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2015-09-17

青年律师应如何寻找合适的专业方向?

问题:我是一名青年执业律师,从拿到中国律师执业证至今已经4年,在律师事务所工作已经5年。我拥有美国法学硕士学位,同时拥有纽约州律师证。我做过诉讼、非诉讼以及涉外业务。

从我的背景情况中可以看出,我的涉猎面比较广但是专业度欠缺。这是因为我一直在探寻将来适合自己的专业方向。经过这些年的摸索,我认为自己比较喜欢诉讼以及涉外业务,但是我还不清楚如何去发掘一个市场细分的定位让自己朝着这个方向去努力,我想请教有什么好的方法可以找到一个适合自己、有发展潜力的业务方向?

答复:看了你的履历我很羡慕,有海外留学经历,甚至还拿到了纽约的律照,而当年我想出国读书,却因为最终种种原因没有去成。你的英语一定不错,虽然不一定比得上英语国家的土生土长的律师,但在面对外国客户时,和本土律师,比如我竞争的时候,一定有优势。从竞争这个点切入,我们就结合我自己的经历聊聊怎么找专业方向的问题。

一、选感兴趣的或者熟悉的领域能增加竞争力。

律师为什么要走专业化的路,往大了说:这是是社会发展的大势所趋,越进步,分工就越细。但这个大道理你最能切身体会到的时候就是:在说服当事人选择自己做律师的时候,专业的律师更容易拿到业务。也就是说,专业的律师更有竞争力。既然是竞争,那就必须从起跑线就开始。起跑线就是选择专业,如果你选择自己感兴趣的领域作为专业,就能保证你自己能非常投入的工作,事半功倍的效率能让你在竞争中占有优势。熟悉的领域也有类似的竞争优势,万事开头难,做律师最难也是开始这段,如果选择了熟悉的领域作为专业,能让你在竞争中尽快站稳脚跟。

在这里,我是有教训的。大学快毕业时,我这个法学专业的学生想去当记者,结果在报社实习近半年后因为表现不好被告知不适合当记者。期间我错过了毕业生校招的黄金期,后来费了很大劲才找到工作,具体经历可见这篇博客 http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b1240… 。这段经历让我认识到:虽然我自诩聪明、勤奋,但就专业而言,我和新闻、中文专业的人竞聘记者没啥优势,所以,以后我要在社会上立足,还是要靠法律专业,在这个熟悉的领域我有优势。

二、领域不一定是专业。

对律师而言领域是啥?可以是某个部门法,比如婚姻、继承、房地产、金融、知识产权等等法律服务的专业,也可以是某个产业,比如进出口贸易、信息技术、房地产、海运等等。我自己就是从产业切入法律服务的。我非常喜欢研究互联网产业,所以,在我当律师之后,我就选择了互联网公司作为我的服务对象。

因为在互联网公司的知识产权部工作过,我对外就告诉客户自己是知识产权律师。但我做的并不仅仅是知识产权的业务,我最喜欢做的事情和互联网创业者们聊商业模式,然后以我的专业帮助他们突破商业模式的法律瓶颈,所以虽然客户知道我是知识产权律师,但仍然乐于把其他法律专业的业务交给我们,现在我们团队为互联网客户提供的法律服务包括:境内外融资法律服务(公司法),企业的常年和专项法律顾问服务(知识产权法、公司法、合同法、劳动法、数据法律、政策监管等等)、知识产权申请和博弈的各种诉讼、非诉服务(知识产权法)。这些专业的法律服务产品,都是在实践中围绕互联网产业根据客户需求逐渐开发的。作为知识产权律师团队,能提供综合的专业商务法律服务,主要还是因为我是从做产业的律师的角度切入这个市场。

三、专业无贵贱,有精疏。

在如何选择领域的问题上,可以选择行业,也可以选择法律专业。找到之后,就需要极具耐心的沉入这个领域深耕,因为不管是行业还是法律专业的耕耘,都需要比较长的时间才能见效,坐比较长时间的冷板凳对多数人而言是不可避免的。坐冷板凳的本质是潜心培养竞争力,此时切记要耐心,不要这山看了那山高随便换领域或者耐不住寂寞放弃专业化。

我刚开始做律师的时候,因为选择知识产权方向,碰到一个很大的问题:因为盗版多,国人知识产权意识薄弱,因此法院对涉及互联网的知识产权的侵权赔偿的判赔标准非常低(现在好点了,但也不高),因此权利人诉讼意愿不高,互联网知识产权法律服务的市场很小。但既然认准了这个专业,我决定坚守,把精力花在行业法律研究和写法律博客增加自己影响力上,而且即便业务量不足也不接婚姻、继承、刑事、房地产等传统的法律服务业务,有客户咨询此类业务就推荐给其他律师。

因为规律就是专业化的道路上会有较长时间业务不见起色,坐冷板凳的过程对我而言挺煎熬,当时就像一个参加不知道终点比赛的长跑运动员,一直在努力在跑却不知道自己到底在哪儿,离目标还有多远。这种煎熬的感觉糟糕程度仅次于当律师之初有八个月因为找不到客户没有一分钱收入那会儿。

