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2015-01-27

创业公司如何找到靠谱的律师?

知乎上有朋友问:创业公司不可能设立自己的法务部门,但用户协议、投资部分、合同部分如何搞定?是请律所代理,还是请专业的律师按时计费。这些市场的价格如何?质量高低?怎样又省钱又高效?作为律师,我的团队大概有40%的服务时间用于为创业公司服务,下面分两部分回答题主的问题:律师能为创业公司做什么?如何找律师和使用律师的问题?

一、律师能为创业公司做什么?

创业公司找律师其实是找一个咨询顾问,咨询顾问能帮助解决如下问题:

1、理顺股权结构。

创 业公司要理顺的股权结构有两部分:对外的和对内的。对外指和投资人的关系怎么处理。比如:拿那种货币的投资。人民币还是美元?这决定了公司的架构是内资公 司模式还是VIE模式。拿多少投资,出让多少股份?这决定了公司的股权比例和出让股份的价格。审查投资合同也很重要,几十页上百页的投资合同,没有律师帮 你提示风险总是不放心的。

对内指创业者团队内部的股权划分和员工期权制度的建立。比如:是不是所有创业者团队成员都要到到工商局登记股份?我们的建议是最好不要超过5个人。这决定了创业团队中有没有隐名的持股人。隐名的持股人要和显名的持股人签订《代持协议》。创业者团队成员是不是要签《一致行动人决议》?这决定了股权的投票方式。期权制度如何设立,怎样考核方式?要给将来可能加入团队的合伙人预留多少股权?

2、理顺劳动和知识产权归属制度。

劳动和知识产权归属制度其实是在同一套文本下。规范的劳动制度是公司管理和永续经营的基础,包括劳动合同、符合劳动法律程序要求的内部规章制度、保密协议、知识产权归属协议、竞业限制协议等。

中国的劳动法律对雇主其实相当不利,除了好的HR,公司也需要经验丰富的外部律师帮公司建立劳动管理体系。团队发展,肯定要让不适合的员工走人,如果没有规范的劳动合同和符合劳动法律程序要求的员工手册,要解除劳动合同很难,试想下,如果被解雇的员工提起要求恢复劳动关系的仲裁并得到仲裁委或法院支持的话,创业者一定会头大如斗。

而保密协议、知识产权归属协议、竞业限制协议则是为公司保护知识产权的。现在的互联网公司,很轻,没有实物资产,本质上积累的就是数据和知识产权,数据受商业秘密保护,因此要签保密协议。知识产权则需要靠登记来保护,登记之前,让创造这些知识产权的员工和公司签归属协议当然是应有之义。顺便说下,知识产权律师还可以给创业公司提供商标、版权、专利申请建议,这个可以让创业公司在成本有限的情况下获得最大限度的知识产权保护,价值很高。

竞业限制协议则是防止大公司挖人的,小公司来挖创业团队的人,即便要求员工履行竞业限制义务也没多大用,因为小公司经营机制灵活且野蛮生长可能不顾规则。但大公司如果来挖人,创业公司支出一笔成本要求员工履行竞业限制义务还是可行的,因为大公司,尤其上上市公司经营的合规性要求高,不会为了一个人坏了规矩,如果收到律师函,他们一般就会不用被挖的人了。

上面这些合同和制度的文本,网上都有。如果资金比较紧张的团队,可以直接下载了用,但文本是死的,顾问是活的,让文本发挥最大作用其实还是要找顾问指点,同时网上的文本良莠不齐,创业者其实不是法律专家,因此也很难甄别,如果要到出问题才发现自己的合同不好,这个代价就有点高。

3、规范商业模式。

规 范商业模式分设计阶段和执行阶段。创业公司很多是颠覆原有行业商业模式的,既然要颠覆,就可能坏了原来行业的规矩,在商业模式设计阶段,律师就可以帮助判 断风险点在哪里,风险有多大。这个很多时候是告诉创业公司这条路走下去,因为如果有刑事风险,创业公司是不应该再推进这个模式的。

在执行阶段,律师可以帮助创业公司草拟和用户的协议、和重要商业伙伴的协议,除了草拟,审核也很重要,创业公司和大公司合作,一般会用对方的文本,且修改空间有限,很多合同十分苛刻,律师可以帮助创业公司找出合同的主要风险点,创业者也就可以自行做出是不是要和大公司合作的决策。

二、如何找到和使用律师的问题?

1、是律所代理还是律师计时的问题?

题主可能对律师行业还很不了解,律师提供法律服务的时候,除了近亲属,其他都要以某个律师事务所律师的身份才可以,不然就是违规的。所以,律师合同应当和律所签,至于收费模式,可以谈,有包年制、按项目算,也可以是计时的。我个人的收费基本是计时的,即便是按项目计费,也是按照可能发生的工作时间估算收费的。至于服务的费率,视不同的地区的价格水平而异。

2、怎样减少律师的工作小时?

