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2013-05-28

拍卖前就公开钱钟书杨绛书信是不是狠了点?

先说两句题外话,笔者《腾讯会侵吞微信用户发布内容的版权吗?》一文对腾讯公司的用户协议引发用户误解一事进行了分析,文章发表后,腾讯公司随即对用户协议进行了修改,将原有规定改为“用户在使用本服务中所产生的内容的知识产权归用户或相关权利人所有”,这对该公司的执行力和从善如流的态度,笔者认为值得赞赏。

上周,笔者还发表了《拍卖钱钟书杨绛书信手稿违法吗? 》一文http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b1240101bxzz.html ,对拍卖钱钟书、杨绛和钱媛和香港人李国强往来书信及手稿一事涉及的书信持有者对书信享有的物权和书信作者对书信享有著作权的冲突进行了法律分析。这两天,此事继续发酵:

一、杨绛对此公开发表书面声明反对拍卖。

二、北京高校法律专家召开专题研讨会,认为未经作者同意拍卖私人信件,严重侵害作者及他人的隐私权著作权,违反公共秩序和善良风俗,应当依法禁止。http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/05/id/962652.shtml 央视新闻1+1也对此进行了报道。

三、拍卖方公开了相关书信。一位记者朋友采访笔者时告知,此次准备拍卖的相关往来书信已经都被扫描成了电子版本,基本每个采访此事的记者的电子邮箱中都有。不过记者看了书信扫描件后认为基本没有涉及隐私的问题。

笔者认为,拍卖方向记者提供书信扫描件的法律意义非常重大,这意味着书信的内容实际已经公开。一方面,这是拍卖方对杨绛的著作权侵权,侵犯的是书信内容的发表权和信息网络传播权,如果书信的内容涉及隐私权或者名誉权的,还构成隐私权和名誉权侵权。但另一方面,这种公开又使得杨绛要以侵权为由阻止后续拍卖活动法律上难度加大,因为书信内容在拍卖前已经公开了,无论对发表作品的著作权、名誉权或隐私权的侵权而言,有侵权也是拍卖之前的事情。

如果杨绛方面要通过诉讼的方式阻止拍卖,其必须有合理理由。本来的理由是,如果书信内容公开,会侵犯杨绛对书信享有的发表权以及书信内容涉及的当事方隐私权、名誉权。但现在拍卖还未进行,内容已经公开,主张拍卖将导致书信内容公开,从而构成侵权的请求权基础就落空了。从侵权的角度,杨绛方只能主张拍卖书信的行为并会让侵权后果进一步扩大来阻止拍卖。

但从法律上,因此,杨绛方面无法主张拍卖书信侵权书信发表权来阻止拍卖。《著作权法》发表作品的权利是一次性权利,只要作品向公众发布了就行使完毕了,虽然其仍可以主张对书信的拍卖会扩大侵权隐私权和名誉权的损害后果,但如果确如采访笔者的记者朋友的判断,法院经审查书信内容也没有发现有涉及隐私权和名誉权侵权的,杨绛方可能就无法从侵权的角度阻止拍卖了。

关于杨绛声明中提到的信件内容公开涉及侵害通信秘密和通信自由问题,笔者认为,侵害通信秘密的行为主要指未经收信人许可偷窥信件内容或者隐匿损毁信件的行为,而本案中的信件内容是基于信件的收信人的意志公开的,而收信人是合法的信件持有者,因此信件内容公开不涉及侵害通信秘密和通信自由问题。

对于北京高校研讨会提出的拍卖信件违反公序良俗的问题,公序良俗问题的本质更接近道德而非法律,就笔者个人道德感受而言,完全认同杨绛声明中所言:朋友间的私人书信是最为私密的个人交往,不应公开拍卖;个人隐私、人与人之间的信赖、多年的感情,不应成为商品去交易。但道德和法律毕竟是有界限的,拍卖虽然伤害了杨绛的感情,但李国强是合法取得书信物权的,笔者个人并不赞成以道德取得法律来阻止拍卖。

通过前面的分析,笔者个人更倾向于拍卖行为并不违法。不过,对于拍卖方公开书信内容的行为,笔者仍感较难理解。钱钟书杨绛夫妇不喜欢别人拍卖自己的书信的态度业内周知,他们曾在1997年向版权局投诉过大连出版社出版自己书信的行为并获得了版权局的支持。而这次拍卖书信的是钱家的至亲好友,其应该会知道杨绛是反对公开书信内容的,但所有书信还是被扫描后发给了记者的,如国这样做只是为了让拍卖在法律上能够进行,是不是太处心积虑了点?你要对付的,是一个百岁高龄的老太太,犯得着那么狠吗?

