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2014-06-25

机顶盒不准安装优酷爱奇艺的政策合法吗?

据媒体报道,近日新闻出版广电总局向地方局发文,要求删除华数等互联网机顶盒中的优酷、爱奇艺、搜狐视频,聚合视频应用和浏览器软件等应用。刚看到还以为是笑话:没有浏览器,没有优酷、爱奇艺、搜狐这些视频应用,这个机顶盒还能叫“互联网”机顶盒吗?但杭州华数公司不久即证实已经收到此文,既然如此,那就根据现行法律分析一下这个文件。

本次的发文,政策依据是原广电总局2011年发布的181号文件《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》(以下简称181号文)该文件规定:“互联网电视集成机构所选择合作的互联网电视终端产品,只能唯一连接互联网电视集成平台,终端产品不得有其它访问互联网的通道,不得与网络运营企业的相关管理系统、数据库进行连接。”

原来政策上早有了伏笔,现在只是执行三年前的政策而已,但问题是,本次文件中点名的优酷、爱奇艺、搜狐视频三家机顶盒视频应用中的内容都是他们网站的自有内容,而这些网站早就拿到了原广电总局《信息网络传播视听节目许可证》,并且根据原广电总局《互联网视听节目服务管理规定》的要求屏蔽反动、色情的视频内容。也就是说,优酷、爱奇艺、搜狐视频向机顶盒用户提供的是完全合法的。

这里面就有一个最根本的问题,既然是互联网机顶盒,既然这些民营的视频网站内容合法,既然也拿到了互联网视频的许可证,为什么他们的视频内容不能通过互联网机顶盒呈现在电视上?据媒体报道可能是两方面的原因:

第一是版权。181号文第二项第4点规定:互联网电视内容服务平台播放的节目内容在应当具有电视播出版权。而根据目前的法律规定,视频网站的内容是点播的,优酷等网站购买的版权应该是信息网络传播权,但笔者认为,该规定与现行《著作权法》的规定相冲突,属于无效规定。

机顶盒可以在电视机上实现两种视频播放方式,一种是类似电视台的视频直播,一种是点播。根据我国《著作权法》规定,通过有线电视接口进行的直播属于广播权,而视频点播则属于信息网络传播权。优酷、搜狐视频、爱奇艺等网站的应用提供的是点播服务,当然应该属于的信息网络传播权。这部分内容的详细分析,大家可以参考我之前的文章《互联网电视应购买哪一种版权?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401017vho.html

第二是保护广电系的企业。版权问题是幌子,只要政策开放,民营企业一定愿意购买广播权版权,以土政策维护部门利益,保护广电系企业才是本次发文的实质。

181号文的核心内容是第二条:“互联网电视集成

机顶盒不准安装优酷爱奇艺的政策合法吗?

据媒体报道,近日新闻出版广电总局向地方局发文,要求删除华数等互联网机顶盒中的优酷、爱奇艺、搜狐视频,聚合视频应用和浏览器软件等应用。刚看到还以为是笑话:没有浏览器,没有优酷、爱奇艺、搜狐这些视频应用,这个机顶盒还能叫“互联网”机顶盒吗?但杭州华数公司不久即证实已经收到此文,既然如此,那就根据现行法律分析一下这个文件。

本次的发文,政策依据是原广电总局2011年发布的181号文件《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》(以下简称181号文)该文件规定:“互联网电视集成机构所选择合作的互联网电视终端产品,只能唯一连接互联网电视集成平台,终端产品不得有其它访问互联网的通道,不得与网络运营企业的相关管理系统、数据库进行连接。”

原来政策上早有了伏笔,现在只是执行三年前的政策而已,但问题是,本次文件中点名的优酷、爱奇艺、搜狐视频三家机顶盒视频应用中的内容都是他们网站的自有内容,而这些网站早就拿到了原广电总局《信息网络传播视听节目许可证》,并且根据原广电总局《互联网视听节目服务管理规定》的要求屏蔽反动、色情的视频内容。也就是说,优酷、爱奇艺、搜狐视频向机顶盒用户提供的是完全合法的。

