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2013-03-29

美国政府对中国的市场准入有哪些意见?

——访美第五天的行程记录一

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第五天,我们拜访了美国贸易代表办公室和美国国会及行政部门中国问题联合委员会。下面是对行程的一些简要记录。

美国贸易代表办公室的职能本来隶属于美国国务院,1961年肯尼迪总统决定将此职能从国务院迁出,单独成立了这一机构。美方近期对中国商业秘密保护问题格外重视,几乎每场与政府官员和商界的对话都涉及这一问题,此次也不例外,美方强调了美国高科技企业的商业秘密流失风险。

之后,我们就市场准入问题进行了交流。美方提到了互联网产业准入较难,在文化、音乐和电影的市场准入都存在配额。而美国在这方面对中国企业都是开放的。目前,美国的互联网企业,如Google,还有很多制造业企业都面临进入中国市场被国内法律限制的问题。

对此,我们同行的中方人员提到了中国集装箱扫描设备制造企业在美国遇到的市场准入问题:某企业占领了全球70%的集装箱扫描市场,但在美国遭遇国家安全问题,无法进入市场,现美国市场被美国企业占据,但其销售价格远高于中国产品。

美国官员表示,不了解集装箱扫描这个特定行业的情况,但可能这家中国企业不在美国政府采购名单上,中国政府有很多类似规定,比如政府采购的产品自主知识产权的优先,不得购买外国企业生产的设备,美国企业要进入中国,必须提供技术,还要在中国设厂制造。中方同行人员反驳,中国政府用了很多惠普公司的电脑。但美方随即表示,这些惠普电脑是惠普在中国的工厂生产的,实际是中国制造的产品才能进政府采购。而美国的政府采购则可以直接购买中国生产的电脑。如果前面提到的集装箱扫描设备制造企业在美国设立工厂生产,美国也会欢迎。中方与会人员回应,目前实际自主知识产权的产品在政府采购中并不优先。

美方随后提到了一个例子,一家中美合资的汽车制造企业,本来使用的是美国生产的油漆,但其汽车进入中国某地市场时,当地政府要求其必须购买当地生产的油漆才可以,随后,美国油漆厂就失去了这个客户。在整个当地政府和汽车制造企业的沟通中,没有任何明文的规定依据,只是政府官员的口头告知,所以美方如果要通过各种途径救济都无法提供证据证明此事。随后美国官员还举了一个医疗设备制造企业的例子,该企业的产品很受市场欢迎,但却无法进入中国市场,中国官员告知,该企业只有在中国设立工厂并降低销售价格才可以进入中国市场。

第五天的行程还包括了美国国会及行政部门中国问题联合委员会,该机构是一个行政机关和立法机关的联合机构。委员会由23人组成。包括9名众议院议员,由众议院议长选定,9名参议院议员,由参议院议长选定,美国国务院、商务部、劳工部代表各代表1人,以及资深政府代表2人,由美国总统选定。该办公室向我们提供了他们对于2012年的年度报告,基本为对中国在各个领域的批评性介绍内容和美方的改进建议。

同行访问者询问了该委员会的具体工作人员,发现该机构基本没有从中国大陆来的人员(含义是你们是不是了解国内情况?),同时,同行的访问者还发现,这份报告没有象世界银行等机构那样,作出关于中国内容的正式报告前把草案发给各方专家征求意见(对客观性的质疑)。美方的解释是,不一定要中国人才真正了解中国问题,他们做报告时也参考了大量中国官方和非官方资料,同时,他们也承认,把报告草案提交各方征求意见的做法很好。

美方询问了关于中国知识产权保护力度不够,刑事处罚不够多的问题。对此,笔者进行了答复,笔者认为,中国很多知识产权保护立法不是过严,而是对于侵权的处罚已经超越了国情,反而不利于知识产权保护。

比如根据现行的贩卖500张光盘即构成犯罪的司法解释,任何一个卖盗版光盘一个月时间的小贩都可以构成“侵犯著作权罪”,成为罪犯锒铛入狱。虽然小贩们的行为损害了版权人的知识产权,但对他们的打击也应合理合法,目前的司法解释把法网织得过大有违《刑法》本意,而实践中事实上被定罪的盗版光盘小贩可能连总数的百分之一都不到,造成了大多数小贩因为被抓的概率低,基本对被刑事处罚报无所谓的态度,这显然与违法必究的法治理念不符,只能助长选择性执法、运动型执法和人治,实际不利于知识产权的保护。美方随即问笔者对此的对策,笔者认为,应该还是根据《刑法》规定的销售侵权复制品罪,该罪的要求是获利10万元以上才构成犯罪,那样的规定才合理。(对此问题,笔者另外写了一篇文章,因为向杂志投稿的原因,目前还不能披露完整内容)