但努力不会白费,俗话说:风水轮流转。随着互联网的深入发展,各企业进入了高层次博弈阶段,利用知识产权建立竞争壁垒的意识在创业者中渐渐加强,我从事的知识产权法律服务市场渐渐有了起色。这时,我利用博客打造的知名度,多年研究业务积累的专业能力都有了用武之地,因为专业化程度好,我的竞争力非常强,业务增长连续几年都非常快。

我相信,包括知识产权在内,三十年河东,三十年河西的规律对每个领域都是适用的,领域没有贵贱,只要肯沉下心深耕,肯定也会在该行业爆发式增长或者某法律修订促进法律服务需求增加的时候迎来业务高速发展期,但如果老是见异思迁或者不思进取的话,竞争力就不会强,即便你所在领域里的机会来了也不一定能抓住。

以上是我的一点想法,你虽然介绍了一些自己的情况,但其实我了解的还不多,所以不敢乱开药方,只能提供一点我自己的思路和方法供参考。

答复人:游云庭,上海大邦律师事务所律师。

2015-07-22

汪峰起诉草根歌手侵权有风险吗?

据媒体报道,汪峰近日以侵犯姓名权、肖像权为由将丁某诉至法院,草根歌手丁某因参加选秀模仿类节目模仿汪峰而走红,除了外貌上极为相像以外,其在打扮上也酷似汪峰,并在现场演唱汪峰创作的作品,甚至声称要通过整形以达到更加惟妙惟肖的效果。丁某涉嫌使用汪峰姓名及照片在微博进行营利性宣传,汪峰方面要求其立即停止侵权行为,并支付侵权损害。

从简介看,无法看出汪峰主张的姓名权到底是以《反不正当竞争法》,还是《民法通则》作为法律依据,个人认为用《反不正当竞争法》更适宜,因为丁某使用汪峰的姓名,主要还是为了经营的需要,即推销其演唱服务,这是一种典型的不正当竞争行为,因此,涉嫌违反《反不正当竞争法》第五条第三款:擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争。

对于汪峰敢于通过法律途径维权不正当竞争行为,我虽然赞赏,但因为看到过太多借势营销的例子,还是不禁为汪峰捏把汗,如果对方无下限的借力打力给自己做广告咋办?在笔者服务的互联网领域,类似的较不知名的企业利用知名品牌或者企业知名度进行借势营销的不正当竞争做法屡见不鲜,被搭顺风车的企业对此虽然非常反感,但对是否需要维权的问题投鼠忌器,多数企业没有汪峰的勇气去直面侵权并且维权。

为什么说汪峰起诉不正当竞争行为需要勇气,症结在借势营销的重要手段是搭车传播,实施不正当竞争行为的企业或个人不怕被侵权者维权,就怕你不维权。实施不正当竞争的企业真正需要的是扩大知名度,但一巴掌拍不响,如果被借势的企业维权的,则正中侵权者下怀。因为被借势的知名企业的任何举动都为公众关注,其起诉行为通常会成为一个新闻,借不正当竞争营销自己产品或者服务的企业本来默默无闻或者名气不大,但借被搭车营销者的知名度,反而可以顺势进行营销,使公众可以了解自己的产品或者服务。

这种不良的行业风气蔓延开后,借势营销很多时候甚至发展成了挑衅营销,借势者第一步借知名企业或者产品的名声进行营销,如果对方不回应,第二步就蹬鼻子上脸,对被借势的企业进行各种挑衅,并且通过公关公司的帮助用微博水军自己进行造势和传播,甚至可以假造被侵权企业的名义进行回应,以达到传播自己产品和服务的目的。

为什么利用不正当竞争这样的手段进行借势营销可以得逞?原因有二:一方面在文化,另一方面在制度。文化上,公众对于此类事件的是非分辨度还不高,还不能对侵权行为形成老鼠过街人人喊打的社会氛围,很多公众有时甚至对不正当竞争行为达到的借势结果津津乐道。制度上,现行司法制度中的判赔标准较低,,即便法院判决构成侵权,违法者为不正当竞争行为所付出的代价往往也不大。而且法院审判案件时间跨度长,侵权者经常还借法院庭审、判决引发公众关注的机会进一步进行营销。同时,法院对于立即制止不正当竞争的诉前禁令、诉讼禁令等手段往往审批比较谨慎。这些都助长借势营销者的气焰。

至少从目前看,被汪峰起诉的草根歌手还是知羞耻的,汪峰起诉后,其公司目前尚未使用借势营销的办法,而是在微博和博客上删除了涉嫌侵权的内容,公司工作人员对外回应也是不知情,这个做法是对的。因为利用不正当竞争的手段搭别人的知名度顺风车进行营销短期内确实获益较大,但从长远看,这种做法降低了消费者对于借势营销者品牌的评价,破坏了品牌的美誉度,最终他们会发现这是得不偿失的。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>

2015-07-08


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Uber的亿万富翁营销为什么要冒法律风险?

优步上海公司近日联合平安旗下的壹钱包发布了一个“Uber一键呼叫一个亿”的市场营销活动,据该公司官方微博介绍:用户可以使用Uber应用呼叫Uber和壹钱包联合提供的运钞车,呼叫成功者将获得1个亿在24小时内全部理财收益约1万元。笔者认为,该活动存在法律风险,本文将分析相应风险及存在的原因。

Uber的法律风险在哪里?