省钱而高效其实挺难,因为这不符合经济学的原理:)不过还是可以介绍我的经验,当你选择了一个计时的律师的时候,可以尽量多打电话沟通, 因为电话这种沟通手段最直接,效率是最高的,比电子邮件、即时通讯软件都省时间。同时,电话还可以避免一些无效的沟通,比如律师邮件的答复往往为了全面 (全面是为了规避律师自己的风险,比如给客户风险提示不足),而有很多对于客户而言是无效的内容。如果通过电话沟通你就可以拿到答案的,就没有必要再发邮 件。

3、怎样找到又省钱又高效的律师?

首先是口碑,口口相传的介绍一般都还可以,熟人找来的律师一般也不太敢不负责任。其次是背景,律所都有网站,创业者可以从网站上律师的介绍看律师的背景情况,创业公司应该找的是熟悉行业有相应背景的律师。大律师名律师并不都是高不可攀的,可以电话聊,律师对找律师的客户一般都比较耐心(这句是我自己广告,大家可以无视)。如果真想找收费低又靠谱的,可以试试看有过正规大公司工作经验的刚执业的律师,一般他们的水平都还可以,早期收费也不会太高,俺早期就是这样的律师。

最后,根据我的经验,凡是创业,总会遇到无数艰难险阻,对创业者而言,就是无数的挑战,而创业团队找律师最有价值的部分还是:你签了顾问合同后,就随时有一个经验丰富的人在你身后出主意,帮你解决问题。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2015-01-20

《外国投资法》会消灭VIE架构吗?

摘要:《外国投资法》征求意见稿对企业性质的认定从股东国籍制改为实际控制人国籍制,并规定外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,如果征求意见稿成为法律,实际将断绝VIE架构的生存基础:外资控制的VIE架构公司将无法经营,中国公民控制的VIE架构海外上市公司将失去上市基础,中国公民控制的VIE架构创业公司也将被迫放弃VIE架构。

正文:近日,中国政府颁布了《外国投资法》征求意见稿(以下简称征求意见稿),启动了对外商投资企业的审批和管理的改革,但征求意见稿“外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域”的规定将对原本处于灰色地带的VIE架构中国互联网等产业的企业产生较大冲击,甚至可能消灭VIE制度的存在空间,不知道制度的设计者有没有仔细考虑过这个问题。下面是笔者的分析。

一、什么是VIE架构?

简而言之,中国政府出于主权或意识形态管制的考虑禁止或限制境外投资者投资很多领域,比如电信、媒体和科技(TMT)产业的很多项目,但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、管理经验,于是,这些领域的创业者、风险投资家和专业服务人员(财会、律师等)共同开拓了一种并行的企业结构规避政府管制:

1、资本先在中国国内找到可以信赖的中国公民,以其为股东成立一家内资企业(也可以收购),这家企业可以经营外资不被获准进入的领域,比如互联网经营领域,办理互联网出版许可证、网络文化经营许可证、网络传播视听节目许可证等都要求内资企业。

2、同步地,资本在开曼或者英属维尔京群岛等地注册设立母公司,母公司在香港设立全资子公司,香港子公司再在中国国内设立一家外商独资公司(香港公司设立这个环节主要为了税收优惠考虑)。

3、独资公司会和内资公司及其股东签订一组协议,具体包括:《股权质押协议》、《业务经营协议》、《股权处置协议》、《独家咨询和服务协议》、《借款协议》、《配偶声明》。

4、通过这些协议,注册在开曼或者英属维尔京群岛的母公司最终了控制中国的内资公司及其股东,使其可以按照外资母公司的意志经营内资企业、分配、转移利润,最终在完税后将经营利润转移至境外母公司。

二、政府为什么默许VIE架构的存在?

新浪公司第一个走通VIE架构这条路并成功在美国上市后,VIE架构就一发而不可收拾地成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式。在互联网技术高速发展的大背景下,VIE协议使外国的资本、技术、管理经验源源不断进入中国,使中国有了自己独立的互联网产业,在很多领域推动中国快速变革,从政府到整个产业的国内外资本、创业者以及网民都获益匪浅,毫不夸张的说,VIE结构创造了一个多赢的格局。

在这个背景下,中国政府对于VIE架构的态度一直比较暧昧,既不肯放弃权威和管制的权力,认可VIE架构的合法性,同时,政府也在享受VIE架构带动的互联网产业高速发展所创造的社会进步、就业、税收等红利,不愿意冒利益受损和社会动荡的风险将VIE架构一概斥之违法。

但灰色的地带总是无法长久,相对社会发展而言,政府的管制和法律永远是滞后的,VIE架构所绕过的中国政府禁止外资进入的管制领域很多并不合理,还有不少管制涉及出版、文化等意识形态问题,在该领域尚未开始改革的中国政府明知管制可能阻碍社会发展却不能放弃之,这些交织在一起使得对任何领域的解除管制都困难重重。同时,互联网快速发展导致的信息流动加剧了社会矛盾的暴露和激化的速度,当社会稳定受到互联网影响时,中国政府可能也有了更强的控制互联网企业的意愿。因此,他们升级了对于VIE架构的管制。

三、征求意见稿为什么让外资控制的VIE架构规避法律失败?