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-03-28

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天,我们拜访了国际知识产权联盟(IIPA)。下面是对行程的一些简要记录。

国际知识产权联盟是由美国出版商协会(Association of American Publishers,AAP)、商业软件联盟(Business Software Alliance, BSA)、娱乐软件协会(Entertainment Software Association, ESA)、独立电影电视联盟(Independent Film & Television Alliance,IFTA)、国际视觉艺术协会(International Visual Art Association,INTVAA)、美国电影协会(Motion Picture Association of America, MPAA)、全国音乐出版商协会(National Music Publishers’ Association, NMPA)、美国录音产业协会(Recording Industry Association of America,RIAA)等多个协会组成的版权保护组织。

美方派出了一位联盟的资深律师接待了我们,他首先对去年12月颁布的最高人民法院关于信息网络传播权保护的司法解释进行了高度评价。随后,他提到了国际唱片业协会(IFPI)2013年刚公布的2012年各国音乐产业收入,中国的音乐产业收入为8300万美元,跟人口仅为中国二十分之一的泰国相同,而巴基斯坦单音乐铃声收入就达到一亿美元以上。美国的音乐产业收入更是高达120亿美元。美方认为,造成此局面的原因有不少:

一、 中国用户不习惯使用正版。中国的版权法律是好的,但中国用户习惯不付费享受音乐。

二、 中国的市场准入存在问题。外国唱片公司在国内的发展受到了限制,2007年起,中国商务部就禁止外国唱片公司进入中国文化领域,不能签新的歌手。(此处应该指外商投资指导目录的规定)。文化部规定外国人要申请牌照才能在国内唱歌(这里不知道是指演出还是出专辑),而中国人则可以先唱后补。

对此,笔者向美方解释了,中国对音乐的市场准入正在放开,2012年版的外商投资指导目录已经加入了允许外商进入互联网音乐服务的内容。http://www.legalservice.cn/我国互联网音乐领域已允许外商进入/

然后美方又提及了电影产业的问题。2012年,中美两国签订了电影协定,美国可以多出口14部电影到中国,但实际上,当年美国制作了840部电影,只有34部可以在中国电影院播放,2012年之前,在中国播放电影,美方只有13%的票房分成,中方则分87%。2012年以后,美方可以达到25%,中方为75%。但不少美国影片是固定收益,就是不论国内票房多少,美方只能拿固定的收益。但尽管如此,美方还是对协定取得的进展表示满意。笔者提问了美国电影业因为该协议涉及向中方行贿被美国政府调查的问题http://www.guancha.cn/america/2012_04_28_71597.shtml ,美方承认,好莱坞几家电影公司确实被政府依据《反海外腐败法》《Foreign Corrupt Practices Act》(FCPA)在调查,不过这是在洛杉矶,而不是在我们会面的华盛顿。

中方同行人员请美方介绍美国著作权集体管理组织的相关问题。美方介绍:美国的集体管理组织是志愿加入的,每个版权领域一般都有多个集体管理组织,对于收入分配的问题,各个集体管理组织都有不同的统计方法,比如音乐集体管理组织对各种电台都进行收费,不过现在互联网电台较难收费。美国也有如何分配才合理的问题,但总体而言,使用音乐者缴费的自觉性很高,音乐家从集体管理组织得到很高收入。美方特别举了自己一个亲戚的例子,此人为《芝麻街》电视节目创作音乐,其音乐每次使用都会收到版权费,因为该剧热播,因此收入不菲。美方认为,中国的集体管理组织每个领域都只有一家垄断,费率还是自定的,很危险,看似做到了集体管理,但实际没有解决问题。美方在会谈前三周还向国家版权局提交了对《著作权法》修正案最新版的修改意见,其中就包括了对集体管理组织垄断的意见。

笔者问及美国电影产业对互联网侵权法律实施的意见,美方表示,好莱坞认为国内的维权很不错,因为目前视频市场都是大公司,他们也不要侵权,比如两周前,他就在办公室会见了一位主动要求会见的淘宝网的代表,谈得很融洽。最后美方谈了对中国软件知识产权保护的意见,美方认为中国的软件正版率还不高,美国平均每台电脑付出的软件费用是80美元,而中国只有8美元。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…(中文 www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-03-26

美国创造协会怎么帮助企业保护知识产权?

