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2013-01-29

易讯针对京东的“贵就赔”业务违法吗?

据媒体报道,电子商务网站易讯网开展了一项名为“贵就赔”的活动:用户如发现易迅所购特定商品的实际购买价格高于京东商城相同商品的售价,易迅即将差价以积分的方式返还用户。但京东商城认为该活动违反《反不正当竞争法》及相关商业道德准则,并向易讯网发出了警告函件。易迅网则通过官方微博回应,该活动合法并将继续推广。

易讯网的回应在意料之中。和京东商城比,易讯网是个相对较小的竞争者,目前在确定全球互联网站访问量排名的Alexa排行榜上,京东商城官网排名为第90名,易讯网的排名为第502名,其设计“贵就赔”活动的目的就是为了在消费者心目中树立自己比竞争对手价格低的形象,从而吸引京东商城的消费者以拉进双方间的差距。而京东商城向易讯网发函显然给了易讯网一次宣传的机会。对于京东商城而言,自力救济的途径已经无法解决此事,其下一步唯有通过民事起诉的方式解决。笔者个人认为,从企业竞争的角度,面对明摆着要炒作的竞争对手,与其发函给其以炒作的机会,不如放弃发函直接进行起诉或者行政投诉。

但如果京东商城起诉易讯网,能打赢官司吗?这就涉及到“贵就赔”业务的合法性问题,就本案而言,技术上诉讼有些难度,下面是笔者的分析。先声明下,笔者与双方都没有业务合作关系。

一、从明文法律规定看,京东商城有一定难度。
根据相关报道,京东商城的警告函中称易讯网违反了 《反不正当竞争法》及相关法律规定,严重违背了公认的商业道德准则。该法中与此最接近的相关法律规定与虚假宣传有关:经营者不得利用广告或者其他方法进行引人误解的虚假宣传;最高院《反不正当竞争法》司法解释将引人误解的虚假宣传行为具体确定为不得对商品作片面的宣传或者对比;不得以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的规定。但如果易迅网确实按照其宣传的那样,对消费者进行差价返还,则相关的宣传并不虚假,至于这样的宣传中涉及的对比是不是片面或者属于歧义性的语言,笔者认为普通消费者从字面理解,会误解的可能性也不大。因此,京东商城以此维权较难。

二、适用《反不正当竞争法》的原则性规定也需要指出相关行为的不合规之处。
关于警告函中提到的易讯网“严重违背了公认商业道德”的问题,实际也是《反不正当竞争法》中的一条原则性规定:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。市场经济中市场主体的行为千变万化,法律不可能一一罗列,因此出现无法适用其他具体条款的不正当竞争行为时,法院往往会用此条进行判决。但由于该条规定较为概况,理论上适用的技术难度也比较大。更关键的是,如果京东商城要适用此条,应当向法院指出,易迅网到底违背了哪些公认的商业道德。这就涉及到此行为的具体分析。

三、京东商城也可以依据《广告法》主张权利。
虽然京东商城的警告函中未引用《广告法》,但笔者认为本案中其可以尝试适用该法,《广告法》有规定:广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。贬低的含义含有负面评价的意思,易迅网 “贵就赔”业务的介绍虽然是对事实的描述,即如果易讯网的商品价格高于京东商城的,他们会以积分形式向顾客返还,但这种事实描述暗含了易讯网商品比特定竞争对手京东商城便宜的内容,可能会被认定含有贬低竞争对手的含义。

当然就易讯网方面而言,其也可以进行相应的抗辩,包括“贵就赔”业务符合商业惯例,实际在传统商业竞争领域,类似“贵就赔”的竞争手段并不鲜见,最典型的是大型超市往往会有声明:如顾客在本商场若干公里范围内其他商场购买的商品价格低于本商场的,本商场会给予差价部分退款,有时甚至是双倍退款。但传统商业领域一般不会指明具体的竞争对手名称,即便发布该声明的超市若干公里范围内实际只有一个竞争对手,其也不会点名。而易讯网的声明方式对象是特定的,就是京东商城,虽然是是不是点名是一层窗户纸,但是否戳破很可能就是合法与违法的界限了。

当然,易讯网也可以提另一个让京东商城尴尬的抗辩理由:这种宣传方式是京东商城首创,易讯网只是跟进而言,就在去年下半年,京东商城大战美苏时,其高管在微博上公然宣传过,“京东商城大家电三年内零毛利,所有”大家电”保证比国美、苏宁连锁店便宜至少10%以上。”此宣传方式类似,对象也是特点的,为啥京东商城自己做就没事,易讯网做就算是违法呢?