《反不正当竞争法》规定,抽奖式的有奖销售最高奖的金额不得超过五千元,这个活动设置的约1万元的奖金有违法的风险。虽然Uber的这次活动并不向消费者收费,但根据国家工商总局颁布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以及《关于福建有线电视公共频道有奖竞猜活动是否属于不正当竞争行为的请示》中均规定,提供服务也属于有奖销售的范围,受《反不正当竞争法》第十三条调整;不论向商品的购买者提供奖品,还是向其他有关当事人提供奖品,只要经营者以促销商品为目的,均可构成有奖销售。因此,即便活动不收费,但其目的为推广相关应用,仍然可能涉嫌违法

不排除Uber会有这样的辩解思路:这次活动是Uber和壹钱包一起办的,两家合办算两个活动,所以每家奖励消费者五千元,并不违法。但根据Uber的市场活动文案:“1亿元理财体验金产生的约一万元理财收益将归幸运用户所有(具体收益根据当日对接的货币基金实际万份收益计算)http://tech.huanqiu.com/Enterprise/2015-07/6859619.html 很明确,这笔奖励的名目是“1亿元理财体验金产生的约一万元理财收益,是一个活动的收益,因此,即便是两家公司各出五千元,也是有被认定为违法的法律风险的。

可能Uber已经意识到此问题,目前在官方微博页面上,相关文案已经被替换为:“一亿元在24小时内产生的全部收益都会归你所有!管他是一个亿,还是一万块,通通都想要!”虽然现在的版本含糊其辞,但一万块奖励的内容实际仍在。

Uber为什么甘冒法律风险?

一般而言,外资企业的法务一般都会比较保守,非常重视合规相关的法律风险,此类活动的方案一般都会事先通过法务的合规性审查流程,这次的百万富翁营销活动方案的违法风险其实并不难辨别,那么为什么Uber还能够开展呢?笔者的观点,原因至少有三点:

首先,中国互联网异常激烈的市场竞争逼的。中国互联网产业的竞争之激烈相信Uber公司一定深有体会,就在上月,其竞争对手神州租车推出了一组广告,指责Uber不安全、不可信、不可靠。虽然这组广告的效果适得其反,但作为外企的Uber一定对中国竞争对手不顾法律风险的贴身肉搏战术印象深刻。这种异常激烈的市场环境无疑会逼迫企业做出可能选择的情况下最大的力度去开展市场活动。

其次,互联网市场发展快,红利期短,所以企业不惜通过违法获取竞争优势。媒体在形容互联网企业的发展时,有一个频率很高的词:野蛮生长。野蛮的意思就是只求快速增长,不顾规则。比如不久前刚刚宣布合并的滴滴和快的,他们在出租车打车软件市场进行了不计成本的烧钱补贴竞争,两家企业在不到一年的时间里就淘汰了市场上全部其他不补贴或者补贴较少的企业。如果你作为市场参与者,竞争对手违法,你守法,但被淘汰的是你,你干不干?

第三,体制因素造就的较低违法成本。就我接触的国内互联网企业,如果他们能在快速发展的市场建立竞争优势,受罚也甘心。但这种心态的背后其实蕴含着政府监管和法院判决的处罚力度不足以制止违法的问题。政府和法院作为市场秩序的维护者为什么不愿意下重手处罚违规?一方面是互联网发展的太快,他们来不及管,另一方面更重要,主要负责企业监管的,是其所在地的政府和法院。

如张五常先生说的,中国的经济,是县与县直接的竞争。这实际就是地方的竞争,因此在维护市场秩序之上,各个地方政府和法院更负有帮助地方经济发展的责任,因此,互联网企业缴税在本地,促进就业,收入却来自全国,其发展直接关系到当地的经济和其他地方的竞争,这种背景下,就不能指望政府以损害本地经济发展为代价维护不属于自己管辖的地区的市场秩序了。

另外,Uber的宣传文案另外有一个不明的法律风险,笔者看到他们的文案中有 “一键叫某聪当老公?的内容,配图上还有一个长相和王思聪比较像的人。不知道这有没有获得王思聪授权,如果没有,虽然这种使用方式比较隐晦,但仍然存在侵犯王思聪姓名权和肖像权的法律风险。

最后,作为最近迷上Uber的重度用户,我对这个企业还是比较喜欢的,所以看到他们做出了“接地气”的市场活动时就忍不住友情提醒和分析一下,祝愿他们能做得更好。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2015-05-28

初创企业保护知识产权要内外双修

一位记者问我:知识产权法院成立和上海市通过《关于加快建设具有全球影响力的科技创新中心的意见》对初创的中小型企业有什么意义?我回答:这两件事殊途同归,最大的意义是提升全社会的知识产权意识,引导中小企业建立用知识产权竖起竞争壁垒,并避免侵权他人知识产权的经营理念。国家确定政策导向,但具体到每个企业,就应该从自身情况出发,在日常经营中打好知识产权这张牌,最好能成为创新东风风口的。今天就结合我的从业经营和大家聊聊初创的中小企业如何内外双修做好知识产权工作。

一、中小企业如何申请外部知识产权?