——访美第四天的行程记录二

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天,我们拜访了美国创造协会(Create.org)。下面是对行程的一些简要记录。

美国创造协会是一家帮助美国企业保护知识产权的非盈利机构,成立时间不到三年,目前有22名雇员,创始人是原微软副总裁。他们受到美国基金会的资助,微软是最大的资助者。他们的介绍一上来就提了一个令人震撼的观点,全球所有公司75%的收入源于知识产权,我们访问者立刻询问为什么?他们的答复是除了传统的专利、商标、版权,实际每个公司最大的知识产权是商业秘密,不为外人知晓的企业运营知识。笔者想了下,倒也靠谱。

虽然成立时间不长,目前他们已经有了50个客户,覆盖计算机软硬件商、电信商、医药商、航空、IT、快消品等多个领域。大小公司都有,最小的客户只有150人。美国创造协会建议企业保护知识产权时注重如下八个环节的问题:

一、 了解知识产权规则。除了公司自身要了解、供应链和合作伙伴也要了解。

二、 合规团队。高级管理人员要了解知识产权,公司全体人员都要了解知识产权并都对知识产权负责,而不仅仅是法务团队。

三、 要进行知识产权风险评估。

四、 要注意供应链细节,上下游都要对知识产权保护负责,合作前要进行尽职调查,要对供应链进行知识产权培训。

五、 安全和机密管理,主要是要保护材料和数据的安全。

六、 培训和能力建设。

七、 要进行内外部的监督和评价。

八、 针对第七条发现的问题,要有纠正和改进的具体措施。

美国创造协会给客户提供服务时,会有三个步骤:

一、 自我评价。有客户对自己的前述8个环节进行成熟度打分,一般客户自评的分数都比较高。

二、 独立评估。由第三方对自我评估进行审查,得出验证得分。一般独立评估的分数都比较低。

三、 改进计划。由前两步的结论对企业提出改进步骤并导入资源,给出改进的基准报告。

由于美方介绍的比较抽象,笔者提出了一个问题:企业尤其是初创企业经营商需要灵活性,如果按照前面的八个方面规定流程,会不会可能改变企业文化,使企业的经营丧失灵活性?

美方的回答是:

一、 目前美国企业的商业秘密被侵犯严重,因此,企业必须权衡要不要提升知识产权保护水平。

二、 企业与企业直接各有不同,我们的计划不是告诉你应该如何做,而只是帮助你(了解你的缺点)。

三、 一家成功的企业应该是灵活性和刚性兼顾的企业。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

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2013-03-25

苹果公司有没有通过商业软件联盟维权盗版App

——访美第四天的行程记录一

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天上午,我们拜访了美国商业软件联盟(BSA)。商业软件联盟本来不在我们的行程安排上,是笔者向美方建议临时安排的,但BSA仍派出了总监级的官员接待了我们,下面是对会谈的一些简要记录。(本文的标题只涉及会谈记录的很小一部分内容,如只关心此问题的读者可以直接跳到文章最后部分。)

根据美方介绍,商业软件联盟有20年的历史,当年的发起人有五家公司,现在三个已经不复存在了,只剩微软和奥特泰克(Autodesk),消失的会员包括大名鼎鼎的莲花软件(Lotus),目前的会员包括微软、苹果、赛门铁克和甲骨文等公司。他们没有中国会员,希望能有中国企业加入他们。商业软件联盟专注三类问题:

一、知识产权执法。主要是针对未经许可的软件采取法律行动的执法,在中国,他们不对个人使用者提起诉讼,主要针对公司商业性使用软件采取法律行动,但只是民事诉讼和行政投诉,不通过刑事程序打击。笔者问其为什么不通过刑事打击。答复是:刑事案件需要获利举证,比如一个公司明明使用了微软100个软件,但只购买了10个,在美国就会认为其通过降低成本方式获利,构成刑事犯罪,但中国司法机关并不这么认为。他们希望中国修改刑法,将商业性使用盗版产品也规定为犯罪,如能杀一儆百,将大大减少侵权。

二、面向企业的培训。商业软件联盟开发了软件财产管理工具,让公司更了解自己的软件内容,软件是不是更新了,是不是许可证发多了,他们推行自己的软件标准,和ISO标准平行。

三、公众政策。与中国政府合作,积极参与中国专利法、著作权法、司法解释的修改工作,提出立法建议和详尽的对法律草案的修改意见。

笔者还提问:商业软件联盟的会员以传统软件公司为主,如何帮助会员应对“软件即服务”(SaaS)模式的兴起对传统软件行业的挑战。美方的答复是:“软件即服务”和云计算的兴起确实是他们关注的重点,他们(去年)就出具了两个这方面的报告,销售软件方式的改变带来了新的法律问题,云计算最主要的问题还是信息安全的问题,比如盗版的“云”将给使用者的信息安全带来挑战。美方随后提到信息外泄问题,他们对中国政府规定不得将重要数据存储在国外存在意见(这里笔者没有听清楚,可能指中国政府要求外国云计算服务商在国内设立数据中心,也可能指中国政府不准国内云计算服务商在国外设立数据中心),云计算是分布式的,因此,美国政府允许企业将数据存储于国外,他们也提倡中国政府允许将数据存储于境外,否则,每个国家都将建立一个数据中心。去年4月商业软件联盟还在中国组织召开了中美云计算研究会。

