博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2013-02-22

茅台五粮液价格垄断被罚会不会影响商业秩序?

笔者连续两天撰文评论了茅台五粮液两家酒企因限定经销商销售的最低价格,而可能被发改委认定违反《反垄断法》经营者不得与交易相对人达成固定或限定向第三人转售商品价格的垄断协议(以下简称“价格垄断协议”)的规定并进行处罚的案件后,笔者的微博及博客后的评论对此事讨论非常热烈,支持者很多,但也有很多朋友表达了对此事的忧虑,笔者今天就讨论下大家关注的几个与他们被罚会不会影响正常商业秩序有关的问题。

一、有朋友提出,白酒业是开放市场竞争的行业,生产商限定价格销售,销售商可以不代理,消费者可以不买,他们和经销商及消费者都是愿打愿挨的关系,茅台五粮液自身为这个决断承受了商业风险,因此,国家不应干预他们的自主市场行为。

笔者认为:如果政府处罚市场中的作为竞争对手的销售者串谋固定产品价格,对此大家都能理解,因为这种合谋不合理的设置了产品价格,损害了消费者的权益。市场经济是个逐步发展的过程,我国《反垄断法》的立法也是借鉴了发达国家根据多年的市场经营规律总结出的规则。规律就是,同一产品的供应商和销售商间限定产品销售价格的协议实际也会产生损害消费者权益的效果。

因为一旦产品生产商和销售商的价格垄断协议得到实施,其最终可能演变为同一产品不同经销商采用相同价格向消费者销售产品的类似价格卡特尔的情况;或者使作为竞争对手的产品生产者间串谋采用共同的定价方式分割市场;如果是同一代理商代理了多个不同厂商产品的销售,价格垄断协议可能会转化为厂商之间的限制竞争行为。简而言之,如果生产商或经销商联合起来,消费者无疑将不公平的为产品付出更多的钱,同时这对以后进入市场的竞争者也非常不公平[i]

二、《反垄断法》规定的禁止价格垄断协议条款究竟有没有前提条件?如果根据法条的字面理解,有价格垄断协议就是违法,将衍生出两个问题。首先,实践中大的品牌商几乎都给经销商限价,如果这次处罚了茅台五粮液,其他的公司违法要不要处罚,会不会法不责众?其次,对于初创企业而言,其品牌创立初期需要一定的限价保护,如果规定其也不得在与经销商的合同中约定限价销售,不利于其与品牌成熟的大公司竞争,这也有悖于市场经济的基本规则。

我国发展市场经济的时间不长,但各种垄断问题实际已经非常严重,《反垄断法》2008年就生效了,但对于其中的价格垄断协议条款至今都没有任何法律实施的案例。所以才导致实践中的人人违法,法不责众的恶性循环状态。严格执行法律对实践是有指引作用的,如果此次茅台五粮液因为价格垄断协议被罚巨款,一定会对其他公司的经营者造成心理影响,此时,企业经营者们才会重新评估法律风险,并根据法律的规定权衡利弊,重新调整经营策略,这样才可能达到规范商业秩序的目的。反之,如果法律只颁布不执行,没有人会尊重法律,永远不会有规范商业秩序到来。

同时,从技术角度,首先高档白酒这个以人民群众深恶痛绝的“三公消费”为主要消费对象的行业进行反垄断整顿,进而推及对行政垄断严重的行业及外资、民营企业,显然是会获得民意支持的。

而对于初创企业和新产品,在起步阶段给他们一定的经营空间也是国际惯例,发改委显然可以借鉴发达国家的经验,进行一定程度的价格垄断协议豁免。

三、实践中早已存在的一些上游厂商的明码标价销售,比如出版行业,出版社基本会在图书报刊杂志上标明价格,这算不算价格垄断?