这里面就有一个最根本的问题,既然是互联网机顶盒,既然这些民营的视频网站内容合法,既然也拿到了互联网视频的许可证,为什么他们的视频内容不能通过互联网机顶盒呈现在电视上?据媒体报道可能是两方面的原因:

第一是版权。181号文第二项第4点规定:互联网电视内容服务平台播放的节目内容在应当具有电视播出版权。而根据目前的法律规定,视频网站的内容是点播的,优酷等网站购买的版权应该是信息网络传播权,但笔者认为,该规定与现行《著作权法》的规定相冲突,属于无效规定。

机顶盒可以在电视机上实现两种视频播放方式,一种是类似电视台的视频直播,一种是点播。根据我国《著作权法》规定,通过有线电视接口进行的直播属于广播权,而视频点播则属于信息网络传播权。优酷、搜狐视频、爱奇艺等网站的应用提供的是点播服务,当然应该属于的信息网络传播权。这部分内容的详细分析,大家可以参考我之前的文章《互联网电视应购买哪一种版权?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401017vho.html

第二是保护广电系的企业。版权问题是幌子,只要政策开放,民营企业一定愿意购买广播权版权,以土政策维护部门利益,保护广电系企业才是本次发文的实质。

181号文的核心内容是第二条:“互联网电视集成平台只能选择连接广电总局批准的互联网电视内容服务机构设立的合法内容服务平台”而广电总局只把内容牌照发给广电系统内的企业,实际就是把垄断经营权交给这些企业,这次的发文,就是再次明确要把这部分巨大的利益由广电系企业独享。如果民营企业想提供这方面服务的,要给广电系企业交保护费才能接入这个平台。

此行为属于政府不正当的谋取部门利益,本质是垄断和不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第七条规定:政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。《反垄断法》 第八条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。第三十二条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

政府违法了怎么办,可以通过行政诉讼进行救济,但在广电领域,目前还是实行的一种类似军事化管理的体制,政府蛮霸得很,借民营企业一个胆子,他们也不敢跟政府打官司。但以笔者的理解,这次发文的效果可能导致劣币驱逐良币,反而破坏政府的监管:目前合法的互联网机顶盒和不受监管的的山寨盒子在市场上激烈竞争,现在合法的盒子被政府无理打击,删除优酷、搜狐视频等视频应用和浏览器相当于自宫,对山寨盒子而言,面临一个很好的发展机遇。因为他们不受管制,用户体验会比正规盒子好很多,正好可以借机大规模的抢占市场。

最后,替我的前老板陈天桥惋惜一下,十年前,这位不到三十岁就成为中国首富的传奇人物怀揣通过创新的努力改变世界的梦想,动用盛大全部力量做了一款互联网机顶盒——盛大盒子,试图把互联网内容引入客厅,但20064月遭遇当头一棒,原广电总局给并不隶属自己管辖的中国电信和中国网通发函,以盛大为例,叫停所有未获许可证将互联网内容搬上电视机的行为。由此,盛大盒子被消灭在了襁褓中。

十年不到又一个轮回,中国的互联网机顶盒领域的创业者们再次碰到“猪一样监管”。为什么中国的创业者不能像全球其他创业者一样改变世界?为什么他们呕心沥血的努力居然可以被政府的一个内部的文秒杀?为什么广电总局对待民营企业像对待贱民一样?盖因我们的政治体制还不是法治社会,所以民营企业家和创业者类似法国大革命前的资产阶级,是第三等级,如果没有平等的政治地位和自由权利,自然就不会受到平等的对待。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-06-16

传统媒体维权互联网侵权要练好哪些内功?

