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2013-11-29

网曝的腾讯竞业协议的规定合法有效吗?

摘要:网曝的腾讯竞业限制协议多数是假的,因为协议的规定基本都是违法的。如果不幸是真的,我不禁要对腾讯公司经营者的智力和道德水准均产生一定的疑问,很难想象这样一份霸道、傲慢、自私、充满对法律无知的协议内容出自于一家市值上百亿美元的公司。同时,腾讯公司还存在向大量遵守竞业限制义务的离职员工支付高额竞业限制补偿金的法律风险。

正文:近日用户名为“光明左使-杨逍”的新浪微博用户爆料称:“腾讯8月份开始强迫员工签的竞业禁止协议。看来不在企鹅干,只能回家种菜了。。。 ”,该条爆料微博后附有腾讯公司的竞业限制协议部分拍屏内容。具体内容包括:

一、员工的承诺:

1 员工不得在公司工作期间参与与公司有竞争关系的公司的经营。

2 员工从公司离职后两年内不得与与公司有竞争关系公司建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人等关系,后面有个长长的列表,列举了中国主要互联网公司和一些全球巨头如FacebookTwitter、苹果、三星(在列表里没有腾讯)。

3 员工离职后不得自办三类业务(与腾讯主营业务高度重合):

1 即时通讯。

2 无线增值业务和互联网增值业务。

3 网游开发、运营。

4 员工离职后不得带走公司商业秘密。

二、公司的承诺:

1 员工的保密与不竞争的对价为公司的股票期权。

2 如员工违反保密和不竞争承诺,应返还公司获取的的股票期权收入。

三、违约责任:

1 如员工违约,未行权的股票期权作废,并且公司有权追索其已经行使的股票期权收益。

2 员工给公司造成损失的,应当赔偿。赔偿的具体范围包括公司受到的损失、员工的获益及公司为了维权支出的合理费用。

先要区分一下真伪,根据笔者的判断,这份协议多数是假的,因为协议的规定基本都是违法的,如果不幸是真的,我不禁要对腾讯公司经营者的智力和道德水准均产生一定的疑问,很难想象这样一份霸道、傲慢、自私、充满对法律无知的协议内容出自于一家市值上百亿美元的公司。同时,腾讯公司还应当向大量离职员工支付竞业限制补偿。协议主要有以下三方面的问题:

一、曲解竞业限制制度的原意,践踏员工就业权。

竞业限制制度的立法本意是为保护企业的商业秘密,规定企业可以对高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员设立竞业限制。而网曝的竞业限制条款的范围为即时通讯、无线增值业务和互联网增值业务、网游开发、运营三部分,这几乎完全涵盖了互联网的所有经营领域。

前述合同如果真的是腾讯公司制定的,其员工将非常悲催:几乎所有与互联网有关的就业和创业权利都被剥夺殆尽,不论这个就业和创业的范围是不是你原来工作涉及的范围。互联网促进了知识的传播,给了人们更多自由,但某些从事互联网企业却在如此明目张胆的侵害员工的自由,这不能不说是一个莫大的讽刺。

同时,如果一个企业的合同约定超越了合理限度,就存在一个合法性的问题,根据《劳动法》规定,企业员工享有平等就业权和就业选择权,而《宪法》规定,每个公民均享有劳动的权利。虽然网曝合同最大限度的保护了公司方面的利益,但却很大程度上剥夺了合同另一方——企业的员工的在从公司离职后选择新雇主的正当权利和员工劳动权。笔者个人认为,网曝的协议把竞业限制的范围规定的过大,显然超出了正当的保护商业秘密的需求,侵犯了企业员工享有的法定的正当权利,因此,属于无效规定。

二、不付竞业限制补偿,违反《劳动合同法》。

网曝的合同在竞业限制范围的约定上范围如此之广,要求员工做的很多很多,但在给予员工竞业限制补偿问题上却又出奇的小气,其规定的唯一补偿方式——公司的股票期权补偿——属于明显违法的补偿方式。

这个补偿方式有两个问题,首先是支付时间违法。《劳动合同法》规定:竞业限制补偿金的支付方式为,在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。因此,竞业限制补偿应该是在员工在终结与公司劳动合同后,公司对员工进行的补偿,但网曝的合同中规定的多数补偿金却是劳动合同解除前就已经支付给了员工。

