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2019-12-26

李小龙女儿能让真功夫停用招牌形象吗?

据媒体报道:李小龙女儿担任法人代表的Bruce Lee Enterprises LLC(李小龙有限责任公司,以下简称“李小龙公司”)近日将连锁餐饮巨头广州市真功夫餐饮管理有限公司(以下简称“真功夫公司”)诉至上海二中院,要求其立即停止使用李小龙形象并索赔2.1亿、在媒体版面上连续90日澄清其与李小龙无关。

看了报道后笔者研究了下案情,发现在现行的社会主义初级阶段知识产权保护法律框架下,即便法院认定真功夫的招牌用的就是李小龙形象,李小龙公司可能也很难让他们停止使用。下面是笔者的分析:

本案的案由应该是不正当竞争

这个诉讼法律上其实挺复杂,原告律师找起诉案由还要研究半天。如果起诉肖像权的,根现行的《民法总则》,肖像权是人身权,李小龙已经去世,肖像权没有了。没有肖像权不代表逝者的肖像不受保护,我国多地法院都有过判决,把逝者肖像作为继承人享有的其他民事权益保护,但如果按照其他民事权益起诉,现在起诉的主体是李小龙公司,而不是继承人个人,也有问题。

从新闻报道中李小龙公司要求真功夫公司在媒体版面上连续90日澄清其与李小龙无关来看,本案最有可能的案由是混淆不正当竞争行为,即李小龙公司起诉的是真功夫公司的行为会使消费者误以为其和李小龙有关联。法律依据是《反不正当竞争法》第6条第4项:经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

真功夫在肖像问题上会怎么抗辩?

本案的第1个争议点会是:真功夫公司用的这个招牌人物造型是不是李小龙的形象?原告李小龙公司肯定认为:这就是李小龙的肖像,李小龙是享誉世界的功夫巨星,他的名字已经和功夫联系在一起。被告不但用了他的形象,企业名称也叫真功夫,所以是刻意混淆,构成不正当竞争。而被告方一般的抗辩方法就是:通过举证证明真功夫公司用的是自己设计的卡通形象或者其他人的肖像,与李小龙无关。

笔者经验看,这个争议点原告获得法院支持的可能性较大。因为大多数普通消费者通常的认知应该是:真功夫招牌上的人就是李小龙。笔者个人也一直以为真功夫公司用的就是李小龙的形象。当然也不排除真功夫公司在很多年前启用这个形象的时候就做了很多的证据上的准备,比如把招牌形象登记为美术作品著作权,同时也找了和这个形象比较相像的个人,签过肖像权使用协议。

真功夫公司在商标上会怎样抗辩?

笔者查询了国家商标局网站,发现真功夫公司早在10多年前就已经把本案诉争的形象注册成了商标。并且根据商标局网站的记录,从未有人对这些商标提起过商标无效程序。这就麻烦了,根据现行的法律和司法政策,这意味着即便法院认为真功夫公司使用的就是李小龙形象,只要真功夫公司抗辩说自己使用的是注册商标,法院可能也只支持赔偿损失的诉讼请求,但不会要求其停止使用这些注册商标。

根据我国《商标法》第45条规定,申请商标不得损害他人在先权利,如著作权、企业名称权、肖像权等,但在先权利人应当在商标注册之日起5年之内向国家商标评审委员会提起商标无效申请。但现在的问题是,真功夫公司把这些招牌形象注册成商标的时间已经超过了10年,所以已经没有办法去无效这些商标了。

而且根据2009年中国最高人民法院颁布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的第9条,即便法院判决真功夫的招牌形象对李小龙公司构成不正当竞争,也只能判决赔偿损失,但不能判决停止使用注册商标。具体的条文摘录如下:

……对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标,不能轻率地予以撤销,在依法保护在先权利的同时,尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神,注重维护已经形成和稳定了的市场秩序,防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺,避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标,因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的,在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼,但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。

