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2020-04-24

任天堂能打败动物森友会商标抢注者吗?

最近任天堂Switch平台上的动物森友会游戏风靡全球,笔者在国家商标局搜了动物森友会商标,发现除了游戏开发者日本任天堂公司,国内居然也有人在几个类别抢注了这个商标,所以今天就和大家聊一下任天堂能不能打败动物森友会的商标抢注者。

老规矩先说下摘要,没时间的读者只看这段就行了:任天堂公司虽然获得动物森友会在游戏相关类别的商标注册,但抢注者抢注的是服装、文具等游戏周边产品的商标,和任天堂的商标属于不同类别,对这种情况,只能申请认定驰名商标获得跨类商标保护。但因为动物森友会游戏目前没有获得版号,无法提供国内使用证据,就无法证明其在国内构成驰名商标,所以其击败抢注者的难度不小。

一、动物森友会的商标申请情况

以下是动物森友会商标目前的申请情况:

任天堂公司对动物森友会商标申请

类别

产品和服务

申请时间

公告时间

是否注册

9

游戏软件

2018-6-8

2018-12-13

已注册

28

游戏机和玩具

2018-6-8

2018-12-13

已注册

41

在线游戏

2018-6-8

2019-3-14

已注册

毛王莹个人对动物森友会商标申请

类别

产品和服务

申请时间

公告时间

是否注册

16

文具

2020-3-30

未公告

未注册

18

皮具

2020-3-30

未公告

未注册

21

厨具

2020-3-30

未公告

未注册

25

服装鞋帽

2020-3-30

未公告

未注册

二、为什么动物森友会不能认定为中国驰名商标?

一般这种抢注知名度较高的品牌的情况,如果抢注者的商标申请通过了审查,进入公告期,被抢注的品牌商要维权的,最适宜的方式就是申请认定驰名商标,请求跨类保护。我国《商标法》规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”

但令人遗憾的是,动物森友会商标适用此条维权的难度会很大,他们虽然在全球很有知名度,但却无法提交在中国的使用证据。因为Switch版的动物森友会目前尚未取得版号,目前还没有在国内发行。而《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》明确规定:在先商标在其他国家、地区等具有较高知名度,但依据诉争商标申请日前的实际使用情况,不能为中国境内相关公众所熟知的,不能认定在先商标已经达到驰名状态。

即便任天堂或者其国内代理腾讯公司最近取得了动物森友会的版号,认定驰名商标仍然有障碍:原工商总局的《驰名商标认定和保护规定》明确规定:“要认定驰名商标,应当提供证明其注册时间不少于3年或者持续使用时间不少于5年的材料。”这些材料也应该指中国国内的使用证据,考虑到这个游戏在Switch平台上刚刚上线几个月,这也是任天堂公司无法提交的。

在动物森友会之前,任天堂在其他平台上将该游戏命名为《动物之森》,早在2001年在国外就有发行,是不是他们也可以用动物之森的名称主张抢注者构成对《动物之森》驰名商标的近似商标?但据笔者查询,任天堂并未就此商标在中国进行过申请,所以也无法主张已注册商标的驰名商标保护。而且《动物之森》也没有在国内申请过版号,所以任天堂也不能提交该游戏的使用证据,从而无法申请驰名商标。

三、任天堂有其他法律方法狙击动物森友会抢注者吗?

根据笔者的经验,办法虽然有一些,但具体适用到本案,都不一定可行:

1、代理人抢注。

我国商标法有禁止代理人抢注商标的规定。如果任天堂能证明抢注者曾是自己代理商或者是代理商关联方的,可以据此提起商标异议。但就本案,抢注者为个人,多半是看到新闻去申请商标的,所以不一定可行。

2、商标囤积

国家知识产权局目前正在开展打击“商标囤积”的活动,也就是对大量申请商标但不使用的申请者,依法进行打击。如果抢注者抢注多个商标的,任天堂要求商标局认定申请人的申请行为构成商标囤积,属于《商标法》规定的其他不正当手段注册商标,从而驳回其申请。但据笔者查询,这个抢注人只在四个类别申请了这一个商标。所以这条路不可行。

3、侵犯在先权利

《商标法》规定:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,所以任天堂公司可以尝试利用这条狙击抢注者。