据媒体报道,国家版权局等四部委近日启动第十次打击网络侵权盗版专项治理“剑网”行动,重点任务之一是打击部分网站未经授权大量转载传统媒体作品的侵权行为。这对传统媒体行业而言当然是好事,但国家的行动毕竟是有阶段性的,传统媒体与互联网新媒体进行法律博弈,其实更需要练好内功。

未能培养公众认同新闻版权价值的后果

某新闻移动客户端的创业者最近向我咨询:《著作权法》不是规定,新闻是没有著作权的吗?新闻不就是让大家传播的吗,为啥要授权?这些问题其实反映的是很大一部分社会公众的认知,新闻就应广为传播,传播需要授权是悖论。实际上,只有时事新闻不享有著作权,只要新闻里有评论内容,就受《著作权法》保护,新闻媒体作为新闻创作单位,需要授权费用才能维持运营。但这些常识不知道的人很多,目前很有市场的传统新闻媒体的内容是免费的午餐的观念,就是传统媒体不注重公众对新闻版权意识培养的后果。遏制侵权要从培养公众新闻版权意识入手。

公众对新闻版权的观念和认知问题实际还波及立法和执法层面。现行的稿酬国家标准偏低,原因是上世纪末开始施行的《出版文字作品报酬规定》很多年没有根据物价上涨的幅度和市场实际执行标准进行更新,负责制定标准的政府部门一直难以下更新的决心除了其内部原因外,实际与公众观念中对新闻出版界的内容的价值认知也有关联,主管部门也担心稿费标准增加得多了会有民意反弹。

法律执行上,公众观念对法官影响也很大,前几年某发达地区法院曾判决文字作品版权侵权的案件,十几篇文章平均每篇的赔偿金仅20余元,公证、律师等合理费用支持的很少,只占维权者实际支出的很小比例。如果公众对版权价值的认知度能高一些,相信此类非常不合理判决的出现可能性就会小很多。

传统媒体要真正重视版权和法务工作

对媒体这样销售版权的企业而言,其法务部要非常重要,但就我了解的情况,无论是国有的还是民营的传统媒体对此重视度都不高。比如国内一家顶尖传统媒体,很长一段法务总监一直由法治条线编辑兼任,虽然这位总监能力很强,但涉及知识产权的法务工作对专注度要求很高,无论是授权还是维权都需要很强的执行力,身兼两职显然不妥。骨子里还是反映了其高层对法务工作重要程度的认知。

不重视版权和法务在授权和维权时容易出纰漏。某传统媒体作为原告起诉异地网媒海量作品转载侵权,在本地法院起诉,被告提起管辖权异议,案件被移送至被告所在地法院,当地法院的土规矩是一个作品立一个案,原告的自创作品、投稿作品、购买授权的作品种类繁多,作者也不少,立多个案件并非全无道理,但原告坚决不允,后被法院判决驳回起诉。土规矩不合理和地方保护主义固然要谴责,但原告方也要反思自己法务和律师的法律专业度,至少法院管辖这个基本点没把握好,起诉后被移送是个很低级的错误。

传统媒体另一个问题是记者的职务作品归属和管理问题,很多传统媒体的文章会被写稿的记者发博客或者微信公众号,然后被其他媒体从此渠道转载,会影响传统媒体的利益,这固然与现行《著作权法》对职务作品、法人作品的规定比较复杂有关,但如果传统媒体法务部和人力资源部在劳动合同和内部规章制度中对于此类情况进行规范,相信此类情况会有改观。不过现在解决此问题为时有点晚,因为传统媒体作为一个衰落的行业,已经缺乏与记者博弈的能力。

传统媒体要应对新技术的法律挑战

互联网技术更新很快,创业者们不断的开发出新的新闻产品,但呈现的内容还多数是传统媒体的,此时传统媒体如果不能理解新技术,就会面临商业利益流失的风险。

以最近很火的今日头条为例,其在移动端向用户转码推送传统媒体的新闻报道并非全无正当性,通过移动设备访问个人电脑网页会出现内容丢失、流量过大、排版有问题等情况,因此,现行的《信息网络传播权保护条例》规定的临时复制规定可以适用于今日头条这样的转码行为,但今日头条屏蔽被临时复制网页的广告显然是违法的。传统媒体在对类似情况进行维权时,就必须区分对方行为中合法的和不合法的部分,这样才能有理有据,取得预期的效果。

最后,面对互联网媒体的挑战,传统媒体的竞争劣势已经非常显著,其中报纸杂志的危机更严重,用到了生死存亡关头来形容并不为过,这种情况下,自我反思并练好内功对应对挑战就显得尤为重要。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-06-13

今日头条如何实现和传统媒体共赢?

