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2013-08-26

中国政府最近开始整治互联网谣言,并抓捕了一些“据称”在网上造谣的人,很多网民对此表示异议,认为这将导致对正当的言论自由的打压。笔者认为,理论上,对互联网的谣言应该通过被害人民事诉讼或者刑事自诉造谣者这样的自力救济方式解决,但政府介入打击谣言也有现实必要性,因为谣言的受害者个人无法查询到侵权者身份,无法自行诉讼。

但根据现行刑事法规,政府的打击多数互联网造谣行为的法律依据并不充足。这样的体制将使互联网谣言很难得到遏制。如果政府开放已经建立的网络发言者身份查询体系,让受害人提供身份证明和权利被侵害初步证明就可以查询出发言者实际身份,进而民事起诉或刑事自诉谣言制造者,将可以有效遏制互联网谣言、同时也防止政府执法过界,侵害公民言论自由权。下面是笔者的具体分析:

第一部分、打击互联网谣言的刑事罪名分析。

一、寻衅滋事罪。根据媒体的报道,北京警方在两起案件中使用寻衅滋事罪拘留了当事人。案件一、北京尔玛互动营销策划有限公司员工秦志晖、杨秀宇利用互联网造谣案。案件二、经常在互联网爆料官员贪腐的《新快报》记者刘虎也被北京警方以网络谣言为名拘留。

根据我国《刑法》第293条规定,以下四种行为构成寻衅滋事犯罪,具体包括:1、随意殴打他人,情节恶劣的;2、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;4、在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。这两起案件的均是在互联网上实施的,显然与前面介绍的《刑法》第293条规定的四种行为并不符合。关键点在于,即便当事人在互联网上的发言不实,也应该由受谣言侵权的人来进行维权,而不是由警方通过刑事程序追究责任。

对此,北京警方的解释是,网络空间是公共场所,因此符合在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的情况。北京警方还称,将网络空间定义为公共场所是司法实践的一次突破。但笔者认为,根据《刑法》规定的罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,如果法律没有明文规定互联网也属于公共场所,警方就进行扩张解释,显然是不适宜的。

二、敲诈勒索罪。据报道,近期山西警方就抓获了利用发布不实信息为要挟手段,敲诈他人钱财的犯罪嫌疑人。根据我国《刑法》第274条规定,敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用威胁或要挟的方法,强行索要公私财物的行为。笔者认为,如果犯罪嫌疑人确实实施了勒索行为,构成此罪没有什么争议,但目前公布的互联网上发布谣言的案件,只有少部分有敲诈勒索的行为。

三、诽谤罪。上海警方抓获的一名犯罪嫌疑人即以诽谤罪进行刑事拘留,根据报道,此人至少制造了两起网络谣言:称中石化公司一位女官员接受客户的牛郎服务,以及称上海金山区警察局长卷入一起凶杀案。根据我国《刑法》第246条规定,诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实,足以贬损他人人格,破坏他人名誉,情节严重的行为。但诽谤罪属于自诉案件,除涉及严重危害社会秩序和国家利益的案件外,其他案件需要被害人自行到法院起诉。警方以诽谤罪处理网络谣言案件存在一个障碍,大多数诽谤案件并不涉及严重危害社会秩序和国家利益的行为,根据《刑法》,警方不应介入这些案件。

第二部分、自力救济打击互联网谣言的法律障碍。

警方通过刑事程序处理互联网谣言的局限性很大,上面的三个罪名中,寻衅滋事罪处理此类案件并不合适,敲诈勒索罪需要造谣者同时实施了敲诈的行为,很多案件中的当事人并没有实施这个行为。而涉及面最广的罪名是诽谤,但只有在行为有严重危害社会秩序和国家利益时警方才能介入。近期警方公布的互联网谣言案件的犯罪嫌疑人都是多次在互联网上造谣,对于这些人,如果其首次造谣,被害人就能对其名誉侵权民事起诉或者刑事自诉,那么将极大遏制互联网谣言的案件,但从现行的法律看,被害人自行维权存在很大法律障碍,基本没有可能。

关键点在于,目前互联网的发言是匿名的,网络空间上的账号名称和现实生活中的发言者身份无法对应,而受害者自己没有能力将这两部分对应起来。要对应的话,必须向网站索取服务器上留存的在网站上发言的账户使用者电脑硬件编号、登陆网站的IP地址,然后找到电信运营商查询此IP地址的使用者的上网地址,而且很多时候,谣言发布者使用的还是公共网络进行发布或者使用了代理服务器,此时还要通过技术侦查才有可能找到真正的发言者。