知识产权的本质是无形资产,作为企业,要用一些具体的努力把这些无形资产固定为自己的权利。具体而言,就算申请专利、商标和进行著作权登记。对不同的初创企业,申请知识产权的重点类型是不同的。企业可以分为研发型企业、生产型企业、销售型企业和服务型企业,对于各种不同的企业,其对于需要重点保护的知识产权种类也各不相同。作为企业的当家人,要保护自己的知识产权,你必须先想一下自己的核心竞争优势是啥,然后针对核心需要保护的知识产权对症下药。

比如生产型初创企业,专利和商标就比较重要。如果企业的技术是独创的,别人不具备的,就应该申请专利保护,获得了专利权后,企业就可以建立竞争的壁垒,如果有同行仿冒企业的技术,就可以利用专利权对竞争对手进行打击。同样的,商标权对生产型企业,尤其是技术壁垒不高,同质化产品竞争的企业非常重要。因为商标保护的是品牌,品牌能使企业的产品在消费者中建立识别性,使消费者对初创企业的产品和其他企业产品能够建立区分。如果有人要仿冒你的品牌,可能面临商标侵权,严重的是要负刑事责任的。

而对于创意类企业和传统软件企业而言,根据笔者的服务经验,著作权对他们显然更加重要。著作权保护的是内容,而传统软件企业和创意类企业的产品或者服务的外在表达就是包含著作权的产品,比如电影、音乐、软件、文学作品,这些产品的核心是内容,而互联网时代,复制内容的技术难度大大降低,普通人通过电脑上的复制黏贴就能把任何版权作品轻易的传播,因此,对于内容生产企业而言,如何保护自己的内容,打击未经许可的传播和复制行为就成了生死攸关的事情。打击侵权之前自己先得有权利,这个权利就是著作权。根据《著作权法》,著作权自创作之日起就获得保护,但必要的登记行为能让著作权人更好的证明权利归属便利维权。因此,著作权登记对传统软件企业和创意类企业而言也很重要。

二、初创企业如何修炼知识产权内功?

申请外部知识产权非常重要,但这却不是本文要讲的重点,作为知识产权律师,我倒是认为大多数企业忽视的知识产权内功建设才是企业知识产权保护的真正重点。简而言之,企业日常运营会有很多独创性的成果产生,企业应当尽快确立自己对这些成果的知识产权权利,企业和员工签订三份协议并建立相关制度非常重要。

1、职务成果归属协议。

这份协议的功能是,把员工在企业就职期间因为履行职务所创造出的内容确定权属——归企业所有。如果这种成果是技术的,专利申请权应当归企业所有,如果这种成果是各种内容的,那么内容的著作权应当归企业所有,如果这种成果是品牌的,那么商标申请权应当归企业所有。初创企业很大一个问题就是容易分裂,很多企业碰到内部员工拿着自己履行职务获得的成果出走,变成自己的竞争对手的情况,此时,如果有职务成果归属协议,企业的维权就会比较方便。

2、保密协议。

企业经营,能在竞争激烈的市场中立足,总有独到之处,但独到之处如果为竞争对手获悉,竞争优势将大打折扣或者不复存在。独到之处大多数时候就是商业秘密。保密协议就是对员工保守商业秘密进行规制的。举个例子,一家饼干生产企业,口味好,产品内外销都有,渠道较多,线上线下都涉及,这样的企业有哪些商业秘密?我们先看下生产环节,企业会购买很多原料,涉及供应商名单和价格信息是商业秘密,食品企业的产品的口味好,所以饼干生产的配方和工艺应该和多数同类企业不同,配方和工艺就是商业秘密,企业产品要销售,所有的渠道信息,联系人的联系方式和供货价格,淡旺季每个月不同的出货量,线上线下的销量,营销策略,定价策略,渠道管理方式,这些都是企业的商业秘密。

上面是传统企业的,互联网企业涉及的商业秘密更加不容易察觉。比如一个网络游戏公司,游戏程序分为客户端和,服务器端,客户端目标程序虽然用户可以拿到,但其源代码就是商业秘密,服务器端程序则不为用户所知,不论源程序还是目标程序都是受著作权保护,但不为人知的程序源代码和服务器端目标程序还受商业秘密的保护。对网络游戏公司而言,和程序同样重要的是用户的游戏数据,包括注册信息和游戏产生的角色信息、装备数据等,这些数据因为没有独创性,不受著作权保护,但受商业秘密保护,如果企业和员工签订了保密协议,则员工泄露这些信息将面临严重法律后果,反之,则企业很难追究。

保密协议对规制初创企业和合作伙伴的关系也非常有用,能防止竞争对手假借合作之名盗取商业秘密。对于初创企业而言,其经营累积的数据和商业模式如果没有保密协议容易被人模仿,如果大公司对之模仿可能会造成企业市场被占领的灭顶之灾。如果在和其他公司合作前签订保密协议的,就可以在一定程度上威慑合作方,使其不敢轻易滥用合作取得的商业秘密。

3、竞业限制协议。

2008年颁布的《劳动合同法》第一次在法律层面规定了竞业限制制度,即企业有权在支付竞业限制补偿金的前提下,要求离职员工在一定期限内不得从事与本企业竞争相关的工作。在实践中,很多人认为这是防君子不防小人的制度,因为如果企业一定要雇佣一个重要人才,为规避竞业限制,可以让其在家办公,或者单独租用办公室,这样对该人才的原雇主而言就很难取证。但这种顾虑实际没有全面考虑企业经营管理的状况,至少对大公司,尤其是上市公司而言,竞业限制协议的约束力还是很强的。