图书和报纸杂志上的售价实际是建议零售价,销售商完全可以不按照建议零售价进行销售,并且基本不会被出版社或发行商处罚,而且随着互联网的兴起,图书杂志所遭遇的问题不是价格垄断,而是不正当竞争,因为很多互联网站进行高折扣销售,有时甚至低于成本价。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。


[i] 此处参考了同济大学刘旭博士的论文《从“锐邦诉强生”案看《反垄断法》对限制最低转售价格的规制》http://law.tongji.edu.cn/index.php?classid=2434&newsid=3350&t=show

2013-02-21

茅台五粮液法律上应如何应对价格垄断罚款?

摘要:如果茅台、五粮液提出听证要求,可依据《反垄断法》第15条中“七种情形”之一进行申辩,但这并不是没有难度,因为经营者需要证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争者,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

正文:昨天笔者撰文讨论了对发改委拟对茅台、五粮液两家白酒企业进行处罚的法律意义,今天继续探讨本案下一步的走向及茅台、五粮液将如何维护自己的权益。

一、本案后续的法律程序介绍。

据有关的新闻报道,目前发改委实际还未做出处罚决定,只是就两酒企管控经销商价格一事约谈了他们的负责人。实际上,根据《行政处罚法》的规定,行政机关作出此类较大数额罚款的行政处罚决定之前,应当告知被处罚者有要求举行听证的权利。如此巨额的罚款,即便是要对股东做出交代考虑,两酒企也一定会要求听证。此时,行政机关应当组织听证会,法律规定,如无商业秘密等情况,听证会应当公开举行,由行政机关指定的非本案调查人员主持,由调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,被处罚者或其代理人进行申辩和质证,听证过程应当制作笔录并由当事人签字或者盖章。

听证结束后,行政机关就可以做出处罚决定了。《反垄断法》规定,对于该处罚决定,当事企业可以选择行政复议或者行政诉讼。鉴于行政复议还是由做出该决议的行政机关或其上级机关进行,而行政诉讼则由相对独立的法院进行裁决,因此企业一般会选择进行行政诉讼。本案中,茅台和五粮液两酒企就有权向法院主张发改委做出行政处罚的具体行政行为违法,行政诉讼分一审、二审两道程序,如果被处罚者或行政机关中的任何一方对一审法院的判决不服的,均有权上诉至二审法院,二审法院的判决是终审判决,作出后即生效。

二、茅台、五粮液在听证阶段可以提出的申辩理由。

纵向价格垄断行政处罚的主要法律依据是《反垄断法》第14条:禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:1固定向第三人转售商品的价格;2、限定向第三人转售商品的最低价格。而茅台、五粮液则可以援引《反垄断法》第15条进行申辩:经营者能够证明所达成的协议属于法定的七种情形之一的,可以不适用本法第14条的规定。

这七种情形中的第二项“为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”和第五项“因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”可能会成为茅台、五粮液的主要申辩点。但这并不是没有难度的,法律还规定,如要适用此条的,经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。对于茅台和五粮液而言,他们有义务提交足够的证据证明上述情况,否则,其将面临行政罚款。

三、茅台、五粮液在行政诉讼阶段的诉讼理由。

如果发改委经过听证认定茅台五粮液构成纵向价格垄断的,将对其进行行政处罚,《反垄断法》的规定是:经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。茅台和五粮液都是白酒巨头,他们的年销售额的1%都有4.49亿元之巨,这是罚款的最低限额。

如果发改委做出罚款决定的,如前文所述,茅台五粮液很可能会对此提起行政诉讼。诉讼的理由是罚款的行政决定程序或实体违法。我国《行政诉讼法》规定:在行政诉讼中,和听证阶段不同,做出处罚决定的行政机关也就是本案中的发改委,有义务证明其行政处罚的决定合法,并且其不得在诉讼阶段自行向原告和证人收集证据。在处罚的法律依据上,《行政诉讼法》规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,也就是说,如果发改委以内部的部门规章作为处罚法律依据的,将是无效的。

最后,即便进行行政诉讼,估计茅台和五粮液公司也必须先缴纳罚款才行,根据《行政诉讼法》规定,诉讼期间,不停止具体行政行为的执行,除非行政机关或者法院认为有必要停止执行的。如果茅台和五粮液不缴纳罚款的,将面临每日被征收罚款数额百分之三加的处罚款。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-02-20