其次,根本就不应该把员工履行劳动合同期间的正当收入作为竞业限制补偿金。劳动合同法的规定很明确,竞业限制补偿金应该是单独列支的公司支出,不低于员工收入的30%。但网曝的合同确是把公司应当给予员工的待遇作为竞业限制补偿。实际上,期权收入是员工的收入,应作为公司竞业限制补偿的收入基数,而不是作为竞业限制补偿本身。

最后,从补偿制度设立的初衷看,员工为了企业保护商业秘密而牺牲了自己的就业选择权,不去特定企业工作,因此,企业要给予其补偿。如果把本来员工就应得的报酬作为竞业补偿限制,显然有违制度的初衷。简而言之,网曝的合同的规定就是既不想履行补偿义务,又要不正当的竞业限制效果。如果真是腾讯公司的合同,我感觉:腾讯对自家人太坑了。

三、腾讯公司面临竞业限制补偿重大支出。

据笔者的了解,腾讯与大量员工签订了《竞业限制协议》,如果网曝的协议是腾讯公司的标准版合同,则根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》,这些员工离职后如果履行竞业限制义务,如果确实未从事与原有工作范围一致的工作的,均有权起诉腾讯要求获得竞业限制补偿金。补充说明一下:笔者个人认为,这个竞业限制的范围应该根据公平原则,而不是根据网曝协议霸王条款中约定的腾讯公司的经营范围。

根据该司法解释的规定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。

如果网曝的合同属实,前文已述,该合同的竞业限制补偿条款是违法的,因此,可以视为司法解释中规定的约定了竞业限制但没有约定经济补偿的情形,此时,腾讯公司的离职员工如果能证明自己在从腾讯公司离职后,没有从事与自己原来工作范围相同的工作,就应当视为已经履行了竞业限制义务。如果提起劳动仲裁的,就有机会从腾讯公司获得竞业限制补偿,金额应当按照其离职后的时间计算,最长为两年,具体金额为每月不低于其在腾讯最后一年工作获得的收入(含期权收入)除以十二再乘以百分之三十。

如果网曝的合同属实,而腾讯又如网传的那样与全体员工都签了竞业限制协议,其可能面临支付很大一笔竞业限制补偿金给已经离职和即将离职的员工。笔者认为作为上市公司的腾讯应该考虑,是否有必要在其上市的香港证券交易所发布公告,提示投资者公司面临重大计划外支出的风险。

最后,谈一下对网曝协议的总体感觉:我看到了一种极端的自私和愚蠢以及其背后隐藏的司法地方保护主义。现代社会的特点就是共赢,那些只顾自己的利益,为实现自己利益漠视乃至践踏他人的合法权益的人没有人会愿意与其合作。商业秘密保护并不是唯一重要的东西,企业在保护自己的商业秘密时也应当顾及员工的就业权,同时,也应该根据法律给予员工相应的补偿,否则,失去了员工的支持,企业也无法长久生存。因此,顾己不顾人的协议看似精明,实则愚蠢,从这个角度说,该协议制定者的智力和道德显然都处于非常低下的水准。

虽然这些看似霸道的合同规定都是违法的,但如果没有可以搞定地方政府及司法机关的胆识,企业是不敢这样明目张胆违反法律的,这份协议的背后,我隐隐约约可以看到地方司法地方保护主义的影子,因为只有实施地方保护的劳动仲裁委员会和法院才会认定这样的规定是有效的。

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2013-11-05

法院为什么认定药品说明书不受著作权法保护?

近日,广东省佛山市中级人民法院在一起案件中认定该案中的药品说明书不属于著作权法保护的对象。但笔者认为该观点值得商榷,虽然该案被诉方为药品销售商,其对于著作权侵权的注意义务要远小于药品生产商,因此,法院做出不侵权认定应当是正确的,但就药品说明书作为一类作品是否受著作权法保护,我们不能轻易下结论,下面是我们的案情的介绍和分析。

案情摘要:原告威尔曼公司是新药“注射用哌拉西林呐舒巴坦钠”的生产商,该药的说明书也经国家食品药品监督核准。然而,案外人二叶公司生产的“二叶”牌《注射用哌拉西林呐舒巴坦钠说明书》的说明书却和原告的新药的说明书几乎一致。威尔曼公司发现被告弘兴公司销售二叶公司生产的该药,遂以著作权侵权为由起诉弘兴公司,但没有起诉二叶公司