上市公司的合规性要求很高,管理制度一般也较严,试想其雇佣一名身负竞业限制义务的员工,将导致企业可能陷入不正当竞争或者知识产权侵权诉讼,这对公司声誉的损害将大于雇佣该员工获得的利益。同时,如果为避免被取证而另租办公室,讲给公司的管理造成很大麻烦,对公司原来的管理体制会是很大冲击,因此,对大公司而言,雇佣身负竞业限制义务的员工的各种成本和风险会远大于该员工可能带来的利益。大公司面临的问题,小公司也会碰到,虽然成本和风险会小一些,但也是确实存在的。因此,企业和员工签订竞业限制协议还是有作用的,因为这个协议的违约成本不低。

三、初创企业有哪些措施规避常见知识产权风险?

初创企业一般经验不足,可以采用如下办法规避风险。

1、可实施性检索侵权风险

企业创始人一般对自己的产品比较了解,如果你觉得自己的产品可能存在侵权风险的,可以进行知识产权可实施性检索:即产品上线前对产品进行摸底:专利上进行可实施性检索,检索的范围包括行业内的主要技术和竞争对手申请的技术,至少对自己的产品是不是侵权他人知识产权和其他权利;商标上进行商标检索,看看是不是侵权了他人的品牌;版权上也要看自己的产品是不是存在侵权他人的内容。这些摸底很多时候会检查出一些存在问题的方面,此时,应该对产品进行评估,至少让公司管理层对知识产权风险有多大心里有个底。

2、企业日常办公软件的正版化

目前的操作系统软件、办公软件、设计软件很多是付费软件,企业应当对自己使用的软件进行正版化,不一定要付费,但很多软件可以用免费的软件代替收费软件。此外,就是要对企业内部电脑上安装的软件进行管理,限制员工自行安装非授权软件。收费软件企业很多是商业软件联盟的会员,他们一直在对各类企业进行监控和维权,如果企业不能管理好员工的电脑,很可能会成为其维权的对象。

3、宣传内容的审核

图片维权是另一个知识产权维权的重灾区,很多企业的官方微博发的图片存在未经许可使用他人版权作品的侵权问题,被维权后赔偿动辄每张图片数千元。互联网时代,企业广告形式多样了,内容也很灵活,但此时如果不注意宣传图片内容的版权问题,企业可能会面临图片商的天价索赔。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2015-04-10

为什么不能买263企业邮箱的服务?

作为263企业邮箱的5年的用户,今天要很诚恳的跟大家谈一下:为什么不能买263的企业邮箱服务。

先说个我自己由于使用了263企业邮箱面临的悲催的问题,邮箱服务的背后是数据存储服务,如果你有很多年的数据存储在一个公司,这就意味着你要更换服务商需要付出很高的时间成本和精力成本,并面临数据丢失的风险。比如我们律师事务所就有近百名同事,如果要迁移,时间成本、精力消耗、风险都比较大。我一个人想换还不行,所以目前我们还在默默忍受这个公司糟糕的服务,如果您可以提前选择的,建议您绕道,离263邮箱远一点才安全,不然你就像我一样惨,后悔了你都不一定能换。下面说一下263企业邮箱到底哪里不好:

一、反垃圾邮件技术差。

263邮箱的反垃圾邮件技术非常差劲,产生了两个问题:一个是经常误屏蔽正常的邮件,尤其是国外客户的邮件最容易被误过滤。不止我,很多同事也发生了类似情况,如果你是做和营销或者客服有关的工作你就会知道,邮件丢失是很可怕的,不仅是经济损失,更是对你服务信誉的伤害。不过现在我这方面的风险已经很小了,因为在经过很多次客户的抱怨以后,现在我养成了每天都要登录网页版263企业邮箱邮箱,检查垃圾邮箱,看看有没有正常邮件的良好习惯。

另一个问题是,大量货真价实的垃圾邮件,营销邮件可以对263邮箱的反垃圾邮件策略视若无睹,长驱直入,作为Gmail的多年用户,我喜欢举报垃圾邮件,以为263会象Google一样强大,建立自适应规则,尽快帮我把这些垃圾邮件赶尽杀绝,但263的反垃圾邮件系统的学习技术确实比Google差了好几个量级。同样类型的垃圾邮件举报了很多次都还能突破263企业邮箱的过滤系统,当然,我还养成了另一个好习惯:每天登陆263邮箱查垃圾邮件里有没有正常业务邮件之后,再到正常收件箱里把收到的很多垃圾邮件举报一下。

二、移动端的流量黑洞。

几个月前,我终于受够了263的云通信应用,那个应用的设计完全不以用户为本,非常难用,尤其是发邮件的时候,网页太宽,但屏幕无法左右拖拽移动,导致我一直使用手机网页版登陆263邮箱。

不过手机网页版每次要登陆,也不方便,我决定使用iPhone自带的邮件应用收263企业邮箱的邮件,于是问题来了。我的手机购买的是每个月2G的移动端流量,一般的月份只用1G流量就差不多了,但该月20号不到,中移动就发短信提示流量不足,于是一次200兆购买流量,购买了好几次,第二个月看账单,多花了100多元的流量费。