今日头条的高管和投资方肯定不会想到,这个成立不到两年的公司融资1亿美元的新闻竟然会隔日就引来传统媒体大鳄的核武器,《新京报》以社论形式发表评论文章《“今日头条”,是谁的“头条”》,抨击其版权侵权。虽然今日头条立即回应否认侵权,但树欲静而风不止,今日头条版权侵权迅速升级为公共事件,成为各路媒体新一波集体维权活动的焦点。

讨伐今日头条之表象

在这场对今日头条的讨伐中,传统媒体、门户网站乃至个人自媒体均参与了进来。《新京报》、其他平面媒体及部分自媒体达人是连篇累牍的口诛笔伐,门户网站搜狐、腾讯宣布停止与今日头条合作。广州日报集团下属的大洋网则直接动用了法律武器,宣布起诉今日头条所在的公司版权侵权:“请求法院判令被告立即在其所经营的移动客户端删除涉案文章,并在其APP刊登一个月的道歉声明,同时要求被告支付相应的经济赔偿金”。

各路媒体为什么会对今日头条这个以推荐新闻为主要功能的移动应用集体出手?而且下手那么狠,不太符合大家一般对新生事物比较宽容的传统?表面看来,原因是这样的:

首先,互联网已经对传统媒体冲击非常强烈,其用户被互联网站分流严重,如今移动互联网又在兴起,传统媒体原本可能盘算着借移动互联网夺回部分失地,但却眼睁睁看着技术类的今日头条和其他新闻客户端应用抢了先机,跟花钱购买传统媒体版权的互联网站相比,移动互联网公司对传统媒体更狠,不但不付授权金还屏蔽传统媒体网站新闻附着的广告。弯道超车不成,最后一根稻草的风险却是现实的,传统媒体与其坐以待毙还不如利用话语权殊死一搏。对于搜狐、腾讯之类的门户而言,已经是既得利益者的他们也面临着被今日头条这样的新兴企业颠覆的风险,借传统媒体出手之际补上一刀,也是打击竞争对手的应有之义。

其次,今日头条自身的做法并不规范。作为一家典型的野蛮生长的初创企业,他们为了求生存求发展,只专注追求自己用户量的快速增长和用户体验的改善,但无法顾及整个新闻创作、分发生态系统的环境和被抓取内容的传统媒体的利益,不但不向原创内容的媒体购买版权,在向用户大规模推荐媒体内容时大打法律擦边球,把传统媒体的内容以转码为名转到自己网站上,还去除了登载在媒体上的广告。

第三,今日头条融资成功,手握上亿美元,现在敲打一下正好为将来的版权授权金谈判做铺垫。作为新闻推荐类应用,今日头条自称的商业模式就是针对客户精准投放分类广告,今日头条这么大的用户量和新闻分发量,不向新闻内容的创造者购买版权是无论如何说不过去的。他们这次融资金额巨大,传统媒体如果现在出手敲打一下,显然可以在未来的版权分成谈判中占据主动。

实际上,和今日头条这次版权侵权引发的公共事件类似,近年来,版权问题的矛盾非常突出,已经引发了多次公共事件。

2011年的作家炮轰百度文库事件。2011年上半年,百度上线了百度文库产品,随即引发了贾平凹、韩寒、李承鹏等50名作家的联名声讨,事件迅速升级为公共事件,最终以百度道歉,清空文库内数百万份文档告终。

2012年的《著作权法》修订事件。2012上半年,国家版权局公布《著作权法》草案,由于唱片翻唱、著作权集体管理等制度设置的不合理,随即引来整个音乐产业的质疑,高晓松、宋柯、汪峰等多个知名音乐人一齐上阵炮轰,亦上升为公共事件,由于各个利益相关集体反弹过大,《著作权法》立法进程受挫,在过去的整整两年里进展缓慢。