笔者还询问了不久前商业软件联盟对深圳中青宝公司负责人殴打负责维权的商业软件联盟会员的代理女律师一事的看法http://finance.china.com.cn/stock/special/300052awyer/index.shtml ,笔者告知其,此事在社交网络上引发了中国的律师们的公愤,大家纷纷准备对其进行援助,不料双方迅速达成了和解,笔者认为,即便赔偿金再高,也不应姑息迁就打人的事件,如果此次打人者不受处罚,下次其还会再犯,后来果然又有打人事件传出http://stock.stockstar.com/SS2013011100000652.shtml 。美方表示,维权和打人案和解是两个问题,和解不是我们的政策,我们和当地警方也进行了沟通,但和解是律师个人的决策。作为个人其也对打人事件很愤慨。

同行访问者询问了商业软件联盟如何协调会员企业合作的具体方式。美方表示,一般企业会要求合作,如果侵权案件涉及多个企业的软件时,联盟就会介入协调,同时他们还会代表业界进行谈判,由于不同地区的维权律师资源不同,联盟可以帮助会员分享。

同行访问者还询问了为何软件公司可以找到侵权企业,软件里面有没有”后门“?美方的答复是,根据中国民事诉讼法和著作权法的规定,企业有权收集侵权的民事证据,目前依据软件的技术保护措施,可以找到盗版,他认为是合法。

笔者最后询问了移动互联网的问题,目前移动互联网的App应用程序盗版较多,苹果是商业软件联盟的会员单位,有没有向联盟提出维权要求?答复是,我们没有对iOS平台的盗版App大规模维权,虽然苹果虽然是会员,但我们资源有限。而且盗版是个人行为居多,没有公司行为(这位接待者显然并不了解中国国情,笔者注)。而且移动互联网的问题太新,我们还在理解中。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

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2013-03-22

制作运营游戏外挂软件在美国构成犯罪吗?

——访美第四天的行程记录

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第四天,我们先后拜访了美国司法部计算机犯罪和知识产权局、国土安全部知识产权协调中心、美国商会。下面是对行程的一些简要记录。

一、美国司法部计算机犯罪和知识产权局。

美国司法部计算机犯罪和知识产权调查局是美国负责起诉计算机犯罪和知识产权犯罪的检控部门,有360名检察官。他们向我们介绍了美国相关领域的执法情况,核心问题是,如果他们发现有人知法犯法的以侵犯知识产权作为盈利手段的,就对其进行追诉。

我们和他们讨论了网络游戏外挂的打击,他们表示,美国以外挂进行盈利的案件并不多,多数只是朋友间分享了玩,因此,多数无法证明具有商业目的。如果确实有商业目的的,构成犯罪。我们询问:如果游戏内的打金公司大量使用外挂程序“打金”是不是构成犯罪?答复是,如果是以商业目的的,当然构成犯罪。

另外,我们还询问了Kim Dotcom创办的Megaupload网站的情况,接待我们的检察官有负责该案的,但限于美国法律规定,他无法透露办案细节,只是告知我们,根据美国刑法规定,如果恶意复制10个以上作品的,包括一个作品的10个复制件或者10个不同作品的,即可构成犯罪。另外,侵犯知识产权获利超过2500美元的也构成犯罪,这种情况下,检控方都无需证明被告是知法犯法,蓄意侵权。如果。知识产权获利超过2500美元且能证明其知法犯法的,被告方将被判处35年徒刑。我方询问:Megaupload网站的内容都是用户上传的,创办人Kim Dotcom为啥也构成犯罪,他们的答复是,根据现有证据和网站工作人员的往来邮件,该网站的设计就是为了侵权,普通网站如Youtube收到侵权通知后,会撤下侵权作品的链接,而Megaupload一个文件可以通过几十个链接访问,他们收到侵权通知后只删除其中的一个。

关于商业秘密犯罪,美国检察院评估商业秘密的损失界定有三种方法:

1、研发成本;

2、被侵权商业秘密的市场价值(公允价值);

3、被告方的获利。

一般而言,检察官会把三种侵权方式计算出的数字都告知法院,由法官权衡如何界定损失。

关于商标保护。美国的法律非常严格,在互联网上卖一个盗版产品就算犯罪,他们还特别提到了部分美国假货销售者存在把产品和商标铭牌分开寄送给客户,以规避法律的行为,但这种情况检察官也认为是犯罪。我们还咨询了中国流行的旧手机翻新后冒充新机销售的行为是否构成犯罪的问题。检察官认为,品牌保护的一个目的就是控制质量,翻新机欺骗了购买者,同时下降了产品品质,因此构成欺诈犯罪。另外,根据美国法律,很多情况下哪怕是修改产品的年份欺骗消费者的,也构成欺诈犯罪。