目前的VIE企业可以分成两类:一类由中国企业或者个人控制;另一类由外国企业或者个人控制。征求意见稿的出现封杀了后者通过VIE架构规避法律经营的空间。中国法律原来对外资企业的认定标准是根据股东的国籍认定企业性质,因此,VIE架构下的内资企业才可以经营中国政府禁止外资经营的领域,而征求意见稿的两个规定封杀了由外资控制的VIE架构企业经营政府管制领域的这个空间。

首先,征求意见稿将外资认定标准改为实际控制人标准,第十一条第二款规定:受外国投资者控制的境内企业,视同外国投资者。第十八条规定:认定控制某一企业的标准,除了具有股权、董事会股东会控制权外,也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

其次,规定了外国投资者禁止和限制投资清单的实施目录制度,外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域,并且在征求意见稿第二十五条明确,只要外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权,该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,国务院另有规定的除外。

征求意见稿的这些规定一旦成为法律,将导致由境外个人、公司或其他组织控制的VIE架构企业将无法经营禁止实施目录中列明的领域,而中国境内个人、公司控制的VIE架构企业则可以继续经营。

四、征求意见稿对几类企业的影响分析。

虽然征求意见稿涉及VIE的规定看似精准打击外国投资者控制的VIE企业,但实际其破坏的是VIE的市场基础,如果这些规定真的变成法律,将造成VIE制度被摧毁,包括政府在内的每个参与者都利益受损的情况出现。

1、外资创业者创立的VIE架构企业。

笔者服务的企业中包括不少这样的企业,创始人有纯外国人,也有港澳台或者美籍华人,他们熟谙国内和海外的交易规则,想从中国互联网发展的大潮中淘金,往往都做得不错。但征求意见稿的规定如果成为法律,他们中的大部分将无法继续经营企业,这对于他们和创业企业所雇佣的员工而言,无异于灭顶之灾。现在的上市公司中就有这样的企业,比如优酷,经营的是在线视频领域,属于外资禁入的领域,创始人古永锵是中国香港公民,在优酷上市时他的股份超过40%,是典型的实际控制人。征求意见稿规定:港澳同胞投资者和华侨在内地投资的,参照适用本法。因此,征求意见稿的规定如果成为法律,古永锵就必须放弃优酷的股权。

2、外资公司控制的VIE架构企业。

因为VIE架构的存在,中国互联网竞争的失败者多了一条退路——卖给国外上市公司。易趣卖给了eBay,卓越卖给了美国亚马逊,eLong卖给了Expedia。此外,还有难以计数的海外公司投资或者并购了很有潜力的发展期中国VIE架构公司,这些公司的经营往往比国内企业更规范,员工的福利待遇更好,商业模式也更健康,本来他们有望成为国内企业的标杆,但征求意见稿的规定如果成为法律,他们中的大部分也将无法继续经营企业。

3、国内个人控制的VIE架构上市公司。

如果征求意见稿的规定如果成为法律,对国内创业者控制的VIE架构上市公司而言,其生存将成为一种悖论,很可能会被投资者抛弃。海外股票市场中的游戏规则是,如果有人的股权投票权比现有控股股东多,那么投票权多的人就可以控制股东会和董事会,从而经营公司。而征求意见稿的规定则是,如果不是中国人或者中国企业控制这个公司,这家公司就不可以经营中国政府禁止经营的领域。如果国外投资者控股了这家公司,将导致公司无法经营。这个悖论的存在显然与证券上市的初衷相冲突,将破坏这些上市企业的生存环境,至少如果我是投资者,会远离这些股东基本权利受限制的上市公司。

4、国内个人控制的VIE架构创业公司。

虽然征求意见稿会帮助国内创业者消灭一部分海外创业者竞争对手,但这些企业将面临市场环境的恶化问题,首先,如前所述,外资将无法并购这些创业企业,其次,上市的市场环境和投资者信任环境也被征求意见稿破坏了,因此,这些企业将无法很难利用VIE架构的优势吸引外国投资者。此时VIE架构对其而言,更多的成为了一种累赘。他们可能不得不转型为纯内资企业并断绝海外上市之路。

写到这里,大家可能都明白了,如果征求意见稿的规定如果成为法律,虽然给国内公司个人控制的VIE企业留了空间,但实际就是断绝了VIE架构的生存基础:外资控制的VIE架构公司将无法经营,中国公民控制的VIE架构海外上市公司将失去上市基础,中国公民控制的VIE架构创业公司也将被迫放弃VIE架构。根据我的经验判断,中国政府向来比较务实,他们不会一下子就对现行的制度做非常大的颠覆性的改动,因此,征求意见稿的规定在成为法律之前将会被很大程度的进行修改,应该不会出现VIE架构企业马上被关闭的情况。

不过中国政府对VIE结构企业进行限制的政策目标应该不会变,他们推行以下制度完全是有可能的:比如要求国外投资者控制的VIE架构企业在三年或更长的时间内引入国内合作者,全部改为合资公司经营,不审批新的VIE架构企业等,不批准VIE企业新的经营业务等。总之VIE企业虽然不会遭遇灭顶之灾,但今后几年时间日子很可能会不太好过。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。