在这些版权公共事件中,作家、音乐人和这次的新京报报社一样,都以激烈的言辞表达了自己对被侵权的愤怒态度,立场不可谓不鲜明,力度不可谓不大,对公众的影响不可谓不广,但结果呢?百度文库虽然把几百万份文档删得只剩几百份,但用户们还是在继续上传,没过几个月,文库中的文档数就远超删除之前的数量。音乐人的集体炮轰虽然延缓了《著作权法》的修法进程,但对于音乐产业遭互联网冲击的情况完全没有减轻,他们还是很难回到上世纪八十年代的收入鼎盛期。本次的今日头条事件中,即便传统媒体能通过此次讨伐消灭今日头条,但是否会改善他们的处境,我表示怀疑。按照商业惯例,竞争对手们会迅速攫取今日头条的市场,而用惯了智能手机的用户们还是不会通过传统媒体网站看新闻。

版权人的愤怒于事无补?

版权人为什么会愤怒?他们的愤怒又为什么会无济于事?这是由多重因素决定的:

一、法律和商业模式落后于技术发展。

现在,和版权相关的法律和商业模式跟不上技术的发展,现在著作权产业的商业模式是花费几百年时间建立的,简而言之就是内容创作者把内容通过发行渠道销售给公众,主要通过销售复制件收费。这个模式里有三个主体:内容创作者、发行者和使用者,其中内容创作者是主导者,他们通过复制、发行的授权壁垒控制作品的复制和发行者。和商业模式配套,现行的《著作权法》的保护重点也是著作权的复制发行权,重点打击未经内容创作者许可的复制。

但互联网出现后技术日新月异,复制和传播变得无比简单,技术发展使内容创作者腹背受敌,一方面,每个使用者都可以通过分享内容变成发行者;另一方面,商业化的发行者借助技术绕开了授权环节,在和内容创作者的博弈中处于有利地位。比如今日头条这种推荐新闻的新媒体应用,如果他们只推荐传统媒体的新闻链接,根本无需传统媒体的授权,传统媒体根据《著作权法》设下的复制发行权的“马其诺防线”如果被绕开,对其而言是灭顶之灾,没法控制发行就没法收费,商业模式的根本受到了动摇。技术使天平向发行者、使用者剧烈倾斜。

技术进步了,商业模式升级了,但法律的发展却没有那么快,由于《著作权法》的保护重点还是复制发行权,其在互联网环境下对内容创造者的保护就力不从心了。版权人发现,对小的侵权者,比如互联网用户未经许可发布其内容,因为数量太多,法不责众很难打击;对今日头条这样的新兴发行者,其业务模式根据《著作权法》构成侵权有争议,维权也难。大小都没法吃,此时可能无力感顿生。无力感可能是版权人愤怒的原因之一。

二、国情限制下的知识产权执法左右为难。

知识产权保护受限于中国国情。司法系统对知识产权保护有一个口号:与国情相适应。国情是什么?社会主义初级阶段。基于这个国情定位,我国对包括著作权在内的整个知识产权法领域的行政执法和司法保护的标准并不高。比如传统媒体起诉今日头条即便胜诉,目前文字作品的侵权案一般按稿费的标准赔偿,但稿费的标准还是上世纪制定的,相当的低。很可能版权人打个侵权官司忙了半天,最后发现赔偿额低得都不一定抵得上成本。

知识产权的立法、执法、司法标准其实是个系统,牵一发而动全身,比如赔偿标准定得过高,法院的难处就来了:到处都是侵权,如果赔偿标准高,案子涌进来,权利人和律师是受益了,法院的人员编制就这些,法官们就会不堪重负。

标准低了也不好,目前构成知识产权侵权犯罪的标准倒是挺低,比如最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》把销售侵权复制品的犯罪比如卖盗版光碟,按照更重的侵犯著作权罪来立案和处理,规定贩卖500张光盘即构成犯罪,这个和发达国家接近。但这样一来每个卖盗版光盘的小贩都成了罪犯,而事实上不可能抓那么多人,于是被定罪的人可能百分之一都不到。但如果违法不能被惩处,法律的公信力就会下降,而且会助长选择性执法。

