博客首页|TW首页| 同事录|业界社区
2015-07-22

汪峰起诉草根歌手侵权有风险吗?

据媒体报道,汪峰近日以侵犯姓名权、肖像权为由将丁某诉至法院,草根歌手丁某因参加选秀模仿类节目模仿汪峰而走红,除了外貌上极为相像以外,其在打扮上也酷似汪峰,并在现场演唱汪峰创作的作品,甚至声称要通过整形以达到更加惟妙惟肖的效果。丁某涉嫌使用汪峰姓名及照片在微博进行营利性宣传,汪峰方面要求其立即停止侵权行为,并支付侵权损害。

从简介看,无法看出汪峰主张的姓名权到底是以《反不正当竞争法》,还是《民法通则》作为法律依据,个人认为用《反不正当竞争法》更适宜,因为丁某使用汪峰的姓名,主要还是为了经营的需要,即推销其演唱服务,这是一种典型的不正当竞争行为,因此,涉嫌违反《反不正当竞争法》第五条第三款:擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争。

对于汪峰敢于通过法律途径维权不正当竞争行为,我虽然赞赏,但因为看到过太多借势营销的例子,还是不禁为汪峰捏把汗,如果对方无下限的借力打力给自己做广告咋办?在笔者服务的互联网领域,类似的较不知名的企业利用知名品牌或者企业知名度进行借势营销的不正当竞争做法屡见不鲜,被搭顺风车的企业对此虽然非常反感,但对是否需要维权的问题投鼠忌器,多数企业没有汪峰的勇气去直面侵权并且维权。

为什么说汪峰起诉不正当竞争行为需要勇气,症结在借势营销的重要手段是搭车传播,实施不正当竞争行为的企业或个人不怕被侵权者维权,就怕你不维权。实施不正当竞争的企业真正需要的是扩大知名度,但一巴掌拍不响,如果被借势的企业维权的,则正中侵权者下怀。因为被借势的知名企业的任何举动都为公众关注,其起诉行为通常会成为一个新闻,借不正当竞争营销自己产品或者服务的企业本来默默无闻或者名气不大,但借被搭车营销者的知名度,反而可以顺势进行营销,使公众可以了解自己的产品或者服务。

这种不良的行业风气蔓延开后,借势营销很多时候甚至发展成了挑衅营销,借势者第一步借知名企业或者产品的名声进行营销,如果对方不回应,第二步就蹬鼻子上脸,对被借势的企业进行各种挑衅,并且通过公关公司的帮助用微博水军自己进行造势和传播,甚至可以假造被侵权企业的名义进行回应,以达到传播自己产品和服务的目的。

为什么利用不正当竞争这样的手段进行借势营销可以得逞?原因有二:一方面在文化,另一方面在制度。文化上,公众对于此类事件的是非分辨度还不高,还不能对侵权行为形成老鼠过街人人喊打的社会氛围,很多公众有时甚至对不正当竞争行为达到的借势结果津津乐道。制度上,现行司法制度中的判赔标准较低,,即便法院判决构成侵权,违法者为不正当竞争行为所付出的代价往往也不大。而且法院审判案件时间跨度长,侵权者经常还借法院庭审、判决引发公众关注的机会进一步进行营销。同时,法院对于立即制止不正当竞争的诉前禁令、诉讼禁令等手段往往审批比较谨慎。这些都助长借势营销者的气焰。

至少从目前看,被汪峰起诉的草根歌手还是知羞耻的,汪峰起诉后,其公司目前尚未使用借势营销的办法,而是在微博和博客上删除了涉嫌侵权的内容,公司工作人员对外回应也是不知情,这个做法是对的。因为利用不正当竞争的手段搭别人的知名度顺风车进行营销短期内确实获益较大,但从长远看,这种做法降低了消费者对于借势营销者品牌的评价,破坏了品牌的美誉度,最终他们会发现这是得不偿失的。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>

2015-07-08


/* Style Definitions */
table.MsoNormalTable
{mso-style-name:普通表格;
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-priority:99;
mso-style-parent:”";
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.5pt;
mso-bidi-font-size:11.0pt;
font-family:”Calibri”,sans-serif;
mso-ascii-font-family:Calibri;
mso-ascii-theme-font:minor-latin;
mso-hansi-font-family:Calibri;
mso-hansi-theme-font:minor-latin;
mso-font-kerning:1.0pt;}

Uber的亿万富翁营销为什么要冒法律风险?

