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2015-02-16

最初记者采访时,我的观点:商务部应该主动审查,根据国务院经营者集中申报规定,经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。

但反垄断审查会不会遏制创新、会不会打击风险投资家的投资热情?滴滴和快的为什么要合并?新闻报道称,他们的高管认为恶性的大规模持续烧钱的竞争不可持续,仅2013年年底面向打车软件端口的现金补贴大战,双方就陆续掉了近20亿元。http://news.163.com/15/0215/03/AIFDTBVB00014AED.html

滴滴和快的是典型的创新型商业模式,他们除了改造传统的出租车经营行业,破除出租车公司垄断经营造成的服务品质低下,以及出租车服务区域的信息不对称,解决打车难,还带动了移动支付的普及,但这些创新使他们的投资者承受了很大的风险。当投资者发现滴滴和快的靠补贴拉动用户使用的商业模式无法继续,但两家的竞争又欲罢不能时,合并他们停止恶性竞争另找商业模式出路就成了一个很理性的选择。所以说,推动他们合并的也是市场的力量,但此时,如果商务部以可能限制竞争为由否决他们的合并或者附加较高的合并条件,是不是会扩大投资者的损失并对其他尝试创新者的热情造成打击?

我随即又想到,商业模式本身并不健康,如果不加规制的合并,是不是会对市场的竞争秩序造成更大的损害?滴滴和快的在出租车市场主要吸引客户的模式是两面补贴,左手补贴打的者,右手补贴出租车驾驶员,希望通过补贴快速培养出市场,但这种补贴完全突破了现行《反不正当竞争法》中关于经营者不得低于成本价销售的规定,以赤裸裸的烧钱的方式进行,完全仗着自己财大气粗竞相补贴打的者和驾驶员,而且两家可能存在协同行为,用不正当竞争的手段把其他竞争对手基本消灭。

据现有的市场调研报告称,他们在出租车软件预定市场的占有率之和已经超过99% 。出租车预定市场格局确定后,现在打车软件的竞争已经被推向了专车软件预订市场,如果政府不在他们合并的时候对他们进行约法三章的规制,这两个利维坦的合并很可能会催生一个怪兽,并在专车软件预订市场上继续不正当竞争,甚至滥用目前在出租车软件预订市场上已经形成的市场支配地位,重演他们在出租车预定软件市场上排挤竞争对手的一幕。

通过上面的论述,我的思路其实已经厘清,商务部应该对滴滴和快的的合并进行审查,并在要求他们遵守竞争法律规则的前提下有条件的批准他们的合并。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2015-02-05

微信禁止分享支付宝红包和网易云音乐违法吗?

近日,中国互联网巨头企业贴身肉搏式的竞争又起波澜,这次的主角是腾讯公司,他们先后在微信朋友圈停止了支付宝红包、虾米网、网易云音乐的客户端软件的应用接口,这就意味着微信用户无法通过移动客户端把支付宝红包、虾米和网易云音乐上的音乐内容发布到微信朋友圈中。

对于上述封杀事件,腾讯公司对外的表态基本是以暗示方式进行的:其暗示支付宝红包在朋友圈分享的行为是朋友圈恶意营销,破坏朋友圈体验,并且封杀支付宝红包和阿里巴巴公司没有在其平台上接入微信支付有关。http://tech.techweb.com.cn/thread-642700-1-1.html 而对于封杀虾米网、网易云音乐,则是暗示因为其存在盗版内容。http://tech.sina.com.cn/i/2015-02-05/doc-ichmifpx7018268.shtml

对此,我在一个法律微信群里讨论时提出,腾讯公司的封杀行为缺乏正当性,他们的声明就是打击竞争对手的借口。而另一位群友
不同意我的观点,认为: 打击竞争对手不正是竞争的本意吗?一个企业选择将自己的软件接口向谁开放,是一件不应受到
责难的事情。即使降低了平台的价值,也是一种自主的选择,自然有市场来调节。这位朋友的观点是有市场经济理论依据的
:微信是腾讯的产品,如果腾讯公司要打击竞争对手,并且愿意承受微信用户体验下降的损失,这当然是腾讯的权利。
 