被告弘兴公司认为,其作为中间环节的药品经销商根本不可能知道二叶公司的药品说明书是否侵权,如果由其承担赔偿责任非常不公平

法院查明二叶公司曾2005国家食品药品监督管理局申报“注射用哌拉西林呐舒巴坦钠”药品,此次申报中该药品的说明书与威尔曼公司的涉案药品说明书并不相同。

国家食品药品监督管理局审评中心却认为二叶公司申报的说明书必须修改,并附一份修订样稿。但该样稿与威尔曼公司的涉案药品说明书内容基本一致,仅是表述顺序略有调整,省略了个别字。二叶公司按该通知要求,修改说明书后再次申报,最终获审批通过。

因此,法院认为,根据药品说明书的写作体例、发布要求、法律属性以及平衡公众利益的角度看,药品说明书不宜认定为著作权法意义上的作品。即使药品说明书构成侵权,弘兴公司作为销售商法律并没有赋予其审查药品说明书是否侵犯他人著作权的义务,因此,其对威尔曼公司所诉的“侵权行为”并无过错,不应承担侵权责任。有鉴于此,法院判决驳回威尔曼公司的诉讼请求。

主审法官在接受记者采访(链接为中文)时认为虽然药品说明书有一定独创性,我国法律对药品说明书的写作体例有着严格的规范,必须按法定格式填写才能获得审批并上市现行法律法规的限制决定了涉案药品说明书在写作的体例上自由创作的空间非常有限。

二叶公司按照国家食品药品监督管理局要求修改了涉案药品说明书后再次申请获批,符合法律法规的规定,并无抄袭的故意。同时,药品说明书脱离药品并不具有市场价值,其在法律属性上完全不同于一般著作权法意义上的“作品”。

最后,若赋予药品说明书著作权,将与赋予药品的发明专利权冲突,药品专利的保护期通常远远短于作品的保护期,这样变相通过著作权法架空专利权法,导致新药生产商垄断市场,因此建议其依据专利权法对其新药进行司法救济。

律师观点:一、本案中原告败诉的一个关键问题就是诉讼策略错误:只起诉了药品的销售商,而没有起诉生产商。一般而言,此类案件的主要诉讼对象应该是侵权说明书的制造者,也就是本案中的生产商二叶公司,如将销售商拖入诉讼,主要是为了选择案件的管辖法院考虑。

但出乎意料的是,原告居然没有把生产商作为共同被告,此时,其败诉也是可以预期的。因为出于保护交易安全的考虑,药品的销售中,销售商的主要义务是审查其销售的产品是不是取得了药品批文,对于药品说明书的著作权问题,确实不是其审查范围。

二、本案判决没有深入分析著作权法上的表达受限问题。由于本案未起诉生产商,作为销售商的被告方就没有义务把说明其销售的药物说明书为什么和原告的基本相同,但如果生产商被作为共同被告,就可以深入审理该问题了。

本案中的关键问题就是:虽然国家食品药品监督管理局对药品说明书表达的格式、体例有严格的限制,但被诉侵权的药品说明书是不是一定要抄袭原告的说明书才能达到要求?笔者的观点是,对药品的功能和使用方法,只要独立进行的归纳,两个人的表述不可能完全相同,因此,如果两张说明书的表达一模一样应该存在侵权问题。

三、抄袭国家食品药品监督管理局修订样稿不能构成免责。如果本案中侵权说明书的制作者二叶公司被作为共同被告,其是不是可以以自己使用的是国家食品药品监督管理局修订样稿来进行免责?笔者认为答案是否定的。二叶公司的说明书因撰写不当被责令修改,虽然有样稿,但正确的做法应该是运用自己的智慧,根据样稿的格式进行归纳,做出符合要求的自己的版本但该公司却选择了偷懒的做法,直接抄袭样稿。这样的做法商业上完全没有正当性,因此,不能作为其免责的理由。

最后,关于药品说明书是否受著作权法保护,我们在之前曾经在《药品说明书哪些部分受中国著作权法保护?》一文中进行过比较详细的分析,大家可以参考以下链接。http://www.legalservice.cn/%E8%8D%AF%E5%93%81%E8%AF%B4%E6%98%8E%E4%B9%A6%E5%93%AA%E4%BA%9B%E9%83%A8%E5%88%86%E5%8F%97%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E8%91%97%E4%BD%9C%E6%9D%83%E6%B3%95%E4%BF%9D%E6%8A%A4%EF%BC%9F/

作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email: yytbest@gmail.com,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。