博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2014-10-30

京东能撤销阿里巴巴的“双十一”商标吗?

据媒体报道,阿里巴巴公司已经取得了“双十一”注册商标并授权旗下天猫使用,其近期致函多家媒体称京东的广告语使用了“双十一”侵犯了其注册商标权。而京东则回应称“双十一”已经成为全零售行业的节日,阿里注册“双十一”商标是垄断行为。其实不止京东,苏宁、国美、亚马逊等电商企业应该也会受此影响。

佩服阿里巴巴集团的知识产权意识,把“双十一”申请为商标进行品牌保护很有创意,并且在11月11日前夕和京东进行市场竞争的白热化阶段祭出商标这个法宝,确实是一支既打击竞争对手又为自己加强宣传造势的奇兵,但我的观点是,囿于“双十一”这个名称本身的限制,此案后续的博弈会延续很久,而且弄不好这个商标可能会被无效,变成一个一次性使用的武器。下面是笔者的分析:

一、阿里巴巴为什么在获得商标一年多才开始维权?

根据商标局网站的检索结果,阿里巴巴集团获得第35类广告、替他人推销等服务项目的“双十一”注册商标的时间是2012年12月底,考虑到三个月公告期和商标证打印时间的因素,其获得商标注册证的具体时间应该为2013年4至5月间。这个商标如果要用,最早应该在去年就可以维权了,为什么要拖一年多,到今年“双十一”促销前才用?

如果我在阿里巴巴集团法务部负责商标工作,也一定会慎重考虑这个维权的事情,我国《商标法》规定仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得注册为商标,但这些标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。“双十一”这个名字指的就是11月11日的商家促销活动,依照前述规定可能会被认定为商家11月11日集体促销的通用名称,也可能被认定为是一个表示促销时间的描述性标识。

如果对第35类“双十一”商标申请进行审查的商标局审查员对互联网比较熟悉,应该会初审驳回这个申请。因为这个标识更应该属于公共领域而不是作为一个企业的知识产权。即便阿里巴巴要取得这个商标,也应该通过复审提交这个商标已经经过使用获得显著性的证据才行。但阿里巴巴既然已经轻松的直接获得了这个商标,而这个商标的显著性又存在先天不足,在使用的时候就要慎重考虑怎么用,因为如果使用不当,商标可能会被无效,煮熟的鸭子也会飞。

二、京东法律上有哪些反制“双十一”商标的措施?

从目前的进展看,京东更倾向于从讽刺阿里垄断“双十一”的市场宣传角度进行反制,但实际法律上他们也是有很多武器的:

1、正面进攻,对“双十一”商标提起无效程序。

《商标法》第四十四条规定:已经注册的商标,属于通用名称或描述性标识的,其他单位或个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定。也就是说,如果京东向商评委讨说法的,九个月就可以拿到初步结果,当然,对商评委的评判不服的,后面还可以进行行政诉讼。不过,对京东的无效申请,阿里巴巴也可以进行抗辩:虽然双十一是一个描述性商标,但阿里巴巴通过自己的使用已经使这个名称具有了显著性,因此应当受到法律保护。

2、发送反通知函给媒体,告知不侵权。

既然阿里巴巴可以给媒体发函告知京东侵权,京东也可以发反通知函告知不侵权。京东的理由可以是,京东对“双十一”的使用是描述性的,就是特指11月11日进行的促销,因此是合理使用,不构成侵权。之前北京高院曾经规定过构成合理使用商标标识的三个要件:使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品。但即便京东目前的使用基本符合这些条件,问题是收到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒体,他们对此事是否侵权可能并不清楚,因此,反通知函的效果其实还是取决于后续的沟通力度,这是对双方市场部门执行力的考验。

3、提起确认不侵权之诉。

京东可以向所在地法院提起诉讼,要求法院确认其对“双十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商标权,如果有必要,还可以申请诉讼禁令,要求法院禁止阿里巴巴向媒体发送侵权通知函。当然,这个技术上有点难度,但京东和阿里巴巴的商标博弈本质还是互联网企业的市场竞争,做得有想象力一点才符合互联网的竞争特色。

最后,“双十一”商标之争是一个很好的知识产权普法案件,衷心希望阿里和京东的知识产权同仁把握机会充分博弈,公平竞争,向中国乃至全世界的知识产权界展现自己的风采。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…

2014-10-07

《疯狂来往》隐私事件会引发手游产业哪些监管风险?