三、互联网产业对传统媒体的竞争优势十足。

即便在公平竞争的情况下,传统媒体在和互联网媒体竞争时也存在多重劣势。传统媒体的介质无论从更新的速度、互动性、多媒体体验都要比互联网媒体逊色不少。传统媒体原来的优势是内容创作和读者的习惯,但互联网媒体并非不会创作内容,人员可以挖、创作模式可以学,至于读者的阅读习惯,大部分读者的习惯是可以改变的,另一方面是不愿意改变的读者也在渐渐老去,这部分的优势也在渐渐消解。

考虑到不公平竞争的问题,优劣势就更明显了。传统媒体的话题禁忌和政府监管远多于互联网媒体,手脚被束缚得更紧。内容创作虽然是传统媒体的优势,但制作内容需要成本,借助技术,互联网媒体很多时候可以不付成本即取得传统媒体的内容,比如今日头条的链接模式,通过应用聚合传统媒体内容,控制用户的访问入口,只要用链接就可以把传统媒体网站的内容都覆盖。链接的方式当然是合法的,但链接跳转的网页却被做了手脚,一开始,今日头条把被链接网站的内容放到了自己网站上供用户阅读,在被抨击后,他们不再复制内容,而是直接跳转到原网页上,但无论是他们自己的网站还是原网页,通过今日头条移动客户端访问到的这些新闻都是号称经过转码的屏蔽广告的网页,传统媒体的经济利益根本无从实现。

互联网企业诸如此类的巧取不胜枚举,巧取的时候经常还要竖一个牌坊:用户体验至上。巧取之外还有豪夺,网络媒体盗采传统媒体的内容现在肯定不能算新闻,至于把几篇新闻的内容剪贴成一篇所谓的网媒原创更是小菜一碟。实际上,雄心勃勃、执行力强悍的中国互联网创业者在所有的版权领域都对版权人开展着类似今日头条的巧取豪夺战争。

走向共赢之路

不过,很多互联网创业企业对版权人的巧取豪夺实际也是因为创业初期资源少,竞争激烈,企业除了快速发展野蛮生长外别无它途。但创业者多数是有愿景的,对他们中的不少人而言,过了生存关可能就会进入带领企业改变世界的阶段。远如陈天桥多年前造盛大盒子,想把互联网的内容搬进客厅,近如虾米网想通过P2P方式销售音乐,帮助唱片工业走出困境。而盛大和虾米在公司成立之初,也都有各自的版权困扰。

对于传统媒体而言,也许实现符合互联网规律的新版权商业模式和传统媒体共赢,实现的希望就孕育在现在巧取豪夺他们内容的创业者中。比如今日头条这样的产品,其技术出众,对信息的赚取、用户的阅读习惯分析,新闻的定向推送等能力都是传统媒体所不具备的。根据媒体的报道,今日头条下一步的愿景之一是根据用户阅读的内容推送相应的广告,这实际也是谷歌、Facebook等全球领先的互联网巨头想做的事情。如果今日头条能处理好本次事件,在后续的业务发展中注重合作,建立共赢的生态体系,并非没有可能成为一家帮助传统媒体产业走出困境的改变世界的公司。

最后,在全世界范围内,版权人都面临着类似的问题,即便知识产权保护好的美国,他们最顶尖的纸媒如纽约时报、华尔街日报今年来也遭遇了发展瓶颈。因此,对中国的传统媒体而言,一时的愤怒改变不了大势,改变需要时间,现在最需要的还是耐心的一步一步的扎实推进,寻找合作方,摸索新的商业模式,虽然不知道这个改变需要多久。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-06-06

今日头条的法律问题出在哪里?