不用做过多的解释,大家看了以上规定的内容就会知道,最高人民法院这么规定的主要目的还是为了维护已经形成和稳定了的市场秩序,这一方面和我国正处于社会主义初级阶段,知识产权保护的力度要和国情相适应有关。另一方面,这个规定出台时间是2009年,当时全球正经历一场经济危机,因此最高人民法院的司法导向就是保护国民企业保护就业。

最后,和2009年相比,目前我国的知识产权保护力度已经加大了很多,虽然本案中涉及的相关政策和司法解释目前仍然处于有效状态,但本案中,如果法院认定真功夫公司的行为构成不正当竞争的,仍然可能判决比较高额的赔偿,本案中原告方是参照功夫巨星成龙的授权金额来主张的,笔者认为这种主张有一定的合理性,法院支持几千万乃至上亿的赔偿,还是有可能性。

同时,如果法院在判决书里认定真功夫公司的行为构成不正当竞争,而真功夫公司之后继续使用涉案形象的,他们的日子也不会好过。李小龙公司可能会定期对真功夫公司提起新的诉讼,因为之前的诉讼解决的是之前不正当竞争的赔偿问题,但对原审判决后仍在继续的不正当竞争行为,其应当承担新的赔偿责任。

本文作者:游云庭,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2019-12-18

腾讯视频《庆余年》超前点播付费有何法律瑕疵?

近日,36氪每日商业精选的记者陈璐小姐就腾讯视频上正在播出的《庆余年》收费模式问题采访了我,以下是采访实录:

问:您觉得视频网站为什么现在会出现超前点播付费这样的新模式?

答:出现这样一个模式还是有资本的原因。主流视频网站都是上市公司,资本市场总是对他们有更高的赚钱的要求。我个人认为这是一个创新。在知识产权保护得好的情况下,如果(这个模式)能够成功,有助于视频网站去创造更多更好的内容。因为现在这些视频网站基本上都在亏损,但他们目前的这个模式,兼顾了三种用户,一种是愿意高付费的,第二种是普通付费的,他们能接受比高付费会员稍微晚一点看到内容。第三种是不愿意付费、可以看广告的用户。这个模式把上面三种用户做了区分。

问:相当于会员分层了,对吧?

答:对,会员分层,我个人觉得这个方式,第一不违反现行的法律规定,第二满足了各个层次消费者的需求。但是问题在哪里?其实这个问题在腾讯之前的热播网剧《陈情令》身上就已经出现过。《陈情令》试水了提前付费点播,但腾讯视频前期关于会员服务的宣传和后期的实际做法方面,还是有一点冲突的(背景补充:腾讯视频的VIP规则为会员抢先看,《陈情令》则明确为会员多看四集,并更新了会员二次付费来点播大结局的内容)。这个确实是一个问题。它的合规风险在于,这是不是涉嫌虚假宣传?如果说硬要抠法条,我觉得像《合同法》、《消费者权益保护法》这样一些法律,都是可以考虑的。但监管部门可能也会看到另一个问题,主流的视频网站都是亏钱的。亏损的时候做一些对消费者利益损害不大的商业上的新探索,我觉得监管部门应该也是乐见其成的,总体上来说也是会支持的。

问题还在哪里?我看《经济日报》今天也发表了评论文章,之前像央视也说了这个问题。主流的媒体它们一方面代表了一部分观众的利益,消费者最好的就是又不花钱看又提早看,但现在如果做不到的话,其实还是需要兼顾的。第二,这样一些网站这样做,实际上原先像湖南卫视在播一些热的片子和剧的时候,实际上也是受到过央媒的“打压”,现在湖南卫视“热播剧模式”这些已经被视频网站的商业模式“取代了”,消费者的主流现在都是到视频网站上去看这些内容,所以现在焦点又一次转移了。就像张朝阳说的眼球经济,消费者眼球每一次转移的时候,这些中央级的媒体的关注度会相应的弱化。所以他们会提出一个批评,我觉得这也是正常的。但是所有东西,只要放在一个公平的前提下讨论的话,我觉得孰优孰劣实际上到底在哪里,是能够把它辨别出来的。

问:据您观察,视频平台类似这样的用户分级,它有合理性吗?