开始我不知道是263邮箱导致的,还删了很多其他应用,但总也不见流量下来,直到当月月底,我才发现iPhone是可以查应用使用流量的,一查才知道,原来是邮箱的问题,我原来用iPhone自带邮箱应用收发Gmail的时候从来没有这个问题的,于是在应用内删除了263邮箱,从此流量再也没有超出了

三、收发邮件慢和邮件丢失。

使用263邮箱发邮件迟滞比较严重,这个在给同事发邮件的时候矛盾比较突出。一般我在办公室对10米外的助理吼一嗓子:我邮件发你了。助理马上Outlook或者Foxmail收一下,然后告诉我:没收到。开始我还会看我的Outlook有没有发出,其实每次都是发出的,后来知道是263企业邮箱的问题就很淡定了:再等几分钟吧。除了同事,客户发我的邮件有时也会有一些时间的迟滞。

263企业邮箱最严重的问题还是和Gmail的通信问题,用Google邮箱的客户经常反映收不到我的邮件,我也会收不到一些通过Gmail发来的邮件,我自己的263企业邮箱是全部转发我的Gmail的,但大概有10%的邮件会收不到,不过这可能和政府的管控有关,不一定是263邮箱的原因,这个就不贸然指责他们了。

四、产品设计问题。

263邮箱界面、应用的设计和以人为本的差距非常大,我一直觉得它们是一家国企改制过来的公司,今天早上,助理为我群发邮件,找不到邮件密送的地方,抄送界面附带的密送功能只支持通讯录导入,不支持直接帖邮件地址,我看了也没找到,就让助理电话它们客服,发现另有一个密送按钮才搞定。它们的云通信应用更是难用,它们的iOS版客户评价是三颗星,这在iOS的邮箱客户端里应该算很低的,它们的安卓版简直就是渣,我之前用安卓手机时大概每天都会停止响应1-2次,经常要卸载了重装,实在对着这个设计不佳,体验不好,bug多多的客户端非常无奈。

五、管理混乱。

接下来说一下写这篇文章的直接原因。因为工作的缘故,要对外发法规更新的邮件,263邮箱有个规定(应该多数做邮箱的公司都有),如果数量超过1000封的,要用一个专用的网址发才行。我是某次超过了,邮箱被263封杀24小时不得对外发邮件才知道邮箱界这个规定的。

经过和263交涉,我获得了数量一次发邮件可以超过1000封的权限,第一次是263公司给的,但几个月后,这个地址变更了,没有人通知我,于是当月我又被封杀24小时不得对外发邮件。我遂和我们本地的销售商联系263,告知其再这样我们就要换邮件代理服务商了,本地代理商又给了我更新后的地址客户端发邮件服务器地址,这大概是一年多以前的事情。

今天,因为业务特别多,我也忘了这个事情了,就让助理帮我发新法规邮件,在网页上发,因为没有通过客户端发,邮箱又收到通知被24小时不得对外发邮件了。我电话263公司客服进行交涉,告知其我有了数量一次发邮件可以超过1000封的权限,麻烦解封,客服说帮我跟领导申请,但随后来电告知领导说不能解封。我当时在外面吃饭,如果不能发邮件,很多业务都可能耽搁,就急了,要求跟领导说,客服说也不行。

近期工作忙,压力有点大,所以我电话里爆了粗口,粗话大概包括,“狗娘养的领导。说话间得罪了客服,不过人家没有回骂我,不过然后我的邮箱就彻底不能登录了。既没法收,也没法发。回单位电话再打过去,问另一个客服,客服后台没有查到我可以发超过1000封的记录,所以必须继续封邮箱。至于密码,客服说可以通过企业的管理人重置。

我通过同事重置了密码,恢复了收取邮件,但仍不能发邮件。就事论事,我承认,我当时骂人不对,情绪不好也不是骂人的理由,我愿意向客服道歉,但这个事情也暴露出263企业邮箱是很不可信的。

首先,客服居然可以修改我的密码。这个263这边是不承认的,但我自己知道,电话里骂人了就不能访问了,这也太巧了吧!不是他们修改的,难道还有其他原因。这个就是他们权限设置的问题。再次说明,骂客服不对,我愿意向客服道歉。

其次,对于每次发送1000封邮件限制名单居然公司内部没有掌握,第二个客服说是因为没有查到我在白名单里才继续封我的发信功能,而我几年以来一直可以发送超过1000封邮件的,这说明他们内部管理有点混乱。

最后说一下结论,邮箱24小时不能发邮件的事情我认了。但从我这几年的使用者体验来看,263企业邮箱的服务确实不佳,如果您要购买企业邮箱的,可以考虑网易或者腾讯的企业邮箱,我一直用他们的免费邮箱服务,和263的收费邮箱比起来,这些互联网公司的技术更好,服务更人性化,产品也更稳定。

本文作者:游云庭,单位:上海大邦律师事务所。本人对文章内容的真实性负责。

2015-02-16

最初记者采访时,我的观点:商务部应该主动审查,根据国务院经营者集中申报规定,经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查。

但反垄断审查会不会遏制创新、会不会打击风险投资家的投资热情?滴滴和快的为什么要合并?新闻报道称,他们的高管认为恶性的大规模持续烧钱的竞争不可持续,仅2013年年底面向打车软件端口的现金补贴大战,双方就陆续掉了近20亿元。http://news.163.com/15/0215/03/AIFDTBVB00014AED.html

