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2014-11-30

《少年不可欺》作者维权有多难?

一个19岁少年吐槽优酷盗取视频创意的《少年不可欺》一文近日在网上热传:少年和伙伴在今年9月成功放飞热气球拍摄地球,并把航拍照片和经历以《追气球的熊孩子》为题撰文发布上网。随后优酷工作人员联系到他,称想合作拍摄一部展现他们行为的记录短片,后双方通过邮件达成一致,少年及伙伴将和优酷进行拍摄合作,将“追气球的熊孩子”这一故事制作成创意短片。

不料随后优酷工作人员不断以各种借口延期拍摄,并最终以资金问题为由告知少年及其伙伴无法拍摄。但优酷后来自行发布了另行拍摄的《追气球的熊孩子》的商业广告短片,植入了陌陌、雷克萨斯等多家厂商的广告。少年指责优酷盗取创意,并使用了他们热气球航拍的部分照片,但优酷工作人员否认。此事曝光后,优酷和陌陌均发表声明称将调查此事,陌陌还停止了广告片的推广。

和多数人一样,我也很同情这位撰文的少年,但从知识产权律师的角度看,此事维权并不容易:优酷制作的放飞热气球短片借鉴的是少年的经历,在《著作权法》上属于创意,不受法律保护;照片是气球上相机自动拍摄的,不属于有独创性的智力成果,通过著作权保护有争议;从《合同法》角度,双方的合同并没有正式签署,因此无法通过常规的追究违约责任的方式进行维权。所以今天就和大家讨论一下,如果少年的说法属实,他应该如何维权?

一、借鉴创意该通过《著作权法》还是《合同法》维权?

《著作权法》的一个重要原则是“创意表达二分法,即只保护作品的内容,但不保护作品的创意。即他人未经许可复制作品内容的属于著作权侵权,但借鉴创意后自行创作作品的则不构成著作权法上的侵权。为什么会有这个规定,因为创意无法具体化,如果予以保护,会影响全社会自由创作的公共利益。目前受创意不被保护困扰的领域很多,比如电视节目,尤其是选秀节目的内容编排,游戏软件的玩法等。

优酷在《少年不可欺》一文成为热点后,立刻把名为国外少年玩转气球航拍集锦》的视频放在首页显著位置推荐,可能也是为了提示公众创意不受保护:用热气球拍地球照片的创意是外国人首创的,少年也是借鉴别人的。

我认为,如果优酷不与少年接触,仅仅根据少年发布在网上的《追气球的熊孩子》的文章拍摄短片,那么少年确实就很难就抄袭创意进行维权。但双方既然有过磋商,即便没有签订正式的合同,少年就可以尝试《合同法》规定的缔约过失责任进行维权。

我国《合同法》第42条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。本案中,如果进入诉讼,少年可以通过电子邮件记录证明优酷工作人员借磋商拍片为名套取其放飞气球经历属实的,我认为法院应该会判决优酷构成缔约过失,反之,则不构成。

二、热气球拍摄的照片受《著作权法》保护吗?

在《少年不可欺》原文中,少年还指责优酷在其拍摄的视频中盗用了少年放飞的热气球航拍的照片。那么问题来了,热气球上相机自动拍摄的照片受不受《著作权法》保护?实际这是一个很有争议的理论问题。

《著作权法实施条例》第二条规定:著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。人工拍摄的照片受《著作权法》保护是因为拍摄者对拍摄时机,角度等的选取有独创性,是一种智力成果的产物。但热气球航拍的照片是由机器完成的,并不是具有独创性的智力成果,严格按照《著作权法》理论,应该不受保护。

但实践中,法院为保护商业秩序,对此类照片的保护还是采用了比较宽松的尺度,如果少年引用《著作权法实施条例》第十三条的规定“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权主张自己有著作权并进行维权,被法院支持也并非没有可能。

而且,即便热气球航拍照片不受《著作权法》保护,本案中少年还可以通过《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”的原则性规定进行维权。

最后,提醒一下大家商务谈判前签订保密协议的重要性。少年称,其曾在和优酷的谈判中要求和对方签订保密协议,但被对方推脱最终未签。这说明少年有一定的法律意识,但经验还不够丰富。通过前面的分析,大家也可以看出本案真的要维权技术难度还是不小的,但如果有签订《保密协议》,保密协议的内容其实就是约束签约阶段双方行为的,此时追究缔约过失、著作权侵权责任都会方便很多,胜诉概率也会大不少。

电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com style=”font-size: 12.0pt;font-family: 宋体”>,本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容,请访问:www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-11-13

律师执业八周年感言

今天,20131113日,是我当律师8周年的纪念日。近一个半月来,业务非常繁忙,每天都面临较大的工作压力和工作负荷,只有今天相对较空,否则,我一定会和前三年那样,直到过去一周才想起这天是我律师执业的纪念日。