因此,网络谣言的受害人对通过自力救济的方式维权基本是不可能的,因为目前中国的电信运营商并不对政府以外的人提供IP地址使用者身份的查询服务,即便被害人大致知道匿名发言者的身份,也无法在法律上证明现实生活中的某人就是网络上的发布侵权信息的发言者。

第三部分、解决的制度路径。

本次中国政府发起的打击互联网谣言运 动的目的显然是想通过刑事打击互联网造谣者的方式震慑网络上的谣言发布者,但如前面的分析,这种运 动的方式一方面在法律上存在争议,另一方面也显然难以持久。同时,鉴于网络上发生的以言论方式侵权他人名誉权、隐私权等权利的案件为数众多,中国政府虽然非常强大,但也管不了那么多案件,最有效的遏制网络谣言的路径无疑是由被侵权者通过民事或者刑事自诉的方式起诉侵权者进行自力救济。

笔者认为,目前中国政府对互联网的监管手段非常发达,通过目前已经建立的监控系统实际可以锁定绝大部分互联网的发言者的真实身份,如果将这部分系统部分有条件向公众开放,建立查询制度,向被害人提供查询网络侵权者的身份的通道,将可以大大遏制包括网络谣言在内的各种互联网侵权行为。

以网上诽谤行为为例,现行的制度下,被害人因为无从了解匿名发言者的身份而无法维权,笔者建议可以利用《治安管理处罚法》,将匿名诽谤行为作为治安案件,由被害人到公安机关报案,提供自己的身份信息和侵权网页的初步证据,再由公安机关进行调查,待查到侵权者身份后,就可以进行行政处罚。被害人取得公安机关的处罚决定书后,可以将之作为侵权证据再进行民事侵权诉讼或者刑事自诉。

以上的制度方案是笔者的初步设想,具体实施还需要政府颁布行政法规,明确此类案件的适用范围,适用条件,建立查询制度的同时还要防范相关的数据被滥用。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…(中文 www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-08-15

中国汽车业存在纵向垄断的制度“温床”

摘要:现行的发改委等部位规定的汽车销售必须通过总经销商到品牌销售商的层级制度,为品牌内排除、限制竞争的纵向垄断行为制造了天然的“温床”。

正文:据媒体报道,近日中国汽车流通协会证实,其正配合发改委对汽车生产企业进行反垄断调查,但该协会高管表示:此次反垄断调查针对的是车企是否对经销商规定了最低零售价,而非针对进口车利润过高问题,进口车定高价只是一种商业行为,并不构成垄断。

进口车定价高当然并不必然构成垄断,而且中国进口汽车定价高还有税收因素,这个说法倒也有一定道理。但根据经济学的原理,竞争充分的特定相关市场,最终的利润率会趋于平均利润,不过如果一个行业的整体利润长时间远远高于社会平均利润,这里面就有问题了。根据《每日经济新闻》不久前的报道:目前,中国市场进口车的销售利润率大致为30%,其成本利润率可以达到40%

问题在哪里?在制度。根据2005年商务部、发改委和工商总局联合颁布的《汽车品牌销售管理实施办法》,所有要在中国国内销售的汽车商都应当通过汽车总经销商和汽车品牌销售商的多级层次进行销售,这就为汽车制造企业控制终端销售商提供了绝佳的制度环境。

如果说《反垄断法》是为了打击排除、限制竞争的行为,那么现行的人为规定汽车销售必须通过总经销商到品牌销售商的层级制度就为品牌内排除、限制竞争的纵向垄断行为制造了天然的“温床”。也造就了目前汽车市场公认的三大垄断问题:整车销售价格垄断、售后服务和零配件价格垄断、惜售。而且由于环境相同,如果进口汽车领域存在违法垄断,那么合资和国产汽车领域也应该存在。

但“温床”毕竟只是提供了一个环境,如果要证明违法,就要查出“温床”上种子结出的果实,也就是反垄断调查涉及的对象——汽车生产商和经销商具体实施的排除、限制竞争的行为。