最后,本次易迅网是否涉嫌不正当竞争,笔者不敢妄言。但本次事件中两大电子商务网站的贴身肉搏反映出了中国电子商务市场的竞争激烈程度,但再激烈的竞争也应该在法律框架内进行,如果两家公司最终进入诉讼程序的,希望法院能给出明确的判决,为市场竞争划出行为的底线。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…

2013-01-24

苹果谷歌英特尔的互不挖角协议违法吗?

 

据媒体报道,近日科技巨头苹果、谷歌、英特尔的CEO们可能被迫出庭接受美国法院关于这些硅谷公司相互之间互不主动招聘对方员工的非书面协议的质询,这些案件的起因是有关员工认为互不挖角的协议侵害了他们的合法权益。新闻中还曝出了已故苹果公司CEO乔布斯威胁Palm和谷歌公司,要求其停止通过猎头从苹果公司挖人的电子邮件,引发了业界关注。

 

实际上,这则新闻涉及的诉讼早在两年前就已经开始,当时的报道是,一家美国律师事务所代表卢卡斯影业前员工希德哈斯 哈里哈兰向美国加州一地方法院提起集体诉讼,指控苹果、谷歌、英特尔、AdobeIntuit、皮克斯动画工作室及卢卡斯影业等公司参与共谋,“携手抑制公司员工薪酬上涨。”该诉讼指出,这些原告公司签署了一份秘密协议,同意相互不积极挖角员工,并承诺向另外一家公司的员工提供工作岗位时,要向原东家发送通知。起诉方还称,上述公司还同意向准备入职的员工提供一份与原东家提供的相同的薪酬。

 

本案涉及到劳资关系、反垄断等多个法律领域。虽然案发地为美国,而且与国内公用事业垄断企业的违法和践踏公平竞争原则相比,上述案例中美国企业的串谋行为显得相对温柔,但随着社会文明的不断进步,笔者坚信我国也最终会建立所有行业通行的鼓励自由竞争、符合公开公平公正原则的反垄断法律规则,因此,本案还是有借鉴意义的,下面是相关问题探讨。

 

问题一、新闻报道中的协议内容有什么问题?

市场竞争的核心是公开公平公正,美国这些产业巨头私下签订的相关协议最大的问题是阻碍竞争。企业之间相互挖角是正常的市场竞争行为,只要不违反法律,不侵犯商业秘密和知识产权,应该受到鼓励,因为这会促进企业之间的竞争,竞争的好处是能够推动社会的发展和进步,带来诸如技术升级加快,产品价格下降,有能力的员工薪酬上涨等积极正面的因素,消费者和员工也能够从企业的市场竞争中获益。

 

如果在市场中领先的几个巨头互相之间达成协议,不从对方公司挖角,向跳槽员工提供与原来相同的薪酬待遇,本质上是一种人为的限制竞争的行为,这种串谋行为可能会导致作为个体的企业员工群体在与企业博弈时无法获得公平的薪酬待遇,损害了其合法权益。同时,因为竞争环境被破坏,对企业自身的损害也很大,因为其研发很可能会受到影响,技术升级因此变慢,进而对消费者也会造成影响。笔者认为,本案中如果原告陈述的内容属实,这种协议的本质是一种薪酬价格联盟即卡特尔行为,这个卡特尔操纵的是劳动力市场的价格。

 

问题二、中国法律有约束薪酬卡特尔的相关规定吗?

实际上,笔者在审查客户提供的合同时,有时也会看到公司间互不聘用从对方公司离职的员工的相关条款。但此类条款与前述美国巨头间串谋达成的协议本质上还是有一定的区别。首先,国内企业订立此类条款的目的在于保护自己的知识产权和商业秘密,而美国巨头间达成的协议是为了降低劳动力成本。其次,国内企业一般是两个有合作关系的企业间的双边协议,一般不涉及薪酬,而美国案例中则是多个在行业内有重要地位的公司的多边协议。

 

当然,国内也发生过类似美国的案例,曾经发生过因为腾讯与Groupon的合资公司高朋网在国内高价挖人,国内团购行业排名前几的网站也曾达成协议,建立联盟抵制高朋的挖角行为,并且相互承诺联盟成员将永不录用跳槽到高朋的员工就是一例,这个案例的实质也是降低企业薪酬支出。

 

不过,根据笔者的法律知识,如果国内企业发生了类似美国的串谋协议案件,国内目前的法规虽然有规定,但因为此类案件涉及的是企业采购劳动力价格卡特尔问题,属于法规交叉处的薄弱环节处理起来难度也不小:

 