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-05-24

拍卖钱钟书杨绛书信手稿违法吗?

近日,北京某拍卖行即将拍卖一批信件和书稿,其中包括钱钟书、杨绛夫妇及其女儿钱媛写给原香港广角镜杂志社总编辑李国强的书信和钱钟书《也是集》手稿,同时,部分书信内容也在媒体上进行了公开,随后,有报道称钱钟书遗孀杨绛对此表示不满,理由是书稿和通信往来是私人之间的事,公开不妥。

有记者就此事采访笔者,问题是:公开拍卖这些书信手稿违法吗?细想之下,法律上还有点复杂,此事中双方争议的实质是:李国强虽然持有书稿及与钱钟书一家书信的原件,拥有书信的物权,但信件内容的著作权实际仍属于写信者所有,拍卖行拍卖这些信件可能涉及物权和著作权的冲突以及信件内容涉及的隐私、对他人评价的名誉等问题。现将个人的意见抛砖引玉,和大家共享。

一、 信件、书稿上有哪些权利和权利人?

就前述新闻涉及的信件和书稿而言,李国强是信件原件和书稿的合法持有者,拥有原件的物权。但信件、书稿内容的著作权并不属于收信人,写信者和书稿作者也就是钱钟书及其家人拥有信件和书稿内容的著作权,著作权并不随原件的转移而转移。信件、书稿的文字内容构成《著作权法》上的文字作品,信件、书稿的书法具有审美上的价值,构成《著作权法》上的美术作品。由于钱钟书、钱媛已经离世,目前信件、书稿的著作权人为其继承人杨绛。

二、信件、书稿内容的公开会涉及哪些权利?

笔者至少想到了四项权利,发表权、展览权、隐私权、名誉权,前两项属于著作权,后两项属于人身权。前述新闻涉及的信件的内容原来并没有公开,公开这些内容的权利是发表权,该权利属于著作权人,也就是写信者,如果将信件、书稿原件在特定地点公开还会涉及展览权,即公开陈列美术作品原件或者复制件的权利,该权利由美术作品原件的持有人享有。同时,信件涉及的私人事务如果未对第三方公开的,也涉及隐私权,如果信件涉及写信者对第三方评价的,还涉及写信者和第三方的名誉权。

如果笔者是写信者或其继承人的律师,要阻止信件的拍卖可以提出的理由包括:信件拍卖将导致信件内容的公开,侵害了写信者的发表权,鉴于信件部分内容已经未经杨绛许可在媒体公开,实际信件持有人已经侵害了杨绛的发表权;信件、书稿拍卖前的对竞拍者的展示程序虽然不侵害的作品的展览权,但信件内容涉及写信者或第三方的隐私,可能侵害写信者的隐私权;信件内容的公布还可能会引发社会公众对写信者或者被提及第三方的社会评价降低,可能侵犯写信者或者第三方的名誉权。

三、信件拍卖一定导致信件内容公开吗?

《拍卖法》规定了拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的,因此写信方可以以信件的公开拍卖前的展示将侵害写信者或第三方的权利为由阻止拍卖,但如果拍卖方在拍卖前不公开展示信件内容而只展示信件的信封,或者只公开小部分不涉及隐私权、名誉权,并已经在媒体上被公开的内容,就可能使达到既展示拍品又避免法律风险的目的。

首先,由于收信方是合法取得的信件原件,写信者方的全部权利主张就只能建立在信件内容公开可能造成的权利损害上,如果拍卖方不公开信件内容,所有的主张都将落空。而就已经公开的部分的信件,著作权人无权主张发表权,理由是《著作权法》上的发表权是一次性权利,也就是说,只要向公众公开过一次就算发表了,哪怕这种公开是违背著作权人意愿的,但只要公开了作品的内容,作品的发表权就消失了。对于及隐私权、名誉权,由于没有公开书信内容,也就避免了侵权风险。

四、写信方可以以拍卖买受人可能公开信件内容为由阻止拍卖吗?

