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2014-02-24

我为什么要捐款?

今天网上发了向尘肺病人捐款的消息,智合东方知识产权网邀请我向知识产权同仁写个推介,我想这能让更多人关注公益和慈善事业,是好事,就答应了。

做律师之初,没有任何收入,就有个心愿,如果将来有了收入,要回报社会。所以,我当律师第二年起就陆陆续续向各个慈善项目捐了点款,比如关爱代课教师、光明行(白内障老人的项目)、关爱抗战老兵、福州救火的老人、壹基金等等,当时是撒胡椒面的做法,每个项目捐几百到几千不等。这些捐款基本都是匿名的,我自己也不宣传。我太太对此也很支持,我的捐款实际都是家庭捐款。

当我转到现在的大邦律师事务所当上合伙人后,感到自己的社会责任更重了,正好看到知名媒体人王克勤等代言的大爱清尘项目,他们主要为在煤矿工作职业防护不当致病的尘肺病人筹集善款。

王克勤说:“当下中国患尘肺病的农民工人数保守数字是600万;这些人面临被活活憋死的命运,死亡率是22.04%;他们均是3040岁的中青年人;每一个小时,就会有一个青壮年农民工被活活憋死;每年新增两万尘肺病农民工患者。”而尘肺病人的救治费用很高,每个人最低洗肺的手术费就要1万元。http://health.dzwww.com/jkxw/jrxw/201308/t20130812_8755513.htm

作为一个想回报社会的人,我本身就有捐款的意愿,同时,作为经济发展的收益者,我认为自己也应该回报一下因为开掘煤炭能源而致重病的人。所以,我在20117月就向尘肺病人捐款一万元,为了能让更多人关注尘肺病人的社会问题,当时我还发了微博。

后来的两年多时间,我和太太的工作都异常繁忙,我20118月启动的一个知识产权项目因为成本高还影响了家庭的收入,种种原因,这两年我没有捐款。但去年我忽然意识到了自己两年没有捐款的问题,跟太太沟通以后,我们决定今年起更积极的投入社会公益,就有了今天上午的捐款行动。

有不少朋友问:你凭什么认为他们是可信的。这个问题我也很难回答,可能还是看人,我第一笔捐款给的是壹基金,因为我当时想,李连杰是这个项目发起人,他是有钱人,而且项目由民间运作,应该会比较规范。而且,由名人做代言的慈善项目比较惹人注目,如果有不规范运作的地方,大家都会监督,比如李亚鹏现在就受到了监督。同理,大爱清尘的代言人是王克勤,他是我敬佩的记者,相信他会代言项目时珍惜自己的名声,同时,该项目成立至今也没有负面,这可能是个比较好的注解。

最后,捐款是我个人的事情,选择项目也是基于个人判断,不进一步了解情况我没法为项目背书,所以大家如果要捐款还是请自己鉴别。

2014-02-20

为什么要废除让所有盗版光盘小贩都变成罪犯的规定?

国内几乎每个城市的街道上都有不少贩卖盗版电影、电视剧、音乐、软件光盘的小贩,根据现行的贩卖500张光盘即构成犯罪的司法解释,任何一个卖盗版光盘一个月时间的小贩都可以构成“侵犯著作权罪”,成为罪犯锒铛入狱。虽然小贩们的行为损害了版权人的知识产权,但对他们的打击也应合理合法,目前的司法解释把法网织得过大有违《刑法》本意,而实践中事实上被定罪的盗版光盘小贩可能连总数的百分之一都不到,造成了大多数小贩因为被抓的概率低,基本对被刑事处罚报无所谓的态度,这显然与违法必究的法治理念不符,只能助长选择性执法、运动型执法和人治,同时也不利于知识产权的保护。

一、现行刑法对于盗版光盘犯罪的有关法条。

现行刑法有两个罪名与盗版光盘的犯罪有关,侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,之前经常被使用的“非法经营罪”目前已经基本不用。

《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪:以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的或者未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役……

《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪:以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役……

两个罪名的分界线在有没有复制行为,如果一个盗版者刻录光盘并销售的,构成侵犯著作权罪,如果是从他人处批发盗版光盘再销售的,构成销售侵权复制品罪。两罪的犯罪起点差别很大,根据有关司法解释,复制光盘500张的,即构成侵犯著作权罪,就可以判处三年以下有期徒刑,而单纯销售盗版光盘的,需要违法所得数额在十万元以上的才构成销售侵权复制品罪。