答:我认为它是有合理性的。第一,市场经济最大的问题,法无明文禁止即为可行,那么从法律上说不违法。第二,它在用户协议在上面也没有瑕疵。第三,腾讯视频之前陈情令被人家抓到一个瑕疵,是之前的宣传跟之后的做法不符,有虚假宣传的嫌疑,这种情况应该怎么处理?如果消费者是腾讯视频的会员,可以去法院起诉,要求退一赔三,法院应该支持。消费者愿意退款的,腾讯应该提供一个付费赔偿的退款通道,这个是可以的。但是如果说它在其他的探索方面,我觉得还是应该鼓励的。

问:可能大家都是站在普通会员的角度,觉得我交了钱可能应该提前看,但是现在需要再次付费。是不是视频平台的推广动作和消费者对新模式的接受程度两件事出现了落差?

答:在这件事上,如果视频平台需要反思的话,那么就是要事先提醒消费者,至少是多一些提醒,多做做舆论上的热身,这方面他们做的不好,这是他们应该反思的。我相信这也是一次试水,如果不是《庆余年》这样一个热片,其他片子你要做这样一个试水,消费者可能也不买账,都没那么好看,没有那么大影响力,也没那么大的意义。

问:还是因为剧热度高,内容比较优质,所以它有稀缺性在那,然后就会有一些溢价的空间。

答:是的,这个片子本身的制作成本很高,也看得出来,请那么多大腕,类似陈道明这样的,本身的成本就很高。

问:这个模式如果行得通的话,对于视频平台之后探索优质内容层面,应该是一个利好的情况吧?

答:对,商业模式探索是一个漫长的过程。我之前在盛大做过法务,管过起点中文网的法务工作,起点中文网的模式其实就是先提供一部分免费的内容,后面你要看更新的,就得买VIP,买最新的一章,《庆余年》的原著就是起点上连载的。腾讯这次的模式就跟起点的模式有点像,其实这种商业探索的时间是很长的。因为起点中文网2004年的时候被盛大收购,它从那个时候开始探索主体阅读免费、增值服务收费的模式,这种探索到2019年底视频网站还在继续,有一个15年左右的探索期。但是有一点可以肯定的是,伴随探索的增加,它会越来越完善。收费不是问题,主要是收费要合理,另外一点是不要太突兀,这次我觉得收费本身它不存在不合理的问题,但是目前的付费多看确实是突兀了一点,一些提前的消费者教育没有做。

本文采访者:陈璐,36氪每日商业精选记者。作者:游云庭,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2019-12-17

为什么“百亿补贴”商标只有拼多多一家申请?

近日有媒体称拼多多申请了“百亿补贴”商标。笔者在商标局网站查询发现还真有这么回事:拼多多在第35类广告营销类申请了“百亿补贴”商标,申请日是20191018日。和之前各大巨头竞相申请“双十一”相关商标不同,虽然大型电商平台都在搞“百亿补贴”的市场营销活动,但商标局数据库却显示“百亿补贴”商标只有拼多多一家申请,其他巨头并没有跟进。

为什么“百亿补贴”商标只有拼多多一家申请?

话说当年阿里、京东、苏宁为了抢“双十一”商标,纷纷把 “双十一”、 “双11”、“11.11 等几个词义近似的词做了商标申请,可这次“百亿补贴”商标的申请为什么那么冷清呢?理由很简单,我国《商标法》第11条规定,仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。简而言之,商标的名称要有显著性,就好比你不能在水果商品上申请“苹果”商标,让人家不能管卖的苹果叫苹果。

“百亿补贴”作为一个商标名称在第35类营销、广告类申请,大概率会被商标局以缺乏显著性驳回。而“双十一”显著性虽然也有问题,但比“百亿补贴”好点。后者用在营销类上实在是太直白了,所以可能其他巨头都懒得尝试。只有拼多多这个“百亿补贴”概念的首倡者会抱着试试看的心态试水一下申请。

如果“百亿补贴”商标获得注册,维权有障碍吗?