首先,劳动法律无法处理此类案件。我国劳动法和劳动合同法主要关注用人单位与员工的关系,对用人单位串谋压低薪酬的情况并无相关规定。其次,反不正当竞争法主要关注作为经营者的企业损害以不正当竞争手段损害其他经营者合法权益及扰乱市场秩序损害消费者权益的行为,对于企业串通损害员工权益的行为则没有规定。

 

笔者认为唯一可以处理此类案件的是反垄断法,该法第十三条的规定,禁止具有竞争关系的经营者达成排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为的垄断协议,但具体也只能归到第六项兜底条款上:国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。因为此类案件涉及卡特尔协议,因此被认定违法的可能性还是很大的。(后记:本文的主体内容发表于两年前,当时的题目为:《为什么苹果谷歌英特尔薪酬卡特尔违法?》,不过根据两年后的新闻,该文章的主要观点仍然成立,所以略作修改,重新发表。)

 

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

 

 

2013-01-14

版署网络出版新规违反国务院法规吗?

 

摘要:根据国务院《互联网信息服务管理办法》的规定,国家对非经营性互联网信息服务,也就是无偿提供具有公开性、共享性信息的服务实行备案制度。网站只要向当地通信管理局办理备案手续即可合法发布信息,但作为国务院部委的新闻出版总署发布的《网络出版服务管理规定》征求意见稿,却将绝大部分互联网上发布信息的行为认定为网络出版,规定不论是否涉及经营均需取得其颁发的《网络出版服务许可证》,显然超越了其立法授权权限,违反了国务院的法规

 

正文:上月笔者《让大部分网站都“被违法”的版署网络出版规定》的博文,对新闻出版总署拟定的《网络出版服务管理规定》征求意见稿进行了批评,根据该规定中网络出版的定义,互联网上绝大部分发布信息的行为均属于网络出版,而从事网络出版服务,必须依法经过版署批准并取得《网络出版服务许可证》。

 

而办理该证并非易事,版署规定的条件包括:法定代表人或主要负责人应有中级以上出版职业资格;另需8名以上出版及相关职业资格的专职编辑出版人员,中级以上职业资格的人员不得少于3名;审校制度;100万元以上的注册资本及固定的工作场所。这些硬性条件实际完全断绝了绝大部分网站取得许可证的可能性。

 

上一篇文章分析了该规定的不合理之处,今天笔者将继续分析该规定与国务院相关法规的矛盾之处。根据《立法法》的规定,新闻出版总署这样的部委单位,其制定部门规章的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。而《网络出版服务管理规定》是根据国务院《出版管理条例》、《互联网信息服务管理办法》及相关法律法规制定,但规定的内容明显超出了国务院法规的授权范围。

 

《出版管理条例》第二条规定:条例所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。本条例所称出版物,是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。完全没有包括互联网出版的内容。条例唯一涉及互联网的是第三十六条:通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的单位或者个体工商户,应当依照本条例规定取得《出版物经营许可证》。但此条明显是针对在互联网销售实体出版物的行为,根本就没有涉及本次版署《网络出版服务管理规定》中规定的互联网出版、数字作品、网络出版服务许可证等内容。版署显然是对《出版管理条例》第三十六条进行了明显不符合立法原意的扩张解释,并将之变成拟定《网络出版服务管理规定》的法律依据之一。

 

国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》也有对版署的授权性规定,其第二条确定了两个原则:国家对非经营性互联网信息服务,也就是无偿提供具有公开性、共享性信息的服务,实行备案制度,网站只要向当地通信管理局办理备案手续即可合法发布信息。对互联网有偿提供信息或者网页制作服务活动的经营性互联网信息服务实行许可制度。其第五条规定,从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务依法需要前置审批的,应当向主管部门申请经营许可或者履行备案手续。《互联网信息服务管理办法》第二条和第五条才是版署《网络出版服务管理规定》的真正立法依据。

 

但纵观版署的《网络出版服务管理规定》征求意见稿,却违背了《互联网信息服务管理办法》第二条的要求,并不区分非经营性服务和经营性服务,将几乎所有在互联网上发布信息的行为都纳入网络出版范围,均要到版署办证,把原本仅需要备案的非经营性发布互联网信息变成了需要取得行政许可,且规定了门槛较高的许可前置条件,显然违反了国务院颁布的法规。

 

这样的部门规章生效后会有两种后果,第一种,严格执行,后果是现存的大部分网站都属于违法,会被叫停,互联网万马齐喑。第二种,不严格执行,互联网上股照炒、舞照跳、马照跑,但立法者的威信又何在呢?笔者认为后一种可能性更大,版署没有这个力量让所有网站都遵守他们的不合理规定,如果强制推行也会遭遇激烈反弹并将被迫搁置。孔子曰:过犹不及。希望有关部门也明白,并不是管的越多就约好。

 

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。