二、司法机关对刑法的实施进行了修改。

20074月,最高人民法院,最高人民检察院颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 ,该规定进一步加大了对盗版的打击力度,前述的复制500张盗版光盘即构成侵犯著作权罪的规定就来自于该解释第一条。打击盗版当然应该,但该解释走得有点远,甚至超出了《刑法》的规定,该解释第二条:刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”,包括复制、发行或者既复制又发行的行为……非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。

由于销售属于发行行为的一种,就这样,单纯的销售盗版作品的行为也被规定为了侵犯著作权罪。但笔者查询到,发达地区的法院在司法实践中仍以是否有复制行为区分侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。http://sifaku.com/falvanjian/111/8pzzwba6dc3w.html http://sifaku.com/falvanjian/109/8p5w90a6b9z9.html

2011112日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定:关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题,“发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚,不认定为非法经营罪等其他犯罪。同日,《法制日报》配发了报道《最高法有关负责人详解办理侵犯知识产权刑事案件司法解释——卖盗版光盘一律定侵犯著作权罪》,一个标题就明确了贩卖盗版光盘的犯罪属性——侵犯著作权罪。

三、修改的危害性

笔者认为,以上两个司法解释对于《刑法》的修改存在三方面的重大问题:

其一,《刑法》中对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的划分实际是以是否有复制行为为依据的,而司法解释中将侵犯著作权罪中的客观方面要件——复制发行要件改为只要有复制或发行任何一个行为就能够构成。这实际就是以较重且较容易构成的侵犯著作权罪代替了原来的销售侵权复制品罪打击销售盗版光盘的行为,是在修改而不是解释《刑法》的规定,而根据1981年全国人大常委会颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议 》,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释只能解释具体应用法律、法令的问题,对于《刑法》这样重要的基础法律的修改,显然属于全国人大的职权,同样,作为国务院下属部门的公安部和司法部也没有权力修改《刑法》,因此,颁布司法解释的两高两部超越了职权,侵犯了人大的立法权。

其二,司法解释变更《刑法》规定的行为虽然加重了对侵犯知识产权行为的处罚,但其合理性明显不足。《刑法》中对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的划分依据非常充分,复制、发行盗版光盘的行为中,复制有一定的技术和设备门槛限制,并非人人可以进行,而发行盗版光盘的行为则门槛较低,而属于发行行为的销售盗版光盘的更是人人都可以进行,因此,复制行为对知识产权的侵害大于发行的行为。《刑法》对两罪的区分比较合理,对性质严重的复制行为用重罪打击,复制少量光盘即可构成犯罪,而对性质不严重且普遍的行为有较高的刑法打击门槛,要获利超过10万元才构成犯罪。而司法解释修改后,贩卖盗版光盘和复制盗版光盘的行为恶性有差别,对恶性较轻的贩卖行为却均以较重的侵犯著作权罪处置,犯罪起刑点也相同,显然在打击对象上没有区分主次,这实际对打击犯罪是不利的。

其三,更加荒谬的是司法解释贩卖500张光盘即构成犯罪的规定实际使每个盗版光盘小贩都成了罪犯,目前一张光盘售价4-8元,小贩最低利润3元到5元间,每个月如果能赚取两千元左右最低维持生计的收入就至少要销售500张以上光盘。根据《刑法》有关规定,这些人都应当追究刑事责任。但实践中仍然是法不责众,绝大多数的卖盗版光盘的小贩都不会被追诉,只有少部分在运动式打击盗版的“风头”上被抓到的人,或者是被文化执法或者公安认为“不听话”的人才被严惩,追究刑事责任,判处有期徒刑。对被追诉者而言,法律的实施对他们并不公平。而其他小贩因为被追究刑事责任的概率不大,这样的规定对他们威慑力也很小,该盗版还盗版,司法解释想通过严惩销售盗版光盘行为来达到遏制盗版的目的也没有达到,反而破坏了法律的严肃性。

最后,近年来针对严重的知识产权侵权情况,我国加大了知识产权保护力度,相关司法机关可能正是出于“治乱世,用重典”的考虑才加大了对贩卖盗版光盘行为的打击,但随着互联网的兴起,以光盘为媒介传播盗版的行为已经不再是恶性最大的知识产权侵权行为,P2P软件和盗版网站的结合使盗版内容的传播速度和覆盖面早已远远超过了光盘,因此,被用重典的贩卖盗版光盘行为却不是乱世的主要乱因,是否有此必要下重手也值得商榷。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)

2014-02-17

钱钟书去世后,其书信隐私应受法律保护吗?

