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2019-05-23

在《权力的游戏》盗版视频投放贴片广告有哪些法律风险?

随着《权力的游戏》第八季第6在全球播出,这部历经8年的HBO巨制也终于落下了帷幕。由于国内正版视频网站播放的该剧剪去了不少内容,且播放时间有延迟(本文写就之时,HBO的第八季第6集已经上线两天,但国内版至今没有上线),所以大量剧迷自发的从网上下载盗版[i]观看,而且据笔者的观察,很多《权力的游戏》盗版片前面还被加了贴片广告。

根据《著作权法》规定,在网上发布盗版片供他人下载的行为属于侵犯著作权的行为,那在盗版片上投放贴片广告的广告主或者广告代理(以下合称盗版贴片广告商“)算不算侵权?讨论这个问题是因为盗版贴片广告商是盗版产业链的一部分,一方面资助了盗版行为,另一方面借助盗版片的传播推广了自己的产品或服务,是实实在在的盗版获益者。对于盗版产业链的打击也不应当缺少了这一环节,今天我们就从版权人的角度分析一下,应该怎么打击这种行为。

一、起诉著作权侵权可行吗?

对互联网上的盗版者民事起诉最大的难题从来不是是否构成侵权的定性,而是无法确定盗版者的身份。如果要起诉盗版贴片广告商的,理论上应该把盗版网站经营者和广告商作为共同被告起诉,因为实施侵权的罪魁祸首是盗版网站经营者,你只能要求广告商和盗版网站经营者构成共同侵权负连带责任。但问题是,盗版网站经营者通常只留了邮箱或者QQ号,没有确定的身份的,起诉状上连被告是谁都没法写。

那么,只起诉广告商侵权行不行?至少广告商的产品和服务可以指向他们。根据笔者的经验,法院对这种情况多数不会受理,原因是著作权侵权行为毕竟主要是盗版网站经营者实施的,广告商只是个可能的连带责任者,正主找不到,连带者的责任很难定。少数时候即便法院受理了,但盗版贴片广告商如果抗辩说,自己是无辜的,因为他自己也不知道广告为什么被投放到了盗版片上,此时,就要由原告来证明广告商明知,这个难度很大,基本上不可能完成。

二、起诉不正当竞争可行吗?

既然起诉著作权侵权会碰到主要侵权者身份的问题,可以换一种思路以不正当竞争直接起诉盗版贴片广告商,法律依据是一个原则性条款,我国《反不正当竞争法》的第二条:经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。最高人民法院2010年的指导案例中确定了适用该原则性条款的几个条件,起诉盗版贴片广告商倒都符合:

1、被诉的不正当竞争行为不属于法律明文规定的违法行为。

著作权法规定的侵犯著作权行为需要有发布和传播的行为,而为《权力的游戏》盗版片投放贴片广告本质上属于资助发布和传播的行为,不属于《著作权法》规定的直接侵权行为,所以不属于法律明文规定的范围,可以适用原则性条款。

2、正版经营者的利益受到了损害。

盗版贴片广告商资助了盗版行为,使大量本应该观看正版视频的消费者流向了盗版,从而造成《权力的游戏》正版视频的经营者本来可以预期的获得的经营利益受到了损害。

3、盗版贴片广告商的行为违反了诚信原则和公认的商业道德,具有不正当性。

《权力的游戏》正版视频的经营者通过向合法的权利人购买播放的权利,其经营具有正当性,而广告商本来应当向合法的网站投放广告,而盗版贴片广告商现在却向盗版网站投放广告,其以影响正版经营者正当合法的经营模式为代价获取自身的利益,显然不具有正当性,违反了基本的商业道德并扰乱了正常的市场秩序。

所以起诉盗版贴片广告商是可行的。当然,这些盗版的贴片广告,有的是广告主直接投放,有的则是由各种冠以广告联盟名义的代理商投放,如果广告主对盗版投放不知情且没有疏失责任的,其在被诉后可以提交广告代理合同要求豁免法律责任,此时,可能就要由广告代理来承担责任了。

三、刑事举报可行吗?

实际上对于投放盗版广告的企业而言,比民事风险更大的是刑事风险。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》对著作权犯罪,超过违法所得数额三万元,非法经营数额五万元,复制发行500份侵权产品的就可以追诉刑事责任。

和热门作品动辄几十万、上百万次的传播次数比,以上的起刑点是非常低的,处罚也是很重的:违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。直接发布(包括P2P发布)盗版视频者肯定涉嫌侵犯著作权罪,如果他们被举报后,警方在进行处理的时候,通常也会顺藤摸瓜摧毁盗版产业链,盗版贴片广告商很可能也会被视为资助了盗版并从中获利,所以也是盗版产业链上的一员,此时他们可能会被作为侵犯著作权罪的共同犯罪来处理。

从警方以及检方的角度来说,他们打击盗版贴片广告商理由也是很充分的:第一你明知这个东西是盗版,第二你给他们投放了广告,资助了盗版的行为,第三你自己的产品或服务也从盗版的传播中获得了好处,是盗版的获益者。所以发布盗版的人当然要打击,但盗版贴片广告商也是盗版产业链上的一环,处理你也是顺理成章的。

最后,除了民事起诉和刑事举报,视频权利人还可以以行政投诉打击盗版贴片广告商,我国扫黄打非办和版权局每年都有整顿版权市场秩序的剑网行动,如果盗版贴片广告商在“剑网行动”期间在重点保护作品的盗版上投放广告并被举报的,应该也会被行政处罚。

本文首发界面,作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>


[i] (下盗版是否侵权可以参见笔者另一篇文章《怎么下载盗版《权力的游戏》才能不侵权?》https://zhuanlan.zhihu.com/p/62856164

2019-05-22

视觉中国们的高额索赔为什么会屡屡得逞?