据媒体报道,阿里巴巴公司的即时通讯应用“来往”的内置游戏《疯狂来往》近日被指泄露用户隐私。该游戏主要玩法是用户根据一个词语录制一段视频,让好友猜测词语是什么。因为是熟人间互动的游戏,许多网友拍摄时顾忌较少,很多视频中用户衣着暴露,甚至涉及未成年人的私密视频。该游戏具有微信朋友圈和QQ空间等社交网站的分享功能,但很多网友分享的视频却被同步发布到了视频网站优酷,供国内所有互联网用户公开浏览。

此事被曝光后,优酷删除了相应视频。但据新京报记者的调查,本次泄露事件中未经用户许可分享到优酷的视频数量可能高达35959段,泄露的内容如此之多,而且涉及未成年人、妇女隐私等敏感问题,因此,不排除本次隐私泄露事件可能使整个移动游戏行业面临被政府加强多重监管的法律风险。

一、数据监管法律风险。

具体来说,《疯狂来往》游戏对用户数据的收集和使用至少存在以下问题:

1、游戏分享设置的正当性问题。即游戏可能涉及用户隐私内容时,游戏的设计是不是应该向用户提供分享的渠道?全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》规定:互联网公司业务活动中收集、使用公民个人电子信息,应当遵循合法、正当、必要的原则。虽然是电子商务巨头,但作为游戏界的后来者,阿里巴巴在《疯狂来往》的游戏设定的正当性上明显有欠考虑。在设置分享功能前没有对用户使用的场景可能会导致隐私泄露的因素进行周全的考虑,可能存在正当性瑕疵。

2、隐私视频分享范围超越授权问题。为什么用户授权分享的渠道是微信朋友圈和QQ空间这样的社交网站,但实际却在人人可以访问的公共网站优酷分享?工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》规定:互联网公司未经用户同意不得收集、使用用户个人信息。如收集、使用用户个人信息的,应当明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围,并且不得以欺骗、误导或者强迫等方式或者违反法律、行政法规以及双方的约定收集、使用信息。《疯狂来往》游戏在使用用户信息时只是告知用户信息将在社交网站发布,但并未告知用户视频将在优酷发布,可能涉嫌未经用户许可使用信息或者以欺骗、误导的方式使用信息。

3、用户隐私风险提示缺失问题。在提供分享功能的时候应不应该对用户进行风险提示?《疯狂来往》游戏的视频分享可能涉及用户隐私,游戏运营商应当对用户进行风险提示,可能会陷入违反多部法律的风险。《消费者权益保护法》规定:经营者收集、使用个人信息,不得违反法律、法规的规定。《妇女权益保障法》规定:妇女隐私权等人格权受法律保护。《未成年人保护法》规定:禁止任何组织或者个人披露未成年人个人隐私。

目前对用户数据使用监管的主要部门是工信部,工信部负责审批互联网经营非常重要的一张许可证《增值电信业务许可证》及其年检,由于此次事件,不排除其在今年年检时对增值电信服务运营商对用户个人信息保护情况加强审查的可能性。

二、移动游戏的监管风险。

根据国务院的三定方案,国内网络游戏监管主要由国家新闻出版广电总局和文化部负责,前者负责游戏出版审批,后者负责游戏运营审批,目前国内的移动游戏监管处于相对较宽松的时期,文化部已经将国产移动游戏改为运营商自行审查,有《网络文化经营许可证》的移动游戏公司应当建立内容审核制度,对拟上网运营的移动游戏进行事前审核,确保文化产品及服务内容的合法性。而国家新闻出版广电总局官员也在几个月前的Chinajoy上表示将对游戏管理简政放权。http://www.chuapp.com/2014/08/04/63493.html

但此次用户隐私泄露事件却可能会使整个移动游戏行业面临监管加强的风险。有两方面的理由:首先,政府的体制实际是存在加强监管的内在动力的,任何行业出现的一些重大事件都会成为其扩权的借口,比如2002年的蓝极速网吧被纵火的事件,导致国内上万家网吧被关,行业被整顿多年,上海的网吧牌照价格超过奔驰车。其次,新闻出版广电总局和文化部一直在为行业监管主导权明争暗斗,这两个部委的官员曾经在2009年因为魔兽世界游戏的续约是不是需要重新申请版号一事在媒体上公开争论,虽然近几年没有看到有矛盾公开的消息,但两个部委的监管意味着可能存在比谁更严的效应,比如本次隐私泄露事件就可能引发这个效应,即一个部委加强监管后,如果另一个不跟进,就显示自己失职,然后两家竞争,比谁管的更严,如此循环往复,使移动游戏行业的监管尺度越来越趋紧。

最后,移动游戏产业是个大蛋糕,而且政府的监管相对较少,但实际法律风险并不小,因此,游戏公司在分享蛋糕的时候千万记着合规性,否则,蛋糕硬吃下去可能要拉肚子。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-10-01

土豆网使用人人影视字幕需要取得授权吗?