根据《反垄断法》的理论和汽车行业的实际情况,反垄断调查具体可以指向如下违法情形:汽车生产商或总经销商有没有对整车、零配件及服务规定最低销售价格;有没有实施不合理的区域分割制度实现区域独家销售;有没有表面规定指导价,但实际施行强制最低价制度;有没有对不遵守最低销售价格的经销商进行处罚;有没有不合理的利用返点制度剥夺经销商的定价自主权;同一品牌的不同经销商之间有没有形成价格联盟;有没有在货源充足的情况下人为制造货源紧张的假象以提高销售价格等。

上述事实,只要有,相信发改委就可以通过对厂商的制度,与各级经销商间的合同,资金往来等证据进行调查查明。基于进口汽车生产商长期存在的高额利润的事实,笔者对本次发改委的调查成功持乐观态度。但是,我们也要看到,汽车领域的垄断问题很可能是由包括发改委在内的几个部委制定的现行汽车销售制度造成的或者加剧的,如果不解决这个制度根源,哪怕本次查明违法垄断事实后,违法者受到制裁,其他经营者有所收敛,只要有利于形成垄断的制度温床还在,那么全行业的垄断行为还会卷土重来。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-08-14

发改委应增大价格垄断行政执法的透明度

摘要:上海五家金店被处罚的原因是其作为市场竞争者,合谋操纵价格,这在《反垄断法》上被称为横向垄断,其对消费者合法权益和社会秩序的危害恶性要远大于之前茅台、五粮液及六家奶粉企业涉及的限定经销商销售价格的纵向垄断。但发改委对本次横向垄断的处罚力度却远远低于纵向垄断,着实令人不解。

正文:媒体报道,近日,国家发改委通过上海市物价局对上海黄金饰品行业协会及部分金店合谋操纵黄、铂金饰品价格,损害了其他经营者和消费者的合法权益的价格垄断行为作出了处罚:上海黄金饰品行业协会被罚50万元,五家金店被依法对其处以上一年度相关销售额1%的罚款,共计1009.37万元。

看了上述新闻,结合发改委对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的纵向垄断处罚,笔者认为,发改委处罚违法垄断有利于消费者权益保护和社会进步,但在执法透明度问题上有待提高,更公开透明的处罚过程和结果能促进处罚的公平性和合理性,下面是笔者对此次处罚的几点疑惑。

一、反垄断处罚的基数到底是销售额还是相关销售额?

根据《反垄断法》第四十六条规定,经营者实施违法垄断行为的,应没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。在发改委对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的处罚中,依据也都是企业的销售额,为什么到了处罚上海的金店时,销售额就变成了相关销售额?

根据笔者的理解,金店的销售除了黄铂金首饰外,还有珠宝、玉器等无法以标准价格进行统一零售价的产品,这些产品并没有涉及价格垄断,可能这是上海物价局以相关销售额进行处罚的原因,也有一定合理性,但法律规定的就是销售额,之前对茅台、五粮液及合生元等六家奶粉企业的处罚也是按这个标准进行的,法律适用标准应该统一,即便有合理因素也应说明。

二、横向垄断的处罚力度为何低于纵向垄断?

本次五家金店被处罚的原因是因为其作为市场竞争者,却合谋操纵价格,这在《反垄断法》上被称为横向垄断,其对消费者合法权益和社会秩序的危害恶性要远大于之前茅台、五粮液及六家奶粉企业涉及的限定经销商销售价格的纵向垄断,这在反垄断法理论界是常识。不久前公布的强生公司被诉纵向垄断的案件中,上海高级人民法院的判决书中也明确记载:相对于横向协议,纵向协议对市场竞争的影响更小。

因此,笔者对发改委行政处罚的1%销售额的处罚金额有点困惑,相对于发改委一周前做出的处罚决定,六家奶粉企业罚款金额是上一年营业额3%-6%的罚款,这个处罚的力度显然过小。虽然每个案件具体案情各不相同,企业对于发改委调查的配合程度也不相同,但奶粉和金价垄断的处罚差距如此之大确实需要合理解释。此外,笔者对发改委的处罚还有一些疑惑,比如为什么没有按照《反垄断法》规定没收违法所得?为什么不解散违法的行业协会?