滴滴和快的是典型的创新型商业模式,他们除了改造传统的出租车经营行业,破除出租车公司垄断经营造成的服务品质低下,以及出租车服务区域的信息不对称,解决打车难,还带动了移动支付的普及,但这些创新使他们的投资者承受了很大的风险。当投资者发现滴滴和快的靠补贴拉动用户使用的商业模式无法继续,但两家的竞争又欲罢不能时,合并他们停止恶性竞争另找商业模式出路就成了一个很理性的选择。所以说,推动他们合并的也是市场的力量,但此时,如果商务部以可能限制竞争为由否决他们的合并或者附加较高的合并条件,是不是会扩大投资者的损失并对其他尝试创新者的热情造成打击?

我随即又想到,商业模式本身并不健康,如果不加规制的合并,是不是会对市场的竞争秩序造成更大的损害?滴滴和快的在出租车市场主要吸引客户的模式是两面补贴,左手补贴打的者,右手补贴出租车驾驶员,希望通过补贴快速培养出市场,但这种补贴完全突破了现行《反不正当竞争法》中关于经营者不得低于成本价销售的规定,以赤裸裸的烧钱的方式进行,完全仗着自己财大气粗竞相补贴打的者和驾驶员,而且两家可能存在协同行为,用不正当竞争的手段把其他竞争对手基本消灭。

据现有的市场调研报告称,他们在出租车软件预定市场的占有率之和已经超过99% 。出租车预定市场格局确定后,现在打车软件的竞争已经被推向了专车软件预订市场,如果政府不在他们合并的时候对他们进行约法三章的规制,这两个利维坦的合并很可能会催生一个怪兽,并在专车软件预订市场上继续不正当竞争,甚至滥用目前在出租车软件预订市场上已经形成的市场支配地位,重演他们在出租车预定软件市场上排挤竞争对手的一幕。

通过上面的论述,我的思路其实已经厘清,商务部应该对滴滴和快的的合并进行审查,并在要求他们遵守竞争法律规则的前提下有条件的批准他们的合并。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2015-02-05

微信禁止分享支付宝红包和网易云音乐违法吗?

近日,中国互联网巨头企业贴身肉搏式的竞争又起波澜,这次的主角是腾讯公司,他们先后在微信朋友圈停止了支付宝红包、虾米网、网易云音乐的客户端软件的应用接口,这就意味着微信用户无法通过移动客户端把支付宝红包、虾米和网易云音乐上的音乐内容发布到微信朋友圈中。

对于上述封杀事件,腾讯公司对外的表态基本是以暗示方式进行的:其暗示支付宝红包在朋友圈分享的行为是朋友圈恶意营销,破坏朋友圈体验,并且封杀支付宝红包和阿里巴巴公司没有在其平台上接入微信支付有关。http://tech.techweb.com.cn/thread-642700-1-1.html 而对于封杀虾米网、网易云音乐,则是暗示因为其存在盗版内容。http://tech.sina.com.cn/i/2015-02-05/doc-ichmifpx7018268.shtml

对此,我在一个法律微信群里讨论时提出,腾讯公司的封杀行为缺乏正当性,他们的声明就是打击竞争对手的借口。而另一位群友
不同意我的观点,认为: 打击竞争对手不正是竞争的本意吗?一个企业选择将自己的软件接口向谁开放,是一件不应受到
责难的事情。即使降低了平台的价值,也是一种自主的选择,自然有市场来调节。这位朋友的观点是有市场经济理论依据的
:微信是腾讯的产品,如果腾讯公司要打击竞争对手,并且愿意承受微信用户体验下降的损失,这当然是腾讯的权利。
 
但我不认同上述观点:无论从合理性还是合法性的角度,腾讯的行为和对外声明中的说辞都是无法接受的。从合理性上说:
 
如果你是一名微信、虾米、网易云音乐的共同用户,你想通过虾米或者网易云音乐给微信上的朋友分享一首歌曲,发现被腾讯
禁止了,你会不会觉得此事不合理?
如果你是一个应用开发者,发现腾讯为了保护自己的产品,禁止用户在微信上分享你的服务,理由是恶意营销,但
腾讯自己一直在微信上做同样的事情,你会不会觉得此事不合理?
你是一个音乐应用的运营者,虽然你花了几千万乃至上亿元买音乐版权,腾讯声称因为你的曲库里有少量比例的未授权
歌曲而以盗版为由在微信里封杀你,实际QQ音乐的盗版歌曲比例跟你差不多甚至比你高,你会不会觉得此事不合理?
 