1)知名商品特有名称权

任天堂公司可以根据《反不正当竞争法》规定,认定动物森友会为有一定影响的商品名称,抢注者侵犯了其名称权。但要达到有一定影响的标准,同样需要在中国使用进行举证,前文已述,该游戏没有版号,所以无法提供使用证据。同时,即便该游戏取得了版号,我们看到有法院判决(2010)朝民初字第30560号认为,我国《反不正当竞争法》对知名商品特有名称的保护实际上是对未注册商标的保护。根据《商标法》,侵犯注册商标专用权尚需以在相同、类似商品上使用相同、近似商标为条件,对未注册商标的保护更不能跨类保护,故对知名商品特有名称的保护应当以相同、类似商品为条件。也就是说,任天堂对游戏的知名产品名称保护不能延伸到服装、洁具、皮具这些商品上。

2)著作权

动物森友会的名称可以获得著作权保护吗?如果可以,那抢注商标者就侵犯了任天堂公司的著作权。虽然动物森友会这几个字确实是一个比较少见的组合。但是在司法实践中,法院认定注册商标侵犯著作权的情况时,对于著作权独创性要求较高,根据笔者的经验,动物森友会这种短语一般会被法院认定缺乏独创性,获得著作权保护可能性很小。

最后,任天堂公司目前的商标申请,在游戏上使用已经足够,但因为其没有申请周边产品的商标,所以,商标抢注者还是有可能在服装、文件、皮具、洁具这些类别获得动物森友会商标注册。但抢注者单单获得名称的注册,其实商业价值也不大,要配合动物森友会中的卡通形象使用,产品才会被游戏粉丝接受,但抢注者如果在使用商标时继续搭顺风车,使用任天堂动物森友会游戏中卡通形象的,将构成著作权侵权,法院会判决其停止侵权和赔偿损失。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>

2020-04-13

腾讯疫情期间搞的玛莎拉蒂皮肤抽奖合规吗?

《经济观察报》报道2020年春节期间,同时也是中国疫情隔离开始的时候,腾讯在其运营的《和平精英》游戏开展了充值抽取的活动。报道称抽中一次玛莎拉蒂皮肤,幸运的话少则需要花费1000元人民币多则上万。今天本文想讨论的问题就是:腾讯这个博彩性质的玛莎拉蒂皮肤抽奖活动合规吗?

下面是文章的摘要,没时间的朋友看摘要就可以了,有兴趣的再看下面的详细论述:1. 根据现行有效的法规,腾讯《和平精英》的玛莎拉蒂皮肤抽奖属于政府明令禁止的抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币的行为,所以是不合规的。

2. 虽然行业现状是很多网游公司都以各种形式进行现金道具抽奖且没有被处罚,但以这种博彩性质的抽奖活动利用人性弱点攫取高额利润,不应该是网络游戏产业发展的正确方向,所以现在政府应当对此加以规制,引导行业良性发展。

一、是赌博还是博彩?

玛莎拉蒂皮肤抽奖活动是怎么玩的?根据报道:玩家需要在游戏中先通过现金充值兑换幸运币,然后在限期2个月的五曜赐福活动中进行抽取,每6个幸运币能抽取一次。简而言之就是玩家在腾讯游戏里充值,然后抽奖,运气好的话,可以抽中这个皮肤。

根据以上描述,我认为这个活动的本质是博彩,不是赌博。公认的博彩是体育彩票,福利彩票,都是由玩家和博彩活动组织者也就是庄家进行运气上的博弈。《和平精英》的玛莎拉蒂皮肤抽奖活动的庄家就是腾讯,玩家充值抽奖是在和腾讯博弈自己的运气。而如果是赌博,那就应该是《和平精英》玩家之间进行比赛,腾讯按游戏输赢抽头,或者腾讯提供将《和平精英》中获得的虚拟货币兑换成法定货币的服务。

二、现行的法律法规对于博彩式抽奖有什么限制?