笔者相信,发改委就前面问题做出的决定一定有其考虑,但由于相关信息没有披露,目前还不得而知。这种不透明的状态并非没有问题,比如国外的反垄断专家和媒体就有质疑,认为对这些反垄断处罚对国外企业处罚过重,有贸易保护主义之嫌。而且执法透明度不高也不利于发改委提高执法水平,虽然被处罚的企业目前都接受了处罚,但如果这种不透明的状态持续,总会有被罚企业依据《行政诉讼法》对处罚提起行政诉讼,如果被罚企业胜诉的,对发改委执法者的权威也会有影响。

因此,发改委的当务之急是应尽快提高反垄断执法的透明度,以及在对处罚的进行详细透彻的说理上多花功夫,提高执法公平性和合理性。不过遗憾的是,笔者看到的案件处理的透明程度却在递减中。在对茅台五粮液处罚的案件中,贵州和四川的发改委还在官网上公布了处罚决定书全文,在稍后的对奶粉企业的处罚中,国家发改委在官网公布了处罚通告,但此次对金店的处罚,无论是国家发改委还是上海发改委,都没有在官网上公布相关的信息。

本文首发于《新京报》,作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2013-08-12

昨天,我们通过《浏览数: 次 归类于: 未分类 — 游云庭 @ 19:26 评论(0)

2013-08-07

被罚奶粉企业起诉发改委有机会胜诉吗?

2013-08-04

为什么上海高院没有按照反垄断法第14条的规定判决?

201381日是中国《反垄断法》实施五周年的纪念日,在这一天,上海市高级人民法院也判决了中国第一起原告方胜诉的反垄断民事诉讼案,强生公司因限制销售商转售产品的价格的行为被判构成纵向垄断,应当向销售商进行赔偿。但在该案的判决中,上海市高级人民法院认定:《反垄断法》第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。而案件的原告对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。这与法律条文的规定明显有冲突,本文中,笔者将简介本案原被告及两审法院对此问题的各自态度,并分析二审法院作出如此判决的原因。

案件的基本案情:

原告北京锐邦涌和科贸有限公司是被告强生(上海)医疗器材有限公司和强生(中国)医疗器材有限公司在北京地区从事缝合器及缝线产品销售业务的经销商,双方之间有着长达15年的合作,经销合同每年一签。200812日,两被告与原告签订经销合同,规定“原告不得低于被告规定的产品价格进行销售。”200871日,被告致函原告,以原告私自降低销售价格为由,扣除原告保证金人民币2万元,并取消原告的低价销售,并最终停止供货,取消原告的经销权。原告认为,被告限定原告向第三人最低转售价格,构成了我国《反垄断法》第十四条第(二) 款所禁止的限定最低转售价格行为,对原告造成了损害,遂诉至法院,要求赔偿损失。

原审法院上海市第一中级人民法院认定:

对于《中华人民共和国反垄断法》第十四条所规定的垄断协议的认定,不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准,而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容,即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。

《反垄断法》第十四条:禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

《反垄断法》第十三条第一款规定:禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

《反垄断法》第十三条第二款规定:本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

上诉人锐邦公司意见:

《反垄断法》第十三条所规定横向垄断协议、第十四条所规定纵向垄断协议,都因行为目的违法而被法律明文禁止,此类协议一经签订即构成垄断协议,不需要再根据是否存在排除、限制竞争效果来确定是否构成垄断协议。原审法院将实际存在排除、限制竞争效果作为垄断协议的构成要件之一,系对法律的错误解释。这一点,可以由《反垄断法》第四十六条得到印证。

《反垄断法》第四十六条规定:“经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款”

被上诉人强生公司意见:

原审法院对《反垄断法》第十四条第二款所规定“垄断协议”的解释是正确的,而且符合最高人民法院对垄断协议的规定。根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条规定:被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。根据反垄断法第十三条第一款规定,认定横向垄断协议尚须满足排除、限制竞争效果这一要件,相对于横向协议,纵向协议对市场竞争的影响更小,因此认定限制最低转售价格协议构成垄断协议更需要以具有排除、限制竞争效果为前提。

《反垄断法》第十五条规定的是垄断协议违法性的豁免条件,而不是认定协议是否具有排除、限制竞争效果的标准,本案中,在涉案限制转售价格协议不存在排除、限制竞争效果的情形下,被上诉人不需要证明存在《反垄断法》第十五条规定的情形。

二审法院上海市高级人民法院认定:

《反垄断法》第十四条所规定垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。

首先,《反垄断法》第十三条对垄断协议的定义适用于第十四条对纵向垄断协议的规定。《反垄断法》第十三条在列举了六类横向垄断协议后,规定“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。在通读《反垄断法》全部条文后,可以发现该部法律中有四处“本法所称……,是指……”的句式表述,分别是:第十二条中“本法所称经 营者,是指……”,第十二条中“本法所称相关市场,是指……”,第十三条中“本法所称垄断协议,是指……”,第十七条中“本法所称市场支配地位,是 指……”。很明显,这些表述均明确在“本法”范围内定义相关词语,在逻辑上不应仅仅适用于一个条文而应该适用于整部法律,因此,第十三条对垄断协议的定义同样适用于第十四条对纵向协议的规定。

其次,根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条的规定,认定《反垄断法》第十三条所规定横向协议构成垄断协议,应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。一般认为,由于横向协议直接排除、限制了市场竞争,横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议,如果反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件那么,反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。

纵向垄断诉讼的原告锐邦公司应对限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。只有在法律、法规或司法解释具有明确规定的情形下,才可以在民事诉讼中适用举证责任倒置规则。由于现行法律没有规定在涉及《反垄断法》第十四条所规定协议的反垄断民事诉讼中,应由被告来证明涉案协议不具有排除、限制竞争的效果。

故本案仍应当遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则,由原告锐邦公司对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任,《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条对涉及横向协议纠纷举证责任的规定不能类推适用于本案纵向协议。因此,上诉人应当首先证明存在限制最低转售价格协议,而后应就本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果提供相关证据,比如相关市场竞争不够充分、被上诉人具有很强的市场地位、被上诉人具有限制竞争的行为动机、本案限制最低转售价格协议对市场竞争造成不利影响等等。

我的观点:

上海高级人民法院对于《反垄断法》第14条的理解显然有违该法的立法本意,个人分析原因有二:

一、上海地区的法院更倾向于保护大公司的利益。

《反垄断法》第14条的规定非常清楚,根据立法的原意,是只要企业间达成的纵向价格控制条款就构成违法,因为这种违法行为显然将造成排除、限制竞争的效果,而锐邦诉强生案二审的判决书颠倒了法律的逻辑关系,要求只有在原告方证明了企业间达成的纵向价格控制条款具有排除、限制竞争的效果,才构成违法的垄断协议。

在这个问题上,中国发改委和法院的观点并不相同,发改委对茅台、五粮液的处罚决定显然更符合立法的本意:“五粮液公司对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定,达成并实施了白酒销售价格的纵向垄断协议,违反了《反垄断法》第十四条规定,排除和限制了市场竞争,损害了消费者的利益。”

对于法院为什么要做此规定,笔者个人的判断如下:上海是中国的商业中心,在司法价值判断上,法院更注重保护大公司的利益,如果将纵向价格控制协议一律认定为违法,对更倾向于实施价格管控的大公司商业企业而言,冲击较大。

二、由于大公司普遍采用了纵向价格控制措施,如法院一概认定其违法,将会造成大量案件涌入法院,审判压力巨大的窘境。

上海高级人民法院对《反垄断法》第14条的适用标准其实代表了整个法院系统对《反垄断法》的意见。由于中国国内成规模的企业均采用或明或暗的价格管控手段管控经销商对产品或服务的最终价格,如果将这些纵向价格控制手段一律判为违法,将造成大量诉讼涌入法院,将造成法院的审判压力很大,可能无法安排足够的审判人员审判案件。

实际上,在最高人民法院制定《反垄断法》司法解释时,这一问题已经露出端倪,在《最高人民法院垄断纠纷审理规定》的最初征求意见稿中,对于纵向垄断协议造成排除、限制竞争的效果的举证责任在被告方:

排除垄断协议行为的受害人应对被诉垄断协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。被诉垄断协议属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项和第十四条第(一)项、第(二)项规定的情形的,受害人无需对该协议具有排除、限制竞争的效果举证证明,但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。被诉垄断行为人应对被诉垄断行为符合反垄断法第十五条的规定承担举证责任。

但在该司法解释的最终版中,却将《反垄断法》第14条第十四条第(一)项、第(二)项进行了排除,规定变成了:被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。

这个改变可能反映的是整个法院系统对此问题的预判:如果把《反垄断法》第14条中排除、限制竞争的效果的举证责任加给被告,法院将面临巨大的诉讼压力。这可能才是本案中法院如此判决的真正原因。而对于发改委而言,则没有这种压力,其拥有的是行政处罚权,但对谁进行处罚其有主动权,即便是普遍性违法,其也能按照自己的工作节奏进行处罚,因此,其就可以根据《反垄断法》的立法原意对法律进行执行和解释。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-08-01

为什么《反垄断法》无法解决婴儿奶粉高价问题?