笔者个人认为,如果写信方以此为由阻止信件拍卖的,法院不宜支持。理由为:收信者是合法取得的信件原件的物权合法持有者,其对信件的原件享有占有、使用、收益、处分的全部权能,只要其处分信件原件时不损害写信者的相关权利,这种处分就是合法有效的,应该受法律保护,因此,写信方无权阻止拍卖。即便后续拍卖的买受者公开了信件内容,造成了对他人发表权、隐私权或者名誉权的损害,这就是买受者违法的问题,与收信者无关。笔者建议,信件持有人应当要求参与排名者能签署保密协议,承诺不公开信件内容并且承诺在其向第三方转让信件书稿原件时要求第三方遵守此承诺,这样,就可以避免信件内容公开造成的法律风险问题。

最后,本次事件涉及的问题实际并不止法律问题,杨绛夫妇及其女儿钱媛的书信和手稿对研究中国文化有重要意义,这些内容的公开对文化发展是有好处的,但写信者的发表权、隐私权及名誉权也应该受到保护。笔者的意见是,信件和书稿应当好好保存,但公开应该取得权利人的许可或者等作品过了版权保护期再进行。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-05-21

腾讯会侵吞微信用户发布内容的版权吗?

近日,一则题为《我写的微信,版权却不属于我?》的新闻报道http://www.cnbeta.com/articles/237968.htm 引发了公众对腾讯公司微信软件上发布的信息的著作权归属产生了疑问,报道的记者查看了腾讯公司用户协议中的内容并采访了腾讯公司的负责人,最终仍无法弄清微信用户发布的信息版权的归属。

笔者也查阅了腾讯公司微信用户协议,发现记者反映的问题确实存在,对于用户发布内容的版权归属,腾讯公司的用户协议规定只有很少量的规定而且确实语焉不详,《腾讯服务协议》11.1条和《微信公众平台服务协议》9.1条均规定:“腾讯在本服务中提供的内容(包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等)的知识产权均归腾讯所有,但(腾讯)用户在使用本服务前对自己发布的内容已合法取得知识产权的除外。”

根据报道中腾讯公司负责人的解释,该条的含义为:“条款中主要针对腾讯作为平台提供内容的知识产权声明,对于用户依法拥有知识产权的内容,腾讯保护其合法权利。”但从文义看,并非如此。该条前半句“腾讯在本服务中提供的内容(包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等)的知识产权均归腾讯所有”确实含有该负责人说的意思,但后半句显然针对的对象是微信用户发布的信息的知识产权归属。在逻辑结构上,该条规定用的是排除法,含义为用户如果对发布的信息取得知识产权的,该信息的知识产权即归用户所有,如果用户没有取得知识产权的,则归腾讯公司所有。

根据我国《著作权法实施条例》的规定,著作权自作品创作完成之日起产生。用户如果是其发布信息的原创作者,其在微信平台上发布此信息也不会影响到著作权的归属。因此,大家不必担心腾讯公司通过此条规定侵吞用户发布的微信内容的知识产权。但该规定有缺陷:如果用户未经许可把其他人享有著作权的内容发布到微信上,那么就落入了腾讯规定的例外情况,则其著作权应当归腾讯公司所有,但这显然是不可能的。他人享有合法著作权的内容不会因为微信的用户协议这么写就改变归属情况。因此,从这个意义上说,腾讯公司在用户协议中采用的这种排除法看似对其有利,但实际意义不大,至少笔者没有看出这么规定有啥好处。

实际上,就国内互联网企业而言,腾讯对用户发布内容的规定远算不上过分,下面笔者就介绍两个有点过分的用户协议。

一、豆瓣的用户协议第10条第2项:用户在豆瓣上传或发布的内容,用户应保证其为著作权人或已取得合法授权,并且该内容不会侵犯任何第三方的合法权益,用户同意授予豆瓣所有上述内容在全球范围内的免费、不可撤销的、永久的、可再许可或转让的独家使用权许可,据该许可豆瓣将有权以展示、推广及其他不为我法律所禁止的方式使用前述内容。