对于消费者购买假货自用的行为,在美国法律上不构成犯罪,但运送假货构成犯罪,比如大量购买并运送明显非自用的假货的就构成犯罪。

二、国土安全部知识产权协调中心。

美国国土安全部的职责是在边境截断知识产权侵权产品进入美国。国土安全部的官员先向我们演示了他们查处的一起假冒汽车气囊案件,假冒气囊的价格为100美元,正品为800美元,多数假冒气囊流向了汽车修理厂。录像中,假冒的气囊或者无法打开,或者炸的粉碎,或者喷出火焰,这批气囊和中国有关,但美国官员强调,美国只有3000个假冒的,而多数产品销往了其他国家。

目前美国国土安全部查处的侵犯知识产权案件中,72%的产品来自中国,12%来自香港,其他个国家为14%。假药危害很大,是他们的重点打击对象,美国查处的案件,78%的假药来自印度。

国土安全部还建立了打击在线销售假冒产品的机制,每月大概会收到350件侵权网站投诉举报。在每年的超级碗美式足球比赛中,他们还会联合各部门,打击假票、假衣服、假鞋等售假行为。

三、美国商会

美国商会的接待人员上来就向我们提供他们对我国《专利法》、《职务发明条例草案》、《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》、《关于知识产权领域反垄断执法的指南》还有《专利审查指南修改草案》这些立法草案的书面意见,最新的一份是318日作出的,每份的篇幅在10-30页间,非常详尽的阐述了美国商会对法律的修改意见和理由,很多还是中英文双语对照的版本。

这些文件制作流程是,他们会搜集中国最新的立法草案,部分也是我国政府部门向他们征集意见,然后下发给美国商会会员,会员回复后,商会工作人员会汇总意见然后发给中国的相关部门。这些立法修改建议的制作详尽程度给我们访问者留下了深刻印象。

由于在多个会谈中了解到美方对中国的大量没有新颖性和实用性的实用新型专利存在意见,我们向接待人员询问了原因。接待人员表示:垃圾实用新型专利占用了国家知识产权局太多资源,专利蟑螂可能利用这些垃圾专利骚扰企业,很多垃圾专利的申请是为了获取政府的专利补助,实际补助应鼓励创新,而不是被垃圾专利制作者骗取。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

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2013-03-21

美国企业界不满中国的哪些知识产权问题?

——访美第三天的行程记录

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。访问第三天,我们先后拜访了美国药品研究和制造商协会、美中全国贸易委员会、美国专利商标局和美国国务院东亚事务局。下面是对行程的一些简要记录。

一、美国药品研究和制造商协会(PhRMA)。

美国药品研究和制造商协会是由美国多家制药企业组成的协会,他们和我们交流的目的主要是阐述美国新药的研发、审批流程和知识产权保护必要性。他们在介绍中提到,仅在2011年,会员企业就投入了495亿美元研发新药,由于有大量新药在临床试验和审批阶段被淘汰,因此,美国每种新药的研发成本平摊后为13亿美元。药品的成分是可以通过化学分析得出的,因此,仿制药是药品行业他们非常关心的问题。

虽然新药可以受到专利保护,但发明专利的保护期是二十年,而新药的临床试验和审批流程要历时十年以上,虽然有时专利保护期因审批而延长,但总体而言,专利权的保护期不够长。目前,美国的药品制造商在新药上市后仅有2-3年的独占经营期,过了经营期后,其他药厂就可以仿制。他们最担心的知识产权问题是,由于专利是公开的,部分新药还没有上市,仿制药不公平的使用了新药的成分,这对投入巨资研发的药厂很不公平。(PhRMA行程的记录都是听写的,我整理笔记时发现也不够全,因此上述内容表示不一定准确)

笔者向他们的提问是:如果新药研发成本如此之高,意味着小公司根本无法生产药品,但中小企业是社会的创新之源,他们怎么看此问题。PhRMA的接待者回复:确实有这个问题,但美国有很多中小型的药物实验室,他们虽然不能生产新药,但基本通过和大公司合作研发新药。

二、美中全国商会(USCBC)。

在美中全国商会,我们和二十多名包括迪士尼、爱默生等大企业的法务高管就中国知识产权议题进行了研讨。会上,美国企业的法务高管们直来直去,陈述了他们的企业在中国经营时遇到的知识产权保护不足问题,下面是美国法务高管关心的中国知识产权问题。

1、商业秘密保护问题。

美方有提出,目前国内商业秘密保护法规不完善、民事赔偿金额不够高,刑事维权难度大。他们希望能遏制离职员工带走公司商业秘密的问题。他们还提到,在美国,雇主们会对职员的信息进行对接,新雇主会调查员工的就职记录,看其是否存在披露原公司商业秘密问题,这对不诚信者有很大威慑力。