但我不认同上述观点:无论从合理性还是合法性的角度,腾讯的行为和对外声明中的说辞都是无法接受的。从合理性上说:
 
如果你是一名微信、虾米、网易云音乐的共同用户,你想通过虾米或者网易云音乐给微信上的朋友分享一首歌曲,发现被腾讯
禁止了,你会不会觉得此事不合理?
如果你是一个应用开发者,发现腾讯为了保护自己的产品,禁止用户在微信上分享你的服务,理由是恶意营销,但
腾讯自己一直在微信上做同样的事情,你会不会觉得此事不合理?
你是一个音乐应用的运营者,虽然你花了几千万乃至上亿元买音乐版权,腾讯声称因为你的曲库里有少量比例的未授权
歌曲而以盗版为由在微信里封杀你,实际QQ音乐的盗版歌曲比例跟你差不多甚至比你高,你会不会觉得此事不合理?
 
好吧,听完上面的例子,如果你仍然认为市场经济是一个物竞天择、优胜劣汰的系统,微信是腾讯的地盘,
存在的就是合理的,所以腾讯可以在微信上任性,那么我们再来探讨一下合法性的问题。市场经济是自由竞争的经济,
但自由也是在法律框架下的,因此,腾讯的自由应当是在不违反法律规定前提条件下的,但腾讯任性的在微信里屏蔽了支付宝、
虾米、网易云音乐实际违反了多部法律法规,影响到了数以亿记的个人和企业的合法权益。
 
违法一:上亿用户的消费者权益被侵害。 
其屏蔽支付宝、虾米、网易云音乐时在微信上告知用户的理由是安全原因,但对外声明又说是恶意营销,阿里不对等开放,音乐
软件有盗版。这些前后不一致的说法侵害了消费者的知情权。更关键的问题是,它们其实都缺乏正当性,腾讯的真实目的是打击
竞争对手,就无理的拒绝向消费者提供原有的服务,逼着消费者只能用腾讯的服务,这个做法给用户带来了极大的不便,涉嫌侵
犯微信用户的自主选择权、公平交易权。
根据公开的资料显示,支付宝钱包的用户数近两亿、虾米网和网易云音乐客户端则各有数千万的用户量,而微信的用户数则
超过5亿,根据我个人保守估算,微信用户应该占到上面这三个应用的7成以上,因为腾讯公司的不兼容行为,至少一亿多用
户没法使用自己合理合法可以使用的功能了。
腾讯为了打击竞争对手,禁止用户通过微信分享竞争对手服务,还涉嫌违反工信部《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》
中的多项规定。

该办法第六条,互联网信息服务提供者在市场活动中不得有下列不正当竞争行为:

(二)无正当理由,擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容;因非人为因素与已有的其他经营者提供的合法产品或
服务不兼容时,未主动向用户进行客观提示,或欺骗、诱导用户做出选择;

(三)干扰用户终端上其他经营者提供的合法产品或服务的运行,或者修改其他经营者提供的合法产品或服务的内容,或者拦截
其他经营者提供的合法产品或服务的信息;

帖出来的两项,第二项腾讯是累犯,这条就是工信部为了其当年在3Q大战中不兼容360软件的行为而度身定做的,但这次又涉嫌
违反了。第三项的规定从文义看也违反,关键是,腾讯的行为没有正当性,其理由都是牵强、前后矛盾的。

第八条 互联网信息服务提供者应遵守《电信服务规范》的有关规定,不得有下列侵犯用户合法权益的行为:

(一)无正当理由,单方面拒绝、拖延或中止向用户提供服务;