点评:根据互联网易于分享的特点,独家使用许可的许可方式是容易起争议的,因为内容的独家使用权给了豆瓣,不但其他人不得转帖豆瓣上的内容,连发布信息的用户本人也不能在使用了,比如,如果用户把自己在豆瓣上发布的内容转帖到自己的博客上,也是违反协议的行为。笔者不知道豆瓣的小清新用户们在该站发布信息前有没有看过这个条款。

二、大众点评的用户协议第六条第2项:任何用户接受本协议,即表明该用户主动将其在任何时间段在本站发表的任何形式的信息的著作财产权,包括并不限于:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等,以及应当由著作权人享有的其他可转让权利无偿独家转让给大众点评网运营商所有,同时表明该用户许可大众点评网有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼,并获得全部赔偿。本协议已经构成《著作权法》第二十五条所规定的书面协议,其效力及于用户在大众点评网发布的任何受著作权法保护的作品内容,无论该内容形成于本协议签订前还是本协议签订后。

点评:用户发布在大众点评网的信息,其著作权中的财产权完全归大众点评网,用户自己不保留任何权利。这样的用户协议是怎么来的?答:是中国互联网恶劣的竞争环境逼出来的。因为互联网是新生事物,相关法规不完善,大众点评网为了让自己多年积累的内容得到保护,防止竞争对手使用,就出了这个下策。笔者认为,虽然可以理解他们的做法,但这个协议的内容吃相确实比较难看,建议该公司能用更优美、科学的条款替代这个霸道的规定。

下面介绍几个对用户发布的内容归属规定的比较合理的用户协议,这些协议里,用户发布的内容的著作权都归用户所有,行文也比较优雅:

一、Path的用户协议:我们的服务让您和其他用户发布,链接,存储,共享和以其他方式提供某些信息,图像,视频,文本和/或其他内容(“内容”)。您应对您发布的内容负责,包括其合法性,可靠性和适宜性。在我们服务中发布的内容,您授予我们的权利和许可包括使用,修改,公开执行,公开显示,复制,并通过服务和分发这些内容。您同意此项许可包括我们将您的内容提供给其他用户的服务,也可以使用您的内容,但这些条款的权利。您保留您在本服务中所提交、张贴、展示的全部内容的所有权利,您有责任保护上述权利。(Path是一款手机朋友分享应用,腾讯的微信朋友圈借鉴了其商业模式,用户协议原文为英文,笔者的翻译)

二、Google+的用户协议:我们的部分服务允许您提交内容。您将您对前述内容拥有的全部知识产权。总之,什么属于你保持你的。我们的服务让您提交的内容。您可以保留在这些内容,您有任何知识产权的所有权。总之,您原来的权利还是归您所有。(Google+是谷歌公司社交网站,原文为英文,笔者的翻译)

三、新浪微博的用户协议:对于用户通过微博服务公开发布的任何内容,用户同意新浪公司在全世界范围内具有免费的、永久性的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可,以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容(整体或部分),和/或将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形 式的作品、媒体或技术中。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-05-14

苹果应用商店跨境交易的第三方支付法律风险分析

201111月,苹果公司应用商店(AppStore)向中国用户开放了人民币直接购买应用程序,笔者当时的判断是,这意味着苹果公司AppStore在中国运营。但到目前为止,苹果公司的AppStor业务仍由注册在卢森堡的苹果公司子公司ITunes S.A.R.L.,(中译名:艾通思有限责任公司,下称“艾通思公司”)运营,而且根据服务贸易的有关国际公约,苹果公司和艾通思公司无需就中国用户购买的应用程序向中国政府缴税。苹果子公司艾通思公司既收取人民币,又不在中国缴税的业务模式实际是通过由第三方支付服务商实现的,即由第三方支付服务商向中国用户收费,再转付至境外。但这种业务模式存在违反我国外汇管理规定的可能性。下面笔者就谈下个人的一些见解:

一、 AppStore跨境购买软件业务的实质。

目前,中国消费者在AppStore里付费下载一个应用程序,其法律实质为:中国自然人向注册在卢森堡的苹果公司子公司艾通思公司付费购买一个软件,艾通思公司收款后,即将软件传输至消费者的手机,消费者和艾通思公司的权利义务关系受苹果公司用户协议的规范。但由于艾通思公司并非中国公司,也不在华经营,因此,其无法在国内银行开立账户,因此,其通过国内第三方支付公司——首信易支付进行收款,首信易支付的运营主体为拥有第三方支付牌照的易智付科技(北京)科技有限公司

AppStore购买软件的过程中,根据笔者的经验,有两种收费渠道,第一种,国内银行卡支付人民币,使用的是第三方支付渠道——首信易支付。第二种,通过国内银行卡的国际卡通道支付美元,如国内银行卡绑定的VISA、运通等国际卡,笔者的信用卡账单显示的收费主体为“PES*ITUNES STORE CHINA”,根据这个名字判断,可能是艾通思公司直接向用户收费,当然,也不能排除是国内银行代其进行的结算。

二、AppStore跨境购买软件涉及的第三方支付平台跨境支付法律问题。

国内银行卡支付的情况下,第三方支付服务商首信易支付还必须把收取的人民币兑换成美元才能付给艾通思公司,但艾通思公司在国内又没有银行账户,必须跨境兑换才行。理论上,有两种跨境兑换途径。第一种,外汇跨境支付,即首信易支付在中国境内把人民币兑换成外币,再汇出境。第二种,人民币跨境支付,即将人民币直接汇出境,在境外兑换成外币,这两种方法都要涉及通过第三方支付平台进行跨境支付。

我国的外汇交易管制非常严格,外汇管理的法律特征是,只有政策规定可以做的,金融机构才能够操作,没有规定的即为禁止。20132月,国家外汇管理局颁布了《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》,开始在五个城市试点第三方支付机构跨境电子商务外汇支付业务,这部分业务也只包括外汇的跨境支付,而没有包括人民币的跨境支付。

但令人奇怪的是,注册于卢森堡的苹果的子公司艾通思公司早在201111月就开始和中国的第三方支付机构首信易支付合作收取人民币,这部分收取的人民币一定是要跨境兑换才能汇入艾通思公司的账户的。更奇怪的是,首信易支付获得第三方支付牌照的时间是20111222,拿到牌照的时间比起向客户提供服务的时间还要晚一个月。

苹果子公司艾通思公司无论是通过前述哪一种方法兑换外币的,只要其是通过第三方支付平台兑换的,就会涉及违反外汇管理政策问题。外汇跨境支付的,政策刚刚开放,但苹果公司已经操作了一年半了,之前的操作肯定涉嫌违规。人民币跨境支付,目前政策还没有对第三方支付服务商开放此权限,更违规。笔者不知道苹果公司和首信易支付在这种模式操作前和中国的监管机构有没有进行过沟通,但这种操作的方法显然是大部分金融机构所不敢做的,而他们做了之后至今都没有任何法律后果,在中国,这样做的前提一般有两种,一种是操作方特别有背景,另一种是监管机构的主管工作人员刻意对违规睁一只眼闭一只眼。具体哪种,笔者无从得知。

最后,苹果公司AppStore的收费软件下载业务利润非常丰厚,但其通过高超的避税手段使大部分国家的政府无法收取到相应的税收。但避税的前提是操作方式应当合法,如果这样的操作违反了中国的外汇管制政策但又可以毫发无损,笔者只能得出这样的结论:政策的执行对所有人并非一视同仁。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-05-07

为什么偷票房问题在现行体制下法律上无解?

