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2013-09-25

电信反垄断:发改委的难言之隐在哪里?

据媒体报道,国家发改委价格和反垄断部门的负责人近日表示:发改委一直并且将继续督促中国电信和中国联通继续整改宽带接入领域垄断问题。其还透露:2011年末宣布对电信、联通垄断问题进行调查时,遭到了来自各方面的反弹。目前,中国电信和中国联通的宽带扩容已由原定的10G扩大到100G。未来,还将督促两家企业进一步整改,整改的期限为3-5年。

讲话透露出了发改委工作的难度,和前阵发改委对奶粉企业价格垄断说罚就罚,企业立刻降价不同的是,发改委查处互联网接入垄断时居然还遭到了反弹,整改居然需要3-5年的时间。

法律上,发改委查处宽带接入的垄断并不难。宽带接入领域的业务分为三部分:居民和企业宽带上网业务,互联网服务提供商的网站互联网接入业务以及宽带电信运营商间的互联互通业务。在各个细分的相关市场上,这三部分业务基本都有一个市场份额超过50%的具有市场支配地位的经营者。

根据《反垄断法》 第十七条详细规定了具有市场支配地位的经营者不得从事的各种滥用市场支配地位的行为,基本涵盖了目前宽带接入市场存在的居民和企业上网费用和IDC接入价格畸高、网间结算费用不合理,运营商间互联互通障碍重重等滥用市场支配地位的行为。

因此哪个地方的宽带上网价格,互联网数据中心的接入价格或者网间结算价格超过了正常的市场价格,无法互联互通,只要对当地的具有市场支配地位的经营者的相关行为进行调查,基本可以制止滥用市场支配地位的行为。

但理论和实践存在着鸿沟,发改委有难言之隐。国家的电信产业政策是他们执法的敏感点。由于电信企业天然垄断的身份和行业主管部门的保护,无疑使拿着《反垄断法》“尚方宝剑”的监管者遇到了拥有“免死金牌”的被监管者。

一方面,根据国家的产业政策,电信业务中的基础电信业务,如本次涉及的互联网接入业务必须由国有企业经营,这些电信企业都有主管部门——工信部国资委,两个和发改委行政级别上平起平坐的部门。前文发改委反垄断部门负责人所说的“反弹”,可能就是来源于此。

另一方面,发改委的的上级部门国务院制定了中国电信改革的基本政策——纵向划分经营市场。这个政策使电信市场的每一个细分领域几乎都有一个天然的垄断者,在互联网接入的相关市场,中国联通和中国电信分别在北方和南方具有市场支配地位。

国家的政策就是让联通和电信天然拥有市场支配地位,这种情况下,它们怎么可能根据市场经济公开公平公正的原则对待需要它们服务的企业和居民?

笔者认为,基础电信领域国有企业专营的纵向划分经营市场的思路来源于电信领域涉及国家主权,需要国家进行控制的理论。但垄断是把双刃剑,国家控制电信产业虽然方便了,但没有竞争却使得全国的居民和企业不得不忍受质次价高的服务,而且国内互联网活生生分裂成南北两张网,对于互联网产业乃至整个电信产业的健康发展极为不利。

但国家的控制和竞争其实也并非必然矛盾,关键在于引入合适的竞争者,如果产业主管部门能在产业政策上,开放移动旗下的铁通,广电系统的广播电视网进入互联网接入市场,发改委和工商总局能积极利用《反垄断法》打击在各地拥有市场支配地位的宽带接入商对竞争中滥用市场支配地位的行为,就可以达到即在互联网接入领域保持国家控制,又引入竞争,把市场激活的效果。但这解决个问题,需要最高层的推动和有关行业主管部门对门户之见的破除。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-09-10

打击网络谣言司法解释存在的四大问题

近日,最高人民法院和最高人民检察院(下称”两高“)联合颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“司法解释”),笔者阅读该司法解释全文后认为,该解释企图以”治乱世用重典“的思路解决互联网存在的谣诼问题,但打击用力过猛且程序上存在瑕疵,因此,该司法解释对法治和言论自由的破坏作用可能会远大于打击谣言净化互联网环境的正向价值。下面是笔者的具体评论:

一、两高越权解释的问题。

本次司法解释中比较重要的一个规定是第五条,将利用信息网络辱骂、恐吓他人,及编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布的,以寻衅滋事罪定罪处罚。

而传统的寻衅滋事行为都发生在非网络空间,在司法解释颁布之前,中国法院和检察院从未将《刑法》规定的寻衅滋事罪适用于网络。因此,这显然属于法律制定后的新情况。而根据全国人大颁布的《立法法》规定:法律的规定需要进一步明确具体含义的情况以及法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,均应当由人大常委会进行解释。因此,至少就打击网络谣言适用寻衅滋事罪定罪处罚的问题,两高超越了全国人大的授权。

二、违反罪刑法定原则的问题。

我国《刑法》第三条了”罪刑法定原则“,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。但在司法解释中,却有数个条款使用了没有具体含义的”其他“型规定。如第二条:利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”:……(四)其他情节严重的情形。

又如第三条第七项:第三条 利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”:……(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

因为规定没有具体标准,因此其解释权实际在政府手中,这些软条款使法律的不确定性大增,这对法律公开明确的价值是一个很大的损害,考虑到司法解释涉及的实际是公民言论自由边界的问题,这个不确定也对公民的言论自由造成了很大危害。由于目前我国法律还没有向公民提供对违反法律的司法解释进行申请撤销的法律程序,因此对于第一、第二点涉及的问题目前没有办法进行法律救济。

三、具体内容规定不合理的问题。

本次司法解释显然是为了配合政府机关打击网络谣言行动才出台的,因此,不少问题的规定并没有经过深思熟虑。比如前面说过的第五条,将在网络辱骂、恐吓他人,编造虚假信息的行为以寻衅滋事罪定罪处理,但两高刚刚在今年7月份发布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》里面完全没有在网上发布言论可能构成寻衅滋事罪的规定,而且实际上述行为本来就有刑法法条进行规制,具体为诽谤、敲诈勒索、损害商业信誉、商品声誉或者编造、故意传播虚假恐怖信息等罪名。这样朝令夕改的做法无疑对法律的严肃性是个极大的讽刺。

又如司法解释第二条规定:利用信息网络诽谤他人,同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的,应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”。这个规定中的转发和浏览标准显然太低,在新浪微博上,任何一条信息如果被粉丝超过5万人的微博主转发,其浏览量肯定就会超过5000次,同时,转发数量超过100次的微博浏览量也会突破5000次,这里存在两个问题:起刑点显然太低,将使很多不应该入罪的行为被以刑法打击,还会造成网民因为怕被追究责任而不敢在网上发言;转发浏览数不成比例,让法律的科学性和严肃性大减。

四、反违法删帖对民不对官的问题。

目前互联网大量删帖指示来源于政府,其中存在公权私用甚至寻租的情况,滥用公权力删帖的问题比个人或者公司贿赂互联网公司工作人员删帖要严重的多,但此次司法解释却用了多个条款针对民间删帖的违法行为进行打击,但对社会危害性更大的公权力删帖问题视而不见,没有进行任何规定。

最后,两高司法解释的颁布目的是为了打击互联网谣言,由于其规定的刑罚措施重的有点蛮不讲理,因此,短期内对于遏制互联网谣言可能有一定作用,但由于司法解释的内容违反了《立法法》和其要解释的《刑法》,因此从长远看,其对社会主义法治的破坏将远大于短期内遏制谣言的价值。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。