据媒体报道,黑洞照片事件之后一度偃旗息鼓的视觉中国又有维权行动,近日海宁法院开庭审理了其起诉了某医院未经授权使用其图片的案件,10张图片索赔42000元。这个索赔金额其实是偏高的,现实中多数法院判决或调解的图片侵权案一般在1000-2000元之间,为什么视觉中国会提那么高的索赔金额?一句话就可以概括:高额索赔是为了无所不用其极的打被维权者的痛点以攫取高额利润。

俗话说:漫天要价,就地还钱。对作为职业维权者的视觉中国和其他商业模式类似的公司(以下合称视觉中国们)而言,他们在索赔时往往会报比法院判决高很多的价格,报那么高的价格真的是为了唬住被维权者,如果唬不住,就接受就地还钱吗?事实上,根据笔者的经验,视觉中国报高价是认真的,如果有把柄被他们抓住的,他们真不一定会给被维权者就地还钱的机会。

笔者不止一次碰到客户咨询,使用视觉中国们的图片被索赔,应该赔偿多少能和解?我一般的回答:一两千块一张图片吧。客户说:很奇怪,我们按照一千元一张的价格报和解方案并表示可以加一点,但对方一定要五千元甚至上万元一张才肯和解,而且很快他们就起诉了,这是为什么?事实上我查过视觉中国的公开判决,发现除了视觉中国关联公司注册地的天津和常州的法院判赔较高外,可以到四、五千元一张图片,多数地方法院的判决也就是一千五百元以内一张图片。诉讼前很多成本没发生,一千元一张图片的和解价格不算低了。

经历的案件多了,我也看出了一些端倪:高额索赔很可能是因为视觉中国们是上市公司或者创业公司,所以要追求利润最大化,在维权的时候会力争最大限度的从被维权者这里获取最大利益。只有这样,他们才能满足上市公司为了促涨股价而不断增长的利润需求或者创业公司符合融资或上市要求的利润需求。而为了博取高额利润,视觉中国们往往从损害被维权者最在乎的商业利益痛点下手。笔者总结了下,下面几个痛点最容易被视觉中国们利用。

一、 企业的声誉

我国最高人民法院规定了判决书公开的制度,所有民事判决书理论上都是应当公开的,所以如果比较在乎名誉的企业,比如跨国公司、上市公司、还有国企,他们被视觉中国维权时最担心的不是赔偿金额,而是法院判决要公开,如果败诉有损企业声誉,并从而影响企业的声誉或者国企领导个人的升迁。所以,对这种公司,视觉中国们在起诉后谈和解才能拿到最大的利益,这种和解往往不是几千元赔一张图片的问题,很多时候当事人都是以非常高的年付价格购买了一个自己并不需要的图片使用套餐。

二、苹果应用商店下架

对做移动应用的公司而言,苹果手机的应用很重要,如果他们的应用中存在非授权图片,视觉中国们就会向苹果应用商店投诉侵权,要求下架应用。通常苹果应用商店不会为了图片侵权下架应用,只有拒绝删除侵权图片的才可能下架,但笔者经常碰到有的公司会不收取苹果账号的开发者账户关联的电子邮件信箱邮件,从而遗漏接收苹果公司转发的投诉邮件,一般两三个月不回复投诉邮件的,苹果公司也会下架应用。而苹果公司的规则就是,因为侵权投诉下架的应用,一定要取得投诉人谅解才能上架,要知道移动互联网时代,如果创业公司的苹果应用被下架,商业模式将不能实现,所以一般只能乖乖投降,任由视觉中国们开价。

三、上市前知识产权问题未决

中国证监会曾经因为拟上市公司知识产权存在瑕疵否决了多家企业的上市申请,因此,拟在境内上市公司对知识产权是非常敏感的,好在使用图片比较多的传媒类、互联网类企业境内上市的不多,但这类企业哪怕海外上市的,也经常会受到视觉中国们的狙击。

客观的说,拟上市企业一般自己业务使用侵权图片的问题不会很大,但如果是平台类企业,用户在平台上发的图争议就会比较大。视觉中国们往往认为用户生成内容的知识产权也应当由平台负责,并索取高额授权费用,而根据避风港规则,平台如果收到侵权通知删除争议内容的,可以免赔。所以如果企业不愿意支付,视觉中国们会使用各种手段进行威逼。具体包括:

苹果应用商店投诉,以图片侵权为由要求下架应用;如果应用商店投诉未果的,直接在法院起诉侵权,同步向海外证交所投诉,以企业业务知识产权不合规,存在侵权内容为由要求停止审查上市申请。视觉中国们对拟上市企业博弈时执行力非常强,投入的资源也特别多,因为企业上市会耗费巨大的时间和金钱成本,所以通常只要博弈的力度足够,拟上市企业通常会破财消灾,花费高额的授权费用解决图片授权问题。

最后,视觉中国们的维权模式在现有制度环境下把高额索赔做到了极致,而且在经常可以获得高额索赔后,其对于一些普通企业个人的侵权也习惯狮子大开口,导致被维权方容易产生被敲诈的憎恨感。而视觉中国们的维权对象主要是传媒业,媒体、自媒体以及企业的市场广告部门这些有话语权的群体,所以在黑洞图片事件发生后,视觉中国竟然一度成为人人喊打的对象,其维权不合理的一面也被暴露在公众面前,如果不进行调整的,可以预期其维权空间也将越来越小。所以,笔者给视觉中国们的建议就是:索赔金额要合理,别人不买年付套餐别强迫。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>