(二)以任何方式限定用户使用其指定业务或者限制用户选择其他经营者依法提供的产品和服务;

(三)利用虚假信息欺骗误导用户接受其提供的不公平服务条款或选择其提供的特定业务;

(四)其他侵犯用户知情权、选择权的行为。

个人认为第八条的全部4项规定腾讯都涉嫌违反。

违法三:屏蔽竞争对手软件涉嫌垄断,滥用市场支配地位。
根据《反垄断法》规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,可以推定经营者具有市场支配地位。具有市场支配
地位的经营者不得没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;不得没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的
交易条件。
 
如果腾讯在移动社交领域被认定市场占有率超过50%,其屏蔽行为就涉嫌违反《反垄断法》规定,用微信这个社交软件屏蔽
竞争对手的服务根本上还是为了扶植微信支付、QQ音乐等自有产品,这是典型的滥用市场支配地位的行为。
 
但腾讯微信软件在社交软件市场的占有率有多高,是个有争议的问题,我们的法院在认定此问题时往往会给设立原告很高的举
证门槛,《反垄断法》生效前两年法院受理的滥用市场支配地位案几乎无一例外的以市场占有率证据不足为由驳回了原告的诉
讼请求。而发改委在认定市场支配地位时又相当的开放,几乎任何大企业都可以认定为在某个细分市场上占有率超过50%
 
因此,如果此事诉讼解决的,技术上认定腾讯违反《反垄断法》的难度较高,但如果是工商行政总局对腾讯进行反垄断调查并
进行处罚的,个人估计认定其具有市场支配地位是板上钉钉的。你认为这矛盾吗?是的,确实矛盾,但这就是目前中国《反垄断
法》的法律适用现状。

对于如此之多的违法,微信用户能做什么?

此次微信屏蔽事件,本质上是巨头间的火并,腾讯、阿里、网易都是体量巨大的上市公司,对于类似的损害消费者权益时间,他们中不少都有不光彩的历史,比如阿里早期禁止虾米客户端的用户在微信分享音乐,至今仍禁止淘宝用户在微信分享淘宝的链接,网易则拒绝用户在视频网站直播网易游戏的视频,直接封杀分享用户的账户。巨头如何竞争用户可以看戏,但如果因为他们的竞争用户的利益受损了,用户就应当拿起法律武器保护自己的权益,下面以介绍几条途径:

下的维权途径。

《消费者权益保护法》第三十九条规定:消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:与经营者协商和解、请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解、向有关行政部门投诉。因此,微信用户可以向消保委投诉腾讯,也可以向国家工商总局或者腾讯公司所在地工商局投诉腾讯公司侵害消费者的知情权、自主选择权、公平交易权。

二、《反不正当竞争法》下的维权途径。

《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》规定:用户与互联网信息服务提供商之间发生服务争议时,用户可向全国电信用户申诉受理中心和省、自治区、直辖市电信用户申诉受理机构提出申诉,申诉受理机构依法按照《电信用户申诉处理暂行办法》处理。

《电信用户申诉处理暂行办法》则规定,用户先向电信业务经营者(也就是腾讯公司,其为增值电信业务经营者)投诉,电信业务经营者应当认真受理用户的投诉,并在接到用户投诉之日起15个工作日内答复用户。用户对电信业务经营者的处理结果不满意或者电信业务经营者在接到投诉后15个工作日内未答复的,可以向申诉受理机构提出申诉。申诉人应当向被申诉人所在省,自治区、直辖市的申诉受理机构提出申诉。被申诉人所在省、自治区、直辖市没有设立申诉受理机构的,申诉人可以向全国电信用户申诉受理中心提出申诉。

三、《反垄断法》下的维权途径。

《反垄断法》第三十八条规定:反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。 对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。本案涉及的垄断行为其管辖权限应该在工商总局,因此,用户也可以向国家工商总局举报腾讯公司滥用市场地位损害消费者合法权益的行为。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。