优步上海公司近日联合平安旗下的壹钱包发布了一个“Uber一键呼叫一个亿”的市场营销活动,据该公司官方微博介绍:用户可以使用Uber应用呼叫Uber和壹钱包联合提供的运钞车,呼叫成功者将获得1个亿在24小时内全部理财收益约1万元。笔者认为,该活动存在法律风险,本文将分析相应风险及存在的原因。

Uber的法律风险在哪里?

《反不正当竞争法》规定,抽奖式的有奖销售最高奖的金额不得超过五千元,这个活动设置的约1万元的奖金有违法的风险。虽然Uber的这次活动并不向消费者收费,但根据国家工商总局颁布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以及《关于福建有线电视公共频道有奖竞猜活动是否属于不正当竞争行为的请示》中均规定,提供服务也属于有奖销售的范围,受《反不正当竞争法》第十三条调整;不论向商品的购买者提供奖品,还是向其他有关当事人提供奖品,只要经营者以促销商品为目的,均可构成有奖销售。因此,即便活动不收费,但其目的为推广相关应用,仍然可能涉嫌违法

不排除Uber会有这样的辩解思路:这次活动是Uber和壹钱包一起办的,两家合办算两个活动,所以每家奖励消费者五千元,并不违法。但根据Uber的市场活动文案:“1亿元理财体验金产生的约一万元理财收益将归幸运用户所有(具体收益根据当日对接的货币基金实际万份收益计算)http://tech.huanqiu.com/Enterprise/2015-07/6859619.html 很明确,这笔奖励的名目是“1亿元理财体验金产生的约一万元理财收益,是一个活动的收益,因此,即便是两家公司各出五千元,也是有被认定为违法的法律风险的。

可能Uber已经意识到此问题,目前在官方微博页面上,相关文案已经被替换为:“一亿元在24小时内产生的全部收益都会归你所有!管他是一个亿,还是一万块,通通都想要!”虽然现在的版本含糊其辞,但一万块奖励的内容实际仍在。

Uber为什么甘冒法律风险?

一般而言,外资企业的法务一般都会比较保守,非常重视合规相关的法律风险,此类活动的方案一般都会事先通过法务的合规性审查流程,这次的百万富翁营销活动方案的违法风险其实并不难辨别,那么为什么Uber还能够开展呢?笔者的观点,原因至少有三点:

首先,中国互联网异常激烈的市场竞争逼的。中国互联网产业的竞争之激烈相信Uber公司一定深有体会,就在上月,其竞争对手神州租车推出了一组广告,指责Uber不安全、不可信、不可靠。虽然这组广告的效果适得其反,但作为外企的Uber一定对中国竞争对手不顾法律风险的贴身肉搏战术印象深刻。这种异常激烈的市场环境无疑会逼迫企业做出可能选择的情况下最大的力度去开展市场活动。

其次,互联网市场发展快,红利期短,所以企业不惜通过违法获取竞争优势。媒体在形容互联网企业的发展时,有一个频率很高的词:野蛮生长。野蛮的意思就是只求快速增长,不顾规则。比如不久前刚刚宣布合并的滴滴和快的,他们在出租车打车软件市场进行了不计成本的烧钱补贴竞争,两家企业在不到一年的时间里就淘汰了市场上全部其他不补贴或者补贴较少的企业。如果你作为市场参与者,竞争对手违法,你守法,但被淘汰的是你,你干不干?

第三,体制因素造就的较低违法成本。就我接触的国内互联网企业,如果他们能在快速发展的市场建立竞争优势,受罚也甘心。但这种心态的背后其实蕴含着政府监管和法院判决的处罚力度不足以制止违法的问题。政府和法院作为市场秩序的维护者为什么不愿意下重手处罚违规?一方面是互联网发展的太快,他们来不及管,另一方面更重要,主要负责企业监管的,是其所在地的政府和法院。

如张五常先生说的,中国的经济,是县与县直接的竞争。这实际就是地方的竞争,因此在维护市场秩序之上,各个地方政府和法院更负有帮助地方经济发展的责任,因此,互联网企业缴税在本地,促进就业,收入却来自全国,其发展直接关系到当地的经济和其他地方的竞争,这种背景下,就不能指望政府以损害本地经济发展为代价维护不属于自己管辖的地区的市场秩序了。

另外,Uber的宣传文案另外有一个不明的法律风险,笔者看到他们的文案中有 “一键叫某聪当老公?的内容,配图上还有一个长相和王思聪比较像的人。不知道这有没有获得王思聪授权,如果没有,虽然这种使用方式比较隐晦,但仍然存在侵犯王思聪姓名权和肖像权的法律风险。

最后,作为最近迷上Uber的重度用户,我对这个企业还是比较喜欢的,所以看到他们做出了“接地气”的市场活动时就忍不住友情提醒和分析一下,祝愿他们能做得更好。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。