20061113日,我来到位于浦东东方大厦的中汇律师事务所报到,成为一名没有一个客户的提成律师。没有客户也敢做提成,一方面源于我的乐观天性,另一方面也因为之前混得比较逊。

大学毕业后,我第一份工作是一家国企的法务,因为公司坏账多,因此虽然我只是刚毕业的小朋友,但因为前任离职,实在没人可用,居然就被委以重任,独当一面的处理纷繁复杂的各种金额巨大的商务法律纠纷。因为我法律专业学得不错,工作也很负责,因此一年左右就上手了,业绩不差。

记得当时公司输了一个七百多万的票据诉讼,挖坑的前任员工离职了,就我这个新进小朋友来顶着法院执行,我天天跑上海二中院,缠着法官不要执行我们,还提起了申诉。我们是外贸公司,每年进出口超过一亿美元,法院只要把结汇账户冻结,执行七百多万人民币轻而易举。原来的官司输的比较冤枉,对方是某区废品回收站改制的公司,当时这个公司向员工集资了大量集资款无法退还,也是内忧外患。但拖了大半年,申诉被驳回,执行法官跟我直言,他很快就要来执行了。

此时的我,压力巨大,努力了那么久,还是被执行总是心有不甘,而且当时年轻,年轻人总有不切实际的自己举足轻重的幻想,全没有想到我就是个跑腿的,这个事情应该是领导来负责处理,实际公司的领导当时的打算很可能就是:这个案子实际已经没有办法了,被执行就执行呗。但我茶饭不思想了好几天,为什么我们堂堂上海十大外贸公司之一会在废品回收站改制的公司面前那么不禁打?有什么办法可以不让法院执行?

话说我干法律这行可能真有点天分加运气,还真让我想出来了,在苦思三天后,第三天后半夜,大概凌晨两点,灵光闪现:既然是骗子公司,还有集资款的员工闹事,那他们不一定会通过工商局的年检。有了此念,我再也睡不着,熬到天亮,七点就出门打的来到闸北区工商局。结果来得太早,等到八点半工商局才开门,我冲进查档室,填写查询单查询了这家公司的机读数据,果然,他们两年前就因为没有年检被吊销了营业执照。

这个苦思冥想出来的结果让我们公司又拖了五年才支付这笔款项,同时也换得了公司领导对我的信任。后来我混得也算如鱼得水,可以在外吃饭打的随便报销、有请律师的推荐权,有段时间公司就三部手机是公司付费的,正副总经理和我。

这份工作虽然很锻炼人,但公司坏账多,实在不是久留之地,我连续两年考研,考上后脱产就读,公司领导对我不错,给了一个下岗名额,帮我交了读研三年期间的四金。在公司工作的最后半年,我们单位来了个傻乎乎的上外实习生,后来成了我女朋友、媳妇儿、孩子他妈。

读研的三年是穷且快乐的三年,穷是因为四年工作的积蓄都不留神套股市里了。快乐则是因为这三年我没赚钱,干的都是自己想干的事情。第一年谈了大半年恋爱,之前没有任何一个姑娘看得上的人居然能找到一个那么好的女朋友,现在想想都激动!第一年下半学期和第二年整年和女朋友一起翻译了世界法学名著《英国法释义》第一卷,第三年结婚,然后找工作,当时互联网正在兴起,我研三基本上天天在宿舍上网。本想留校,但因为高校老师当时都要博士,因此,我决定继续出去干法务。但读书三年,没能留校还要出去混继续干法务,我个人觉得这意味着失败。

没费多大力气,我找到了法务工作,进了当时中国首富陈天桥的盛大网络法务中心知识产权部,虽然我依然工作认真负责,依然有过得去的业绩,但盛大不同于原来的国企,法务中心有二十多个法务人员,新员工、老员工,领导和下级,关系比较复杂,此外,公司各个部门间关系也比较复杂。而我这个人天性开朗外向,工作中基本与人方便,好说话,是办公室政治中绝佳的靶子,因此,经常被不明不白的被整或者吃暗亏,说实话,过得并不开心。但盛大确实是一家业务多样、很有进取心的互联网企业,我在里面还是学了不少互联网的行业知识。

不到两年,我就离职了。直接触动我的是盛大法务总监的离职,他是美国人,哈佛毕业,当过美国证券律师,在他的领导下,我负责了公司很重要的韩国业务,学了不少,但他离职后,就业务水平而言,我认为呆在盛大法务部不会有太多长进了。而且我也不喜欢办公室政治,想了两个月,决定自己当律师,那年我三十岁,如果六十岁退休,这三十年就是给自己打工。