茅台五粮液纵向价格垄断被处罚的法律意义

淘宝购物的朋友应该经常碰到这样的事:同一件产品,海南卖家卖100元,上海卖家却要卖200元,但海南卖家会被告知顾客,产品的“防伪码”会被刮开,否则他们就会因为窜货被生产商处罚。都是中国市场,高低差这么多这显然不合理,这种情况最近可能会得到改观。

据报道,近日茅台和五粮液公司因实施价格垄断行为,限制或固定其下游经销商的产品销售价格,将被国家发改委根据两家酒企2012年销售额的1%进行罚款,金额为4.49亿元人民币。新闻报道使用了“将被”罚款的说法,不知道结果是不是已经做出,不能排除新闻是为发改委即将做出行政决定进行探路。

笔者认为,如该新闻属实,大公司的不合理的要求经销商按其约定的产品价格进行销售的的纵向价格垄断行为将受到打击。不过在《反垄断法》颁布前,纵向垄断行为属于当事人意思自治的范围,国家并不干涉,如果生产商和经销商的合同是双方自愿平等签订的,那么限定销售价格的条款就是合法有效的,受法律保护。

但随着市场经济的不断深入发展,资本越来越表现出其贪婪的一面,大公司往往会在和下游经销商的合同中加入无数异常繁复的条款对其进行无所不包的控制,终极目的是对最终产品用户进行最大程度的盘剥。而实际上,经销商只要不高于成本价进行销售就是合法的,价格控制条款剥夺了他们的合法权利,让他们被上游厂商控制,而最终的损害后果将由产品的最终使用者——消费者进行承担。同时,价格控制条款还往往会伴生出人为制造缺货哄抬物价、不同地区商品销售价格悬殊等有违市场经济公开公平公正原则、损害消费者合法权益的情况。

此时,国家就有必要进行干预,调整商家和消费者间倾斜的天平。纵向垄断违法的规定就是干预手段之一,但对此司法机关和行政机关也有争议,主要原因是《反垄断法》虽然已经颁布了将近六年,但配套法规还不完善,认识也未统一。比如国内纵向价格垄断的第一起案件,上海市某法院就支持了生产商。当时作为经销商的北京某公司起诉了作为生产商的跨国公司强生医疗器械公司违反《反垄断法》,理由是强生公司在与其的合同中约定了经销商应当限定区域、限定价格进行销售,并在经销商违反该条款后扣除其保证金并取消了其经销资格。

判决书中认为:对于《反垄断法》所规定的纵向价格垄断协议的认定,不能仅以生产商与经销商是否达成了固定或者限定转售价格协议为准,而需要结合该法其他条款,考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。具体而言包括产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素。法院还将这部分违法的举证责任分担给了原告,最终结论是,本案要确定存在垄断行为依据尚不充分,驳回了原告的诉讼请求。

法院的判决显然经过了综合考虑,笔者也尊重法官的专业判断,约定销售价格的情况确实是实践中的商业惯例,如果依据《反垄断法》将其判为一概违法对商业秩序的冲击显然会非常大。但判决确实使本来就已经倒向大公司的天平进一步倾斜。因此,发改委此次处罚茅台、五粮液的传闻如果属实,意味着《反垄断法》的反纵向价格垄断条款终于将被落实,生产商、经销商、消费者的三角博弈将更势均力敌,大公司的垄断行为将一定程度上得到约束,因为他们的杀手锏之一——价格控制手段被取消了。

但道高一尺魔高一丈,大公司弹药库里的武器很多,即便价格控制被取消,还有知识产权、返点、保证金、供货量等手段。本文写就之际,传来了微软对新版Office2013MacOffice涨价的新闻,实际和茅台、五粮液等国内企业相比,微软、苹果这样的外资高科技企业才是驯服经销商的真正高手,他们的正版产品经销商间的差价幅度远小于白酒企业,发改委下一步对他们进行调查吗?

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。