2、法律执行标准不统一,缺乏可预见性问题。

美方有提出,目前中国法律执行标准不统一,地区不同,处理不同,因此,很多时候无法预见将来碰到类似问题应如何处理,比如知识产权侵权案,确定赔偿额时,究竟应该依据成本还是产品的市场价值,目前很不统一,由于法律的预见性不强,他们很受困扰。

3、实用新型专利问题

由于实用新型专利无须进行实质性审查,因此国内实用新型专利技术上实际是无效的或没有新颖性的专利比例很高,部分美国企业对此很有意见,希望中国能对实用新型专利申请也进行实质性审查。

4、刑事案件难以启动的问题

有美方代表提出,国内的政府部门在行政处罚和刑事处罚的问题上配合不好,因此,很多涉及刑事犯罪的知识产权案件很难启动刑事程序。

我们访问者也解释了部分问题,但该研讨会时间只有不到一小时,讨论的不够充分。

三、美国专利商标局(USPTO

美国专利商标局接待我们的是负责驻外事宜的部门,美国专利商标局在中国的北京、上海、广州都驻有人员负责协调美国企业在当地的知识产权保护。目前有8000名专利审查员,三至四百名商标审查员,美国专利的审查期限目前平均为24个月,他们打算多招700名审查员以缩短专利审查时间。

笔者询问了外国企业在美国进行商标申请,是直接申请多还是通过马德里程序申请多的问题。接待人员没有给我们具体数字,但告知我们,以前肯定是直接申请多,但近年来,通过马德里程序申请的越来越多。

四、国务院东亚事务局

该局是一个负责协调联系美国各部门知识产权问题的机构,官员为我们演示了他们在包括中国在内的全球各地进行的知识产权宣传活动,非常丰富多彩。由于有安全方面的官员参加,我直接问了一个互联网信息安全的问题:美国彭博社和其他很多媒体最近报道了中国黑客入侵美国公司企业网络窃取信息的问题,你们是不是认为这和官方有关?

对方官员没有正面回答我的问题,而是说:黑客问题对美国影响非常大,因此,需要通过和中国进行双边谈判解决,中美双方需要对话,否则可能产生误解。美方认为,黑客问题在5-10年前根本是不存在的,现在既然有了,就需要各方建立机制解决此问题,关键是明确底线,哪些事情是能做的,哪些事情是不能做的。

最后,上述行程的记录都是亲身经历,我整理笔记时发现很多内容也不够全也不够准确,出于分享的考虑才发到网上,因此欢迎大家指正。由于美国对个人信息的保护非常看重,因此,除非获得对方同意,我不能把会谈中遇到的对方的姓名及工作发到网上,也请大家见谅。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-03-19

美国政府如何指导企业在华注册知识产权

3月下旬起,受美国政府邀请,我访问美国,行程主要目的是了解美国的知识产权制度。笔者将定期把访问的见闻汇集,发到博客上与大家共享,当然,记录有时不一定准确周全,也请大家多指正。

访问的第一天,我们参观了华盛顿的主要景点,包括白宫、国会山、林肯纪念堂、韩战、越战纪念设施,马丁路德金公园等。下午,一位美国教授向我们介绍了美国基本政治制度,包括纵向的联邦、州、地方三级政府职能和横向的政府、国会两院、法院的三权制衡分立制度。

访问第二天,我们和美国商务部负责东亚地区知识产权的官员进行了交流。他们的职责是:帮助美国企业保护在华知识产权,官员都很职业,有的本来都是国际律师事务所负责中国业务的律师,对中国知识产权的了解非常透彻。美方非常实际,官员宣讲的内容是针对企业的,核心就是美国企业应如何在华申请知识产权,内容很细致深入。下面是笔者的会谈记录:

专利方面,中国的实用新型专利是美国没有的,企业如果想尽快取得知识产权保护,可以同步申请发明和实用新型,他们还特别提到,中国实用新型专利申请费用比发明低,这样做成本不高。

商标方面,虽然中国和美国都使用《尼斯分类》的标准进行商标的产品和服务分类,但中国在45大类下面有小类的概念,而美国没有。因此,美国企业申请商标时要特别注意在商标的小类上进行覆盖式申请。同时,美国企业应当不仅仅在自己产品和服务涉及的商标类别上进行申请,还应该在其他相关类别进行商标申请,因为中国的《商标法》规定,只有驰名商标才能够获得跨类别的保护,而驰名商标的证明要求很高。