据媒体报道,新闻类应用的明星产品“今日头条”所在的公司近日融资1亿美元,估值高达五亿美元。但传统媒体的《新京报》迅速发表社论抨击今日头条产品涉嫌侵权,而今日头条方也立即回应,否认侵权。笔者想从法律角度分析今日头条的侵权争议的问题。

首先介绍一下今日头条推荐新闻的方式:从电脑上访问今日头条的官方网站,发现相对比较规范,类似百度和谷歌的新闻频道,每一个推荐的新闻都有新闻摘要,链接指向登载新闻的原网站。

但看今日头条手机应用程序和微博、微信账号如何推荐新闻时问题就出来了。这三者向用户推荐新闻的方式比较相似,通过标题或摘要推荐,链接都指向今日头条网站的相应被优化的新闻页面,该页面上有新闻的全文内容,。除了界面相对美观一点,今日头条网站优化页面和原文页面最大的区别是优化页面去除了原文的广告。(文章写就之际,再使用今日头条的应用程序,发现可能由于传统媒体的压力,应用推荐的新闻链接已经被改为直接指向新闻网站,但仍为过滤广告的优化页面,需要点击优化页面最下方的链接才能进入原文页面。微博和微信账号的链接仍指向今日头条网站的优化页面。)

介绍完差评,接下来分析一下下面几个法律问题:

一、今日头条有没有权利抓取新闻网站的内容?

作为一个新闻推荐类应用,今日头条必须先通过计算机爬虫程序在各个新闻网站页面抓取相应的内容,然后才能分析并向用户推荐新闻,那么,其有没有权利抓取新闻网站的内容?根据现在互联网通行的规则,只要被抓取的网站不反对其抓取,即为有权。

如果新闻网站反对被爬虫程序抓取的,可以在专供爬虫程序读取的文件内设置白名单或者黑名单,禁止部分爬虫抓取信息或者只允许某些爬虫抓取信息。如果爬虫程序耍流氓,被禁止了还照抓不误,网站可以依据的规定的起诉通过爬虫程序抓取信息者。

二、今日头条对网站内容优化转码有没有法律依据?

前文已述,通过手机应用程序和微博、微信账号访问今日头条推荐的新闻时,今日头条会对被访问的其他网站网页进行优化转码,这里的优化转码实际含义应该是:今日头条对其抓取的网页进行技术处理以方便移动设备用户阅读。

转码是新生事物,法律依据可以套用《信息网络传播权保护条例》第二十一条的规定,网络服务提供者为提高网络传输效率,有权自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品,并根据技术安排自动向服务对象提供。但适用此条法律规定了三个前提:一是是网络服务提供者不改变自动存储的作品;二是不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品的情况;三是在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽作品时,根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。

三、今日头条对网站内容优化有没有正当性?

参照前面第一、二两个前提,今日头条做法的争议点就显现出来了:首先,今日头条的优化去除了网页上的广告损害了被其抓取数据的新闻网站的收入,这算不算“影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品?其次是今日头条上的新闻网页显示的是今日头条网站链接而不是原来新闻网站的链接,容易误导用户,算不算改变自动存储的作品

上述问题从法规的字面上看,双方都可以推导出对自己有利的解释,争议应该很大,笔者就不赘述了。但跳出法条抽象的规定,看双方的业务类型,也许会更清楚一些。

平面媒体采写原创内容是有成本的,这些成本传统上会通过订阅费用、广告等方式回收,这就是他们的商业模式。但如果用户养成了通过今日头条的应用程序、微博、微信看传统媒体的新闻的习惯,平面媒体的商业模式就很难维持:因为可以方便的在今日头条的产品上查看新闻全文,原创内容媒体的订阅者和网站访问都会减少,订阅收费和广告收入都会减少,其收入来源会被掏空。

反观今日头条,其并不采写新闻,也不象门户网站那样从传统媒体购买内容版权,但依靠其技术优势抓取新闻、推荐新闻,利用移动端优化转码屏蔽新闻网站广告获得用户关注,同时,自己也通过各种广告获得收入。虽然今日头条通过技术分析推荐新闻和通过转码优化移动端阅读体验也是技术进步,但就他们的商业模式而言,是建立在寄生并损害原创内容媒体之上的,显然自利性大于共赢性。

最后,两年前的欧洲曾发生过类似事件,传统媒体对谷歌进行讨伐,但该案中的谷歌不同于近日头条,谷歌对被索引页面的摘要显示方式无法替代被索引的网页内容,摘要更多的目的是吸引读者点击链接查看新闻详情。有兴趣的朋友可以看看笔者这篇老文章《新闻网站要求谷歌百度付费索引合法吗?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401017fgh.html

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。