据媒体报道,在发改委婴幼儿奶粉反垄断调查中,惠氏等9个奶粉品牌7月上旬先后宣布降价,平均降幅11%,同时新配方产品惠氏金装S-26智学因子撤销此前上涨4%的决定。同时,有消费者向记者表示,新配方产品是店员推荐的首选,只有在她问及降价一事时,店员才拿来降过价的旧配方产品。这个新闻有这样几个看点:

一、政府这次没有用行政命令管制婴儿奶粉价格,而是利用《反垄断法》打击国外品牌奶粉生产企业(下称“奶粉商”)固定终端零售价格的行为。这显然是一个进步,可能是政府已经认识到,如果强行压低婴儿奶粉价格,将使奶粉商因利润下滑而减少对中国市场的供应量,到时候价格是降了,但市场货源不足,原来只要出高价还能买到婴儿奶粉,但以后可能演变为出高价都很难买到,反而更糟糕。

二、政府用《反垄断法》调控价格有一定效果,发改委启动反垄断调查后,奶粉商确实进行了降价。有两个原因:

首先,多数奶粉商可能确实存在对终端零售价格进行控制的纵向垄断情况,而中国《反垄断法》规定,无正当理由固定向第三人销售产品价格或者或者限定向第三人转售商品的最低价格均属于违反《反垄断法》的实施垄断协议行为。中国市场有一个的经营特点就是普遍性违法,原因是市场上多数人都不遵守规则,政府也不来不及处罚,因此造成“劣币驱逐良币”效应,使遵守规则者被淘汰,而婴儿奶粉这样的大宗商品市场竞争激烈,各大生产商如果不对产品进行价格控制,将丧失市场主导权,因此,很可能每一个主要的奶粉商都有价格控制的违法行为。

其次,奶粉企业害怕政府处罚。企业所以降价,肯定有给政府“面子”的考虑,根据《反垄断法》规定,对实施垄断协议企业的处罚金额相当惊人:没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。因为政府具有处罚的自由裁量权,处罚是上一年度销售额百分之一还是百分之二实际是没有执行标准的,如果企业不降价,政府的处罚可能会很重,这也是发改委一开始调查,奶粉商就纷纷降价的原因。

三、在婴儿奶粉这样纯市场竞争的领域,供求关系和对产品的信心才是决定价格的根本因素,即便是处罚金额巨大、威慑力极强的《反垄断法》的作用还是有限的,企业有很多合法的办法可以把价格涨回去。

一方面,《反垄断法》解决的是商品经营者采用不正当手段固定价格,攫取超额利润的行为,但中国市场国外品牌婴儿奶粉价格过高,奶粉生产商固定终端销售价格只是次要原因,根本原因是中国消费者对国产奶粉的质量没有信心,因此才会纷纷购买外国品牌奶粉造成供不应求,因此这次政府祭出《反垄断法》,也只能解决奶粉商固定价格造成的那部分问题,但并不能解决中国消费者人数多,婴儿奶粉需求量大的供求矛盾问题,更不能解决消费者对国产婴儿奶粉没有信心的问题。想奢求《反垄断法》能带来婴儿奶粉长久的大规模降价有些不切实际,毕竟该法制定的目的还是为了维护市场公开、公平、公正的竞争秩序。

另一方面,对于固定终端销售价格是否一律违反《反垄断法》的问题,国内学者和法院确实也存在一定争议,也有观点认为,厂商规定转售价格,本身作为一种商业模式并不违法,最终垄断的认定要看是否达到了攫取非法利益的效果。否则,可能造成市场上人人违法的窘境。这也是发改委后续对其他纵向垄断经营者进行调查和处罚时必须面对的一个问题。

最后,此次惠氏把新产品恢复原有价格销售的底气在于,毕竟相对价格而言,婴儿奶粉的安全问题才是消费者首要关注的。涨价凭的是市场经济的基本规则,因此,应对其的也应该是市场经济的方式——比如消费者用脚投票。如果政府在供求关系明显没有改善的情况下逼迫其降价,无论祭出《反垄断法》还是其他手段,最终可能还是无法达到目的。

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