,被告方可以提交对网站后台数据进行过加密或特殊设置,屏蔽非网站管理人员访问的证据。

实际上,笔者认为被告可以做的事情很多,因为本案的证据取得方式是网站访问取得,访问者应该不需要和网站签订承诺不破解软件的用户协议。因此根据最高院的司法解释,即便反向破解了网站后台加密数据,也未必构成侵犯商业秘密,因此,被告的重点可以放在firebug呈现的信息是否合法及失真。笔者的经验是,很多类似免费插件或软件,因开发者不想产品责任法律风险,往往会在用户协议中规定,不对质量进行担保,软件仅适用于教学和科研目的,不得做商业用途之类的限定。笔者还曾遇到过一起诉讼,因对对方使用的证明网站存在异议,笔者直接根据软件列明的电子邮件用英语致信软件开发者询问相关事实,最终开发者的邮件回复也成为重要的证据。本案中,如果被告方律师可以找到此类内容,可以给微软维权造成一定麻烦,进而在法院调解阶段获得一定杀价筹码。

最后,由于微软推出的Windows8操作系统和Surface平板电脑销售不如预期,随着盈利压力的增加,已经有报道称微软将针对部分企业用户增加收费http://digi.it.sohu.com/20121128/n358882109.shtml笔者认为,微软也很可能会加大维权力度,尤其是对企业的维权力度,通过知识产权维权获得更多利润,因此,国内企业应当注意这方面的法律风险。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。