摘要:记者采访笔者:是不是新闻出版和广电总局立法不够才导致的偷票房问题?笔者的观点是,他们对电影行业的行政管制才是问题的根源,因为管制导致无法优胜劣汰,被偷票房者有所顾忌不敢全力维权,而作奸犯科者在他们的庇护下益发嚣张,劣币驱逐良币。

正文:近日,电影《致我们即将逝去的青春》一片在国内热映,有报道称该片上映六天天票房已经突破3亿元人民币,近日,出品该片的光线传媒CEO王长田发微博称:“许多观众举报各种偷票房事件,是的,业内人士估计约有20%的票房被偷漏瞒报,如此计算去年可能有40多亿,其中涉及光线的票房可能有4亿。今年以来及此番#致青春#更是变本加厉,仿佛公开抢劫,连起码的脸面都不要了…… ”这条微博又引发了业内对于国内电影院和院线“偷票房”一事的热议。

先解释下何谓“偷票房”:中国的电影采用分账制,分账依据是电影院实际销售电影票的电脑系统数据。一部国产影片或者合拍片的电影票收入,除去国家收缴的电影基金和税收外,影院可得50%左右;发行方、院线方共10%左右;制片方40%左右,引进的美国电影的票房分成比例比国产片低,且为动态,早期分成多,后期分成少(数据来源于知乎http://www.zhihu.com/question/20073704 )。一般而言,热播的电影影院的分成低,非热播的电影影院分成高,如果影院把热播电影的票房收入算到另一部上或者干脆不入账,就可以获得更高的收入,从而产生了偷票房问题。

偷票房的方式有这样几种http://bj.bendibao.com/news/2013411/100566.shtm 1.手写票,不入账。2.即看甲片,给乙片票。3.使用双系统入账,实际销售的和上报的是两笔账。4.团体包场不出票,影院直接跟负责包场的人结算。5.搭售商品侵占票房。之前影院曾把食品饮料价格计入电影票,压低票房的例子,在广电总局发文禁止后,又改用笔记本等其他商品和电影票搭售,抬高搭售品价格,从而变相侵占应当给制片和发行方的票房分成。在一个充分竞争的市场经济环境中,发生“偷票房”问题是很难想象的。因为其涉及一些最基本的法律问题:

第一,违约问题。电影是版权作品,电影院要播放电影应当通过电影院线公司取得电影的制品方、发行方的授权,要授权就有合同,如果把甲片的票房算到乙片,就是违约,必须承担违约赔偿责任。

第二、商业欺诈问题。对电影的制品方、发行方的而言,对影院偷票房既可以追究违约责任,也可以追究影院的商业欺诈侵权责任,侵权的对象是制作方、发行方的财产权。

第三、刑事诈骗问题。根据我国刑法规定,诈骗是指是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。偷票房的行为完全符合该罪虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的犯罪特征,金额达到一定法定下限即可以构成该罪。

第四、偷漏税问题。影院的售票计算机系统是税控的,如果不通过系统售票,就是在偷逃国家的应征收的税款,情节严重的将构成偷漏税犯罪

第五、贪污和职务侵占犯罪。国人浑水摸鱼的文化非常发达,此类偷票房的事件,钱款不从账面走,正给了影院工作人员一个大捞特捞的好机会,。有报道称,“一个影院经理,有时候一年能捞上百万http://www.022net.com/2013/4-10/49502520251895-2.html如果影院是国有,管理人员构成贪污,如果是民营,管理人员构成职务侵占

有读者可能会问:违反了那么多法律,侵害了如此多的商业利益和国家利益,偷票房为何仍屡禁不绝?笔者的答案是:因为电影业并非充分竞争行业,行政管制的存在以及专业性过强,使得国情因素在偷票房中显得尤为重要,很多时候,不是受害者不想维权,而是受制于很多客观因素。比如王长田这样精明强干的业界大腕,也只是在微博上嚷嚷,并没有采取诉讼或者举报这样的实质性法律行动。

一、以红色剧名义偷票房让受害者投鼠忌器。比如两年前的一起《建党伟业》和《大武生》的偷票房纠纷:虽然《建党伟业》制片方对此予以否认http://news.xinhuanet.com/ent/2011-09/15/c_122037336.htm ,但毫无疑问,影院所以敢将大量《大武生》的电影票以《建党伟业》的名义出票,就是钻了党的生日前夕《建党伟业》一片的播放带有政治任务色彩的空子,这种偷票房让受害方投鼠忌器,不敢全力维权,否则,给制品公司戴个破坏党的生日的帽子,以后其就没有办法在监管非常严格,必须仰政府鼻息才能生存的国内市场继续经营了。