版权方面,因中美的法律都规定,版权是自动获得保护的,因此,如果美国企业在美国已经登记了版权,在中国无需登记,美国的登记资料即可直接作为权利证据使用。

最后,如果企业涉及制造领域的,还应该在知识产权权利登记完成后在海关进行备案。

美国官员介绍完成后,我们访问者提了一些问题与之讨论。

一、恶名市场问题。因为中国的很多大企业,比如百度、阿里巴巴旗下的淘宝,都曾经被美国政府列入“恶名市场”,笔者的问题是:美国政府如何决定哪些中国企业会进入恶名市场名单,如何决定对位列恶名市场名单的企业进行除名。美方的回答是,美国商务部和其他政府机构根据美国企业的投诉和自己的调查决定“恶名市场”的名单,同样,如果在名单内的企业整改得力的,政府也会根据美国企业的反映将进入名单的企业除名,他们还特别举了淘宝网的例子进行说明。

二、贴牌加工的问题。贴牌加工涉及的主要是商标问题,核心是:如果一个生产企业生产的产品侵犯了中国商标权人的注册商标权,但产品实际不在中国销售而是供出口只用,那么单纯的生产行为是不是构成侵权。美国官员对中国的法律非常了解,他们知道目前国内广东高级人民法院和上海第一中级人民法院对此问题有不同的判决http://www.legalservice.cn/%E5%AE%9A%E7%89%8C%E5%8A%A0%E5%B7%A5%E5%9C%A8%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E6%98%AF%E4%B8%8D%E6%98%AF%E5%95%86%E6%A0%87%E4%BE%B5%E6%9D%83%E7%9A%84%E9%81%BF%E9%A3%8E%E6%B8%AF%EF%BC%9F/ ,他们坦诚,他们对此问题也很矛盾,因为美国企业在此问题上也有两种利益。一种是拥有知名品牌的跨国公司,他们的品牌是全球注册的,因此,中国企业生产的侵权商品即便不在中国销售,也会侵犯他们的权益,而另一部分美国企业的品牌在中国被抢注,他们只是利用中国作为生产基地生产,然后出口到其他国家,此时,如果认定贴牌加工构成侵权,对这些企业不利。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…

2013-03-15

维权不能只靠“3·15”这一天

每年”3·15”临近,总有不少记者朋友采访采访我消费者权益相关法律问题。所以如果是相熟的记者,我有时会问一句:亲,今天要黑谁?当然,“黑谁”说法只是开玩笑,绝大部分记者做”3·15”报道都确实为了维护消费者合法权益,推动社会进步。

不过虽然记者们每年”3·15”都在曝光令人触目惊心的国内消费者权益侵害问题,但旧劫未了新劫又生,每年”3·15”有都会有新的不同领域的案例曝光。哪怕是经营相对较规范的企业,仍会害怕”3·15”时被媒体曝光。这真是一个怪现象:一方面,食品质量、产品安全、隐私权泄漏等大规模损害消费者权益的事件仍然在发生,屡屡曝光也不见好转;另一方面,很多经营相对比较规范的大企业临近”3·15”还是提心吊胆,生怕媒体曝光,问题出在哪里?

笔者认为,而我国建立市场经济的时间不长,市场尚未成熟,但已经处于过度竞争的阶段是导致消费者权益被严重侵害问题的关键。市场尚未成熟,在政府和市场的检验机制尚不完善,因此道德缺失者可以提供各种不合格乃至有毒的产品或者通过以下坑蒙拐骗的收到损害消费者权益,由于是社会机制问题,哪怕问题曝光,其他不诚信者也不会金盆洗手。

而我国的大多数企业也处于这样一种不成熟的市场环境,哪怕是对于经营相对较规范的企业,如果要认真调查,经营的各个环节总能挑出一些问题。同时市场过度竞争又会产生两方面问题,一方面会使很多产品和服务的销售价格接近成本价,企业为节约成本,有时会降低质量标准或者省略部分必要工序,或者削减人力资源成本使用未经培训的员工,这些都会造成产品或服务的质量问题进而损害消费者权益;同时,部分企业为打击竞争对手,会利用媒体对对手侵犯消费者权益的行为进行报道并放大其侵权性质,很多情况下,市场竞争者实际是普遍不规范的,此时被媒体在”3·15”曝光的企业会认为自己被“黑”,因为,被曝光者有时甚至比未被曝光者做的还好一些。

受制于社会发展阶段,”3·15”前后对侵犯消费者权益行为的集中曝光实际并不能完全解决问题,笔者倒是建议:不妨把”3·15”常态化,理由如下:

一、运动式的维权无法长久。消费者权益问题产生的根源是诚信缺失和产品及服务的质量有缺陷,这是有深层次原因的社会机制问题,要靠细水长流的不断从个案推动社会几部才能从根源上解决问题,现在的媒体集中曝光,政府集中处理就像割韭菜,如果不解决根源问题,割了一茬还会长一茬,但”3·15”一过,问题还会回来,比如央视前两年报道的群发短信公司有上亿电话号码侵犯隐私权问题,虽然被曝光的企业已经关门,但侵犯消费者隐私问题依然严重。