摘要:钱钟书书信拍卖案,法院对死者隐私权是否受保护的判决逻辑是:因为书信与公共利益无关,所以属于隐私。但生者和死者隐私权保护范围是不同的,死者的隐私权要弱于公众知情权,只要公布信件无损钱钟书继承人、亲朋名誉的,就不侵犯死者隐私权。

近日,杨绛就钱钟书书信被拍卖一事起诉拍卖公司和书信收件人李国强的案件有了初步结果,北京市第二中级人民法院判决:拍卖公司构成著作权侵权,拍卖公司和李国强构成隐私权侵权,需要赔款共计20万元并公开向杨绛赔礼道歉。

此前,我曾经就此案写过两篇文章:《拍卖钱钟书杨绛书信手稿违法吗?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b1240101bxzz.html?tj=1 《拍卖前就公开钱钟书杨绛书信是不是狠了点?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b1240101c0ys.html 。今天,想就该案公布的法院判决摘要谈下自己对判决的涉及隐私问题的一些拙见,抛砖引玉,欢迎大家指正http://bj2zy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1185

先说下总体意见:法院保护了书信作者及其继承人的著作权和隐私权,总体而言是公正的。但判决书摘要称:涉案相关书信内容属于隐私范畴,应受我国法律保护。钱钟书、杨绛、钱瑗各自有权保护自己的隐私权不受侵犯。我认为,杨绛的隐私权当然受法律保护,而本案中已经去世的钱钟书和钱媛的书信内容是否应和杨绛的受同等保护值得商榷。

隐私权是人身权利的一种,传统民法理论认为:一个人的人身权利始于出生,终于死亡。因此,对于已经去世的人,其包括隐私权在内的人身权利都已经不存在了。但法律还是对死者的隐私权有一定的保护,这里保护的不是死者的权利,而是死者继承人、近亲属特殊情况下还包括朋友的名誉权。

但对已经健在者和去世者的隐私权保护应该是有区别的。一般而言,一个人去世后,关于其生前的情况会比较多的从知情人处被曝光,这是社会惯例,背后的合理性在于,相对于隐私权,实际还有一项法律没有载明,但人人都可以享有的权利:作为社会公众的知情权。

知情权是一项非常重要的权利,法律上属于一般人格权,人人都享有。虽然我们国家的法律对此没有规定,但它是存在的,比如近年来很热的公民申请政府信息公开,就是知情权的一种。另一种知情权就是对生活在自己周围的人和名人的生活状况的知情权,这种权利说得通俗一点,就是获取八卦信息的权利。获取八卦信息的愿望基于人内心的欲望——好奇心,应该是每个人都有的。

知情权的法律边界在哪里?我认为法律规定的个人隐私权、商业秘密权、国家秘密权之外的领域就是知情权的范围。在人的生前,因为个人感受和名誉的原因,其隐私权应该受到强保护。社会公众的知情权和个人隐私权的天平应当是偏向个人的,社会公众想了解一个人的隐私,哪怕是公众人物,比如明星,也应当尊重个人的权利。

但在人去世以后,皮之不存,名誉和隐私这些附属于人身的权利当然也就毛焉附焉,此时,天平就应当向公众知情权方向倾斜。回到本案,公众对钱钟书这样一位文化大家的通信内容当然也是有知情权的,本案的关键就在于因为钱钟书已经去世,隐私权已经弱化,此时,如果公布信件内容是不是侵犯隐私权?

这里要看隐私权死者的隐私权和公众知情权的分界线在哪里?我认为:本案的边界在于书信作者的亲属和继承人的名誉权。亦即,如果公布信件将有损钱钟书继承人和亲朋名誉的,就是过了隐私权边界,反之,则没有。但就法院判决书摘要部分披露的对案隐私权一节的判决论点、论据而言,其并没有涉及书信公布对继承人名誉侵犯的问题。

判决书摘要称:涉案相关书信均为写给李国强的私人书信,内容包含学术讨论、生活事务、观点见解等,均为与公共利益无关的个人信息、私人活动,属于隐私范畴,应受我国法律保护。显然,法院的判决逻辑是:因为书信与公共利益无关,所以属于隐私。因为网上没有找到该案一审判决书的全文,不知道判决书有没有对生者和死者隐私权保护范围不同的问题进行过讨论,不过就公布的摘要,没有讨论的可能性无法排除。

最后,本案中,由于钱钟书和钱媛的书信从未公开发表,杨绛作为书信作者继承人,仅凭著作权侵权就可以阻止拍卖,因此,判决的结果是没有问题的。但作为一起社会关注度很高的案件,法院对于死者隐私权如何保护的判决观点可能也是法律人关注的焦点,希望后续能尽快看到判决书,了解到这部分内容。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)