赌博和博彩由于涉及利用人性的弱点攫取金钱,所以世界各国政府对此都有非常严格的管理规定或者直接禁止,中国政府也是禁止网络游戏运营商搞博彩式抽奖活动的。有两个重要的法规,其中一个目前已经失效,但另一个仍然有效。

失效的那个是《网络游戏管理暂行办法》,其第十八条第三项规定,网络游戏经营单位不得以随机抽取等偶然方式,诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。但由于管理职能调整,20197月文旅部废止了

但之前》的规定目前仍然有效,其明确规定:网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下,采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。所以,腾讯这个博彩性质的玛莎拉蒂皮肤抽奖活动目前是不合规的。

三、开宝箱式的抽奖活动的监管沿革

事实上,虽然从公布的法规来看,文化部没有做任何退让,现金道具抽奖仍然是不合法的,但开宝箱式的抽奖活动目前在业内比较普遍。因为这是一个劣币驱逐良币的过程。

2009年文化部和商务部出台了《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》,率先规定不得搞现金道具抽奖,当时各个公司都遵守这个规定,这个规定其实是鼓励游戏公司开发可玩性强的游戏,而不是鼓励博彩的游戏。因此网络游戏行业平稳而快速的增长,百花齐放。

但在国际上,现金道具抽奖成为一种潮流。笔者印象比较深的是《CSgo》和暴雪的《守望先锋》中开始搞现金道具抽奖,全球其他游戏巨头也纷纷不甘落后。然后中国监管部门就受到了全球网络游戏行业都在搞抽奖的压力,也不得不放松了监管,如果不是直接充值进行抽奖,而是充值买某个道具送抽奖机会的,就对此放行。我个人的理解是,面对游戏行业普遍性的要求博彩抽奖压力,监管也没有办法,政府也是社会的一部分,他们没有办法去对抗一种社会潮流,只能暂时退却。但《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》还是重申了不得现金道具抽奖的规定,另外还要求网络游戏公司公布非现金道具抽奖的概率。

四、为什么要讨论腾讯而不是其他公司?

腾讯公司的朋友看到这篇文章也许会说:那么多游戏公司搞现金道具抽奖,凭什么你只批评我?我写腾讯的主要原因:一是现金抽奖这个模式是不正当的,二是《和平精英》游戏是目前最热门的移动游戏。

一方面,游戏应该给人正常的愉悦,而不应该鼓励大家抽奖去攀比。道具现金抽奖本质上是一种博彩活动,它利用了人性的弱点,并且很容易成瘾。所以游戏利用现金道具抽奖赚钱,攫取的是一种不公平的利益。网络游戏内通过博彩活动取得的利益,则被分配给了上市公司的股东,或者公司的员工作为高额的收入,这都是不正当的。因此政府才会对其进行限制,并且规定政府专营。而福利彩票和体育彩票的收益都专用于公益慈善项目或者是发展体育事业,简而言之,官方的彩票收入都是负有社会义务和社会责任的。

另一方面,现金道具抽奖加大了网游行业的马太效应和寡头垄断,剥夺中小游戏企业本来就不多的交易机会,跑歪了行业的发展方向。《和平精英》是目前全世界最火爆的移动端游戏,在这样一款热门游戏中加入博彩活动,会助长网络游戏行业的不公平竞争。个人感觉近10年来,全球的网络游戏方向已经跑偏了,现金道具抽奖在行业的泛滥确实加剧了游戏行业的寡头垄断, 并且让游戏行业从娱乐向博彩转变,这是一种不正常的发展方向。

最后,据第三方监测机构的数据,仅在20203月份,《和平精英》游戏就为腾讯公司在全球取得了高达2.32亿美元的收入,其中61%来自中国。这其中现金道具抽奖带来的收入应该也不会少。拿腾讯做例子,更有利于直观的反映问题。

最后,这篇文章其实是对腾讯的一个提醒,这种提醒短期也许会影响其股价,但从长远看对他们是有好处的。类似博彩的东西,政府迟早要控制,比如之前轰轰烈烈的网易一元夺宝,尽管发展得很不错,但最终被政府叫停了,公司也被处罚。腾讯的《和平精英》以及其他的网络游戏现金道具抽奖,因为利用人性的弱点攫取了不公平的利益,所以最终的结局也是可以想象的:或者被政府限制,或者被课以更高的税率。所以建议腾讯公司还是早点改进。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>