近日,人人影视字幕组发布微博称:土豆网上的美国选秀节目《美国之声》(The Voice)视频盗用了其翻译的字幕,并删除了译者名单,字幕组与交其涉,却反被土豆网指责其翻译字幕非法。此事涉及一个法律问题:未获《美国之声》视频权利人翻译授权,人人影视字幕组翻译的字幕受《著作权法》保护吗?

先剧透下我得出的很有意思但有点绕的结论:虽然字幕组之前没拿到翻译授权,但土豆网使用字幕的行为相当于追认翻译行为合法,因此,人人影视字幕组有权要求土豆网停止使用其字幕。下面是具体的分析。

《美国之声》是一个选秀节目,其视频法律上属于录音录像制品,如果网友自己没事练习英语,对其翻译当然并不违法,但如果把翻译内容发布到网上,根据《著作权法》的规定,确实需要权利人的同意。但人人影视字幕组翻译了大量国外电视连续剧、电视节目和电影,目前没有看到有权利人对他们进行维权的报道,这又是为啥?

商业是复杂的,中国是世界上意识形态管控最严格的国家之一,政府官员们还有着非常强烈的保护国内市场和中国文化的保护理念,这些交织在一起使国外影视剧和节目进入中国市场要经历相当严苛而复杂的漫长审批手续,而且有很多作品无法进入中国。此背景下,外国影视剧和节目的权利人就会以一种比较矛盾和无奈的心态来对待中国互联网上的盗版视频以及相应的字幕。

维权要花钱,花精力,但如果只有少部分作品能合法进入中国,那大规模打盗版视频和相应的字幕也不会增加自己的商业利益,相反,以盗版方式传播却可以规避政府审查,为正版节目开拓市场,在商言商,这也是一个很现实的选择,况且在法律上,权利人是握有主动权的:

字幕组翻译《美国之声》的字幕实际也是一个创作行为,其翻译成果包含了字幕组成员的创造性劳动,但由于其翻译前并没有获得权利人的许可,因此,这些翻译的字幕只是理论上存在归入《著作权法》规定的作品的范畴的可能性,是不是能真正获得法律的保护,取决于作品权利人的态度。

这里可以适用我国《合同法》规定的效力待定合同的理论,即翻译的字幕翻译前虽然没有取得《美国之声》作品权利人的许可,但如果权利人事后对其认可的,那么这些翻译的字幕就获得了授权,应当属于合法的作品,反之,则翻译的内容不受《著作权法》的保护。在权利人认可之前,未经许可翻译的字幕属于效力待定状态,既不属于违法,也不属于合法。

根据前面的分析,有意思的结论就出来了:其他网站用人人字幕组翻译的《美国之声》字幕不一定需要翻译者授权,因为这些字幕是不是受法律保护还没确定,但土豆网却必须要获得授权。因为作为《美国之声》节目视频的合法引进者,土豆网当然有权自行或通过第三方对作品进行翻译,因此,他们在视频中嵌入了人人字幕组的翻译字幕,在法律上应当视为以权利人身份追认了字幕组翻译行为的合法性。因此,自土豆网使用始,字幕的法律状态就从效力待定变成了受《著作权法》保护的合法作品。此时,作为翻译作品的著作权人,人人影视字幕组当然有权要求包括土豆网在内的任何人未经许可使用其作品。

从微博内容看,其实人人影视要求也不高,只是要求土豆网署名而已,此事应该不会闹上法庭。最后,我和土豆网及人人字幕组之前均无合作,本文不涉及利益冲突问题。本文的分析纯为个人观点,未必正确,欢迎大家批评指正。最近更新较少,上一篇博客还是两个多月前完成的,原因是律师业务比较忙,没空写文章,在这里向关注我博客的朋友们致歉。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。