二、315曝光的大问题应该发现后即时解决,这样对社会的危害才最小。纵观”3·15”最有代表性的央视”3·15”晚会,曝光的每一起事件基本都属于严重侵害消费者合法权益的,媒体在”3·15”集中报道,虽然在气势上比较强,但要等”3·15”的话,从采访完成到曝光还有一段时间,侵犯消费者权益者实际在这段时间里还是继续在行动,如果早点曝光,可以减小他们的危害性。

三、对一般的消费者权益案件,日常的细水长流式的保护更合理,日拱一卒的方式虽然声势不如集中维权,但滴水穿石的效果应该会更好,同时还能避免”3·15”的过度维权。根据笔者的经验,在日常的企业与消费者的关系中,消费者是弱势的一方,但未必一直是占理的一方,比如产品质量问题,很多时候,企业有正常的售后服务流程,只有消费者提交的问题通过检验确实是由于企业的产品质量问题造成的,企业才给消费者解决,但消费者提交的问题往往证据缺乏,或者是非正常使用造成的,如果消费者威胁在”3·15”曝光,企业往往会息事宁人解决问题。这无异是对企业的逆向激励——规矩经营不如花钱消灾。而且对于企业提高产品质量、服务水平甚至整个市场规范也没什么好处,因为对企业而言,只要过了3月份,就不怕什么了。

最后,消费者权益保护的水平是受社会整体发展水平限制的,虽然每年”3·15”的曝光都很给力,但细水长流的推动消费者维权意识和全社会诚信意识,建设各种维护消费者权益的制度才是提高消费者保护水平的正确途径。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-03-01

对红孩子创始人称股权被非法转让案的疑惑

今天不少媒体记者来采访,问我对红孩子创始人称股权未经自己同意即被转走的报道的意见。白天非常忙,让助理回复了部分记者,晚上终于有时间看下相关的报道。http://www.techweb.com.cn/internet/2013-03-01/1279765.shtml 看了之后,对报道载明的事实,笔者有两点疑惑:

一、当事人为什么不报警?

股权被转走相当于资产被拿走,如果是我的当事人被人伪造签字转走,我一定会建议当事人报警,因为此类事件涉及诈骗罪或者伪造公司印章罪。根据法律规定,案件一旦报警并按照刑事案件处理,相关的股权转让应该会被认定为无效,伪造签字的人还会被刑事处罚。我想,即便普通人根据常识也应该会意识到,碰到伪造签字转走财产的情况应该报警。但本案中的当事方,作为能够创立红孩子这样的品牌的精明强干的商界精英,但却没有选择报警,反而提起了民事诉讼,是报过了公安局不受理还是另有隐情?

二、被伪造签字的股东居然称没签过代持协议。

报道称红孩子是VIE结构(常识见http://www.baike.com/wiki/VIE ),公司实行的是内外资双轨制。VIE结构的主要目的方便外资投资到只有内资才能经营的领域,为中国政府所默许,国内的海外上市民营企业大多为此结构。此结构可以规避内资限制,也就是国内很多领域要求经营该领域企业股东必须全部是国内自然人,因此,这种结构下由内资公司拿牌照,外资公司协议绑定内资公司,内资公司的股东一般会选公司最可靠的人并签署相关的绑定协议,由于信任度要求极高,内资拿牌公司的股东一般由创始人亲自担任。

如果内资拿牌公司的股权发生危险,就会颠覆整个VIE结构,因为此时外资股东的所有权益都无法获得保障,因此,土豆网前CEO离婚后因前妻要求分割财产导致拿牌公司股权被冻结,该公司的上市进程就完全停止,直到诉讼解决才重新启动。但本案的报道中却称:作为内资拿牌公司股东表示,她从没签过代持协议,也没签过VIE控制协议,这是一家由三个自然人组成的内资公司。这里,笔者不禁替为该公司法律服务的国外同行捏一把汗:做一个公司的VIE结构,外资律师事务所的收费常常高达百万,收了那么多钱,如果最关键的股东都没有在协议上签过字,那该公司的投资人一定会把律师告上法庭,让他们赔的倾家荡产,这样的律师对客户的也实在太不负责任了。

说了疑惑,下面说说公司的常规操作情况:

一、 如果公司是VIE结构设立的,全体股东都应该在全部法律文件和协议上签字确认。

二、根据前述协议中的一致行动人协议,如果按照公司的股东会议事规则投票表决出的结果,股东都应该遵照执行。

三、持有内资拿牌公司的股东,即便不同意股东会的表决结果,也应该按照股东会表决的结果向股东会指定的人士出让股权。

上述常规操作得以顺利进行的前提是:

一、信任关系。

投资人和创业者彼此间有信任关系,相信对方会遵守彼此的约定和按照议事规则做出的决定。

二、契约精神。

所有的股东对股东会决议有即便不同意或者不符合自己的利益也应当服从。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…