老婆对此表示支持,对于没有客户的问题,当时老婆的原话是:大不了我包养你!我自己的实际想法则是:大不了再找个公司当法务。所以,我就怀着可以被包养的喜悦心情开始做律师了。能进中汇律师事务所这样一家中型规模的正规律师事务所开始执业是我的幸运,这里要感谢我的老朋友杜爱武律师,没有他的引荐,人家是不会收一个没有任何业务的人做提成律师的。

但没业务也是现实,执业的第三个月到第十个月,我确实没有接到任何业务,收入就是零。为了找业务,我跑了很多同学、朋友、老同事,但法律业务这个事情,真不是想来就来的,也可能是我还不善于营销自己,这段时间,开朗乐观如我还是整天愁眉不展的坐困愁城。大概在执业的第九个月,杜爱武律师叫我到他的办公室,说:最近没业务嘛,这让我在其他合伙人面前没面子啊,我介绍你的时候跟他们说,你是合伙人的素质。我说:我试了不少办法,但最近确实没进展。杜律师说:这样吧,我这里有个外商投资设立公司的业务,你一起来做吧。

到底是老朋友,看我有困难要出手帮我了。但我说:谢谢你雪中送炭,但我还是想自己试试,毕竟我要靠自己找到业务,你总不见得一直送我客户吧?作为一枚脸皮很薄的宅男,这次谈话最刺激我的是让推荐我的朋友没有面子了,所以我决定做一件抛头露脸的事情:写博客!

写专业的文章吸引客户很多律师都尝试过,我之前没写是因为我比较讨厌在互联网上以指点江山的形式发文章,但既然实在没生意,也没其他办法了,就试试看做自己讨厌的人吧。于是,我就在各个大网站开了博客,每天从法律的角度评论互联网上的事件,博客吸引客户的商业模式对我还是很有效的,因为我法律功底不错,对互联网产业非常熟悉,读研时的翻译工作我曾过于沉浸,乃至在其后的几年里说话都不顺溜,但这个经历让我的文字非常简洁,这些优势我都通过写博客发挥的淋漓尽致。

大概两个月左右,四大门户都开始推荐我的博客,我记得很清楚,某天新浪的龚民先生加我MSN,并表示他们会推荐我博客时,我对老婆说了一句话:新浪都推荐,我的律师博客一定会吸引到客户,这意味着我律师可以做下去了,欧耶!果然,不久我就找到了第一个客户,网络游戏公司杭州天畅,博客写了三个月左右,《第一财经日报》的王如晨兄在报道中引用我这个没啥生意律师的观点时就称为我知名律师了。

从当律师第10个月起,我找到了自己的商业模式,而我直爽,喜欢与人方便的习惯在公司混会吃亏,但在律师这个服务性行业,还是很得客户欣赏的。博客增加知名度,吸引生客,生客变成熟客,介绍熟客,博客还吸引了很多记者采访我,知名度进一步增加,不知不觉,虽然我自己有点汗颜,但互联网法律领域真的不少称为我权威。从此,业务、知名度、收入都不断在增长,虽然速度不快,但也不太慢,也会碰到一些问题,但都解决了,一直到今天,整整8年,虽然做得距离顶尖还有很大差距,但总体还算过得去吧。

虽然业务上了正轨,收入也过得去,但我的目标并不仅仅是做一个成功的商务律师,我为什么从中汇律师事务所转到现在的大邦律师事务所?很大一个原因是我仰慕斯伟江律师,他是知识产权律师,但却把很多时间投入了公益刑事辩护和公益行政诉讼领域,为推进中国的宪政、人权制度的改革花费了无数心血,从商务律师进入公益领域,在很多案件中和政府对抗,需要的不仅仅是精力,更多的是耐心、决心、勇气。而这样做所失去的,也不仅仅是丰厚的商务律师回报,还可能会失去自由。

斯律师现在做的事情真是我从小一直想做的,用公益的方式,以自己的力量推动社会前进,他就是我的榜样,借用我华政一位师兄的话说:我们华政人,谁没有一点情怀呢?我还没有起步是因为还有不少顾虑,包括钱赚的还不够多,代理和政府对抗的案件个人会面临较大压力,还可能会影响到家人。在今后的几年里,以怎样的方式切入公益类诉讼会是我一直思考的问题。当然,这么做真的需要勇气和决心,我承认,不排除我最终也不会有斯律师这样的勇气进入这个领域。

最后,执业八年,要感谢的人非常非常多,但我打算没心没肺的不一一列举了,在这里,谢谢所有帮助过我的朋友,我会一如既往的以不着调的态度生活,以认真负责的态度工作。

游云庭写于大邦律师事务所办公室

二零一四年十一月十三日