二、影院资源的稀缺使偷票房者强势。在国内,成立电影院也是需要县级以上电影管理机关审批的,同时,电影放映行业因其专业性强而比较封闭,对于被偷票房者制片方而言,施害者电影院是其下次还要打交道的机构,而政府又没有对违规的电影院和人员进行行政制裁,因此其维权时可能也会有所顾忌。

最后,有记者就偷票房问题采访笔者:是不是新闻出版和广电总局立法不够才导致的此问题?笔者的观点是,他们对电影行业的行政管制才是问题的根源,因为管制导致无法优胜劣汰,被偷票房者有所顾忌无法全力维权,而作奸犯科者在他们的庇护下益发嚣张,劣币驱逐良币,使偷票房问题愈演愈烈,从二三线城市蔓延到一线城市。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-05-02

“屌丝”能作为注册商标和网络游戏名称吗?

近日,巨人公司高管史玉柱的言论再次走红,其公开在微博称,巨人公司已经在申请“屌丝”商标“,还开玩笑“以后谁自称屌丝,向本屌丝交一分钱”。出于好奇,笔者在国家商标局检索了”屌丝“名称在网络游戏相关类别的申请情况,可能因为是最近的申请,巨人公司的商标申请信息还没有录入查询系统,不过笔者发现了其竞争对手苏州蜗牛公司实际早在2012年5月就在与网络游戏有关的四个类别9、38、41、42类类申请了“屌丝侠”商标。

由于商标的在先申请原则,巨人公司“屌丝”的申请很可能会因为存在在先的近似申请而被驳回。实际上,根据商标法第十条规定,有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的的标志不得作为商标使用,而“屌丝”一词包含了生殖器的名称,显然属于有不良影响的标志,巨人公司的申请即便不考虑有在先申请的因素,也是无法获得注册的。

无法注册商标就意味着使用这个名称的人没有独占的权利,无法阻止其他人使用该名称,不过实际上即便巨人公司把“屌丝”名称用于命名网络游戏,也会存在法律问题,《广告法》有广告应当符合社会主义精神文明建设的要求,同时,新闻出版总署的《互联网出版管理暂行规定》和文化部的《网络游戏管理暂行办法》均明确规定网络游戏不得含有违背社会公德和法律法规禁止的内容,而根据现行的审查标准,“屌丝”一词很可能落入这个范围。

值得思考的是,史玉柱是一个非常精明的商人,对于企业经营的底线非常了解,同时,手下还有庞大的法律团队向其提供支持,因此,他应该会了解“屌丝”一词不管作为游戏名称还是商标基本都不行,在此情况下,为什么还要“知其不可为而为之”?

揣着明白装糊涂的人最聪明,本次事件明显是史玉柱借了社会流行语的势炒作一把,用社会热点博眼球给自己的公司做了很大一个免费广告,对企业而言当然是非常划算的。联想起媒体报道过,史玉柱旗下另一脑白金团队高管曾公开表示:如果脑白金广告进不了十大恶俗广告的排名,其奖金的60%就被史玉柱扣除。因此,炒作“屌丝”也可以视为史玉柱恶俗营销战略的一部分。

作为一个面向大众玩家的网络游戏公司,用网络流行语炒作当然无可厚非,不过炒作是把双刃剑,当企业利用这种比较低俗的大众流行语进行炒作时,固然会迎合一部分消费者,但也不排除存在其可能会让另一部分消费者反感,进而疏离其品牌的风险。但作为一个精明的企业家,史玉柱显然了解这个风险,但他仍然这么做了,说明其对目标客户的认识就是能够接受恶俗营销文化的消费者。巨人公司的有数百万用户,至少从史玉柱的判断而言,他们中的绝大多数都能接受这样的炒作文化。

最后,社会文化当然不会全都是阳春白雪,但“屌丝”那么粗俗的词汇竟然如此流行,利用这种恶俗字眼进行炒作的商家居然可以凭如此“无厘头”的噱头获得大众关注,且完全不顾忌可能遭致其消费者反感,这确实也需要我们进行反思。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…