作为一个商标律师,如果笔者的客户有“百亿补贴”商标申请需求的,笔者一定会披露相应的风险:第一、商标申请多半会被驳回;第二、哪怕侥幸申请成功,维权时也会碰到障碍,被维权方可以抗辩其使用行为构成合理使用。因为《商标法》第59条规定的很明白:注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

所以即便拼多多获得这个商标的注册,如果竞争对手用“百亿补贴”的自然含义——补贴消费者百亿元进行宣传,那么拼多多起诉竞争对手侵权的诉讼请求应该会被法院驳回。

为什么拼多多申请“百亿补贴”商标不是一个错误的决定?

“百亿补贴”商标主要问题有二:显著性弱,通过审查难;即便注册成功,维权竞争对手官司很难打赢。如果站在外部律师的立场考虑,给客户的建议多半是不要浪费时间申请。但作为曾在大公司管过商标业务的笔者,倒是会建议客户,如果不在乎成本的,反正申请一个商标也不贵,可以碰运气试一下。

一方面是我国每年商标量非常大,仅2018年就有740万件申请,如此之多的申请,商标局审查难免有漏网之鱼,你看“双十一”这样代表日期的显著性很弱的商标不也通过了吗?另一方面,对于不具备显著性的商标名称,《商标法》还有通过使用取得显著性的条款,也可以提交使用证据和知名度证据碰碰运气。

如果侥幸获得注册,那恭喜拼多多,在异常残酷的电商大战中,他们就获得了一个很好的博弈工具,这个商标肯定可以给竞争对手添点堵。

下面看看阿里巴巴公司如何使用“双十一”的先例。阿里在2011年申请,2012年成功注册了“双十一”商标。值得一提的是,所有商标注册前都有三个月公告期,对“双十一”商标,京东、苏宁本来有机会提异议狙击这个申请的,但他们可能没有关注到“双十一”商标,或者关注到了也认为阿里拿到这个商标也没用,即便阿里起诉说其使用“双十一”侵犯商标权,他们可以援引《商标法》第59条规定的合理使用进行抗辩。

但阿里巴巴拿到这个商标确实出手了,并且给京东添了点堵。2014年“双十一”前,京东大打广告暗指竞争对手平台有假货,这个挑衅引发了阿里不满,随即阿里旗下的天猫就发函称“双十一”是阿里商标,其他公司使用构成侵权,并成功让施压不少广告平台,让京东视频广告里的“双十一”字样打上了马赛克。(相关链接:阿里注册了“双十一”商标,引发了一场广告大战https://www.qdaily.com/articles/3421.html

实际上,京东视频广告用“双十一”就是出于其自然含义,1111日前后进行的促销来使用的,因此构成合理使用,如果这些广告平台的法务以实际的眼光看问题,应该不会接受阿里的投诉。但商业环境并不是理想化的,实践中不同公司的法务水平参差不齐,观点也是各异,部分平台法务哪怕知道京东使用“双十一”不侵权,但他们更看重平台自身规避风险,因此审查会比较机械。当看到被投诉的京东使用的“双十一”和投诉人阿里商标证上的商标相同或近似的,平台往往出于审慎,也会先要求被投诉方停止播出广告或者进行整改。

最后,虽然同行不看好,获得注册的机会不大,但笔者仍然认为拼多多申请“百亿补贴”这个商标的决定是正确的。因为包括商标权在内的知识产权本质上都是提高竞争壁垒的商业工具,和它们带来的利益相比,申请的费用其实是可以忽略不计的。

本文作者:游云庭,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>