好吧,听完上面的例子,如果你仍然认为市场经济是一个物竞天择、优胜劣汰的系统,微信是腾讯的地盘,
存在的就是合理的,所以腾讯可以在微信上任性,那么我们再来探讨一下合法性的问题。市场经济是自由竞争的经济,
但自由也是在法律框架下的,因此,腾讯的自由应当是在不违反法律规定前提条件下的,但腾讯任性的在微信里屏蔽了支付宝、
虾米、网易云音乐实际违反了多部法律法规,影响到了数以亿记的个人和企业的合法权益。
 
违法一:上亿用户的消费者权益被侵害。 
其屏蔽支付宝、虾米、网易云音乐时在微信上告知用户的理由是安全原因,但对外声明又说是恶意营销,阿里不对等开放,音乐
软件有盗版。这些前后不一致的说法侵害了消费者的知情权。更关键的问题是,它们其实都缺乏正当性,腾讯的真实目的是打击
竞争对手,就无理的拒绝向消费者提供原有的服务,逼着消费者只能用腾讯的服务,这个做法给用户带来了极大的不便,涉嫌侵
犯微信用户的自主选择权、公平交易权。
根据公开的资料显示,支付宝钱包的用户数近两亿、虾米网和网易云音乐客户端则各有数千万的用户量,而微信的用户数则
超过5亿,根据我个人保守估算,微信用户应该占到上面这三个应用的7成以上,因为腾讯公司的不兼容行为,至少一亿多用
户没法使用自己合理合法可以使用的功能了。
腾讯为了打击竞争对手,禁止用户通过微信分享竞争对手服务,还涉嫌违反工信部《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》
中的多项规定。

该办法第六条,互联网信息服务提供者在市场活动中不得有下列不正当竞争行为:

(二)无正当理由,擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容;因非人为因素与已有的其他经营者提供的合法产品或
服务不兼容时,未主动向用户进行客观提示,或欺骗、诱导用户做出选择;

(三)干扰用户终端上其他经营者提供的合法产品或服务的运行,或者修改其他经营者提供的合法产品或服务的内容,或者拦截
其他经营者提供的合法产品或服务的信息;

帖出来的两项,第二项腾讯是累犯,这条就是工信部为了其当年在3Q大战中不兼容360软件的行为而度身定做的,但这次又涉嫌
违反了。第三项的规定从文义看也违反,关键是,腾讯的行为没有正当性,其理由都是牵强、前后矛盾的。

第八条 互联网信息服务提供者应遵守《电信服务规范》的有关规定,不得有下列侵犯用户合法权益的行为:

(一)无正当理由,单方面拒绝、拖延或中止向用户提供服务;

(二)以任何方式限定用户使用其指定业务或者限制用户选择其他经营者依法提供的产品和服务;

(三)利用虚假信息欺骗误导用户接受其提供的不公平服务条款或选择其提供的特定业务;

(四)其他侵犯用户知情权、选择权的行为。

个人认为第八条的全部4项规定腾讯都涉嫌违反。

违法三:屏蔽竞争对手软件涉嫌垄断,滥用市场支配地位。
根据《反垄断法》规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,可以推定经营者具有市场支配地位。具有市场支配
地位的经营者不得没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;不得没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的
交易条件。
 
如果腾讯在移动社交领域被认定市场占有率超过50%,其屏蔽行为就涉嫌违反《反垄断法》规定,用微信这个社交软件屏蔽
竞争对手的服务根本上还是为了扶植微信支付、QQ音乐等自有产品,这是典型的滥用市场支配地位的行为。
 
但腾讯微信软件在社交软件市场的占有率有多高,是个有争议的问题,我们的法院在认定此问题时往往会给设立原告很高的举
证门槛,《反垄断法》生效前两年法院受理的滥用市场支配地位案几乎无一例外的以市场占有率证据不足为由驳回了原告的诉
讼请求。而发改委在认定市场支配地位时又相当的开放,几乎任何大企业都可以认定为在某个细分市场上占有率超过50%
 
因此,如果此事诉讼解决的,技术上认定腾讯违反《反垄断法》的难度较高,但如果是工商行政总局对腾讯进行反垄断调查并
进行处罚的,个人估计认定其具有市场支配地位是板上钉钉的。你认为这矛盾吗?是的,确实矛盾,但这就是目前中国《反垄断
法》的法律适用现状。

对于如此之多的违法,微信用户能做什么?

此次微信屏蔽事件,本质上是巨头间的火并,腾讯、阿里、网易都是体量巨大的上市公司,对于类似的损害消费者权益时间,他们中不少都有不光彩的历史,比如阿里早期禁止虾米客户端的用户在微信分享音乐,至今仍禁止淘宝用户在微信分享淘宝的链接,网易则拒绝用户在视频网站直播网易游戏的视频,直接封杀分享用户的账户。巨头如何竞争用户可以看戏,但如果因为他们的竞争用户的利益受损了,用户就应当拿起法律武器保护自己的权益,下面以介绍几条途径:

下的维权途径。

《消费者权益保护法》第三十九条规定:消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:与经营者协商和解、请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解、向有关行政部门投诉。因此,微信用户可以向消保委投诉腾讯,也可以向国家工商总局或者腾讯公司所在地工商局投诉腾讯公司侵害消费者的知情权、自主选择权、公平交易权。

二、《反不正当竞争法》下的维权途径。

《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》规定:用户与互联网信息服务提供商之间发生服务争议时,用户可向全国电信用户申诉受理中心和省、自治区、直辖市电信用户申诉受理机构提出申诉,申诉受理机构依法按照《电信用户申诉处理暂行办法》处理。

《电信用户申诉处理暂行办法》则规定,用户先向电信业务经营者(也就是腾讯公司,其为增值电信业务经营者)投诉,电信业务经营者应当认真受理用户的投诉,并在接到用户投诉之日起15个工作日内答复用户。用户对电信业务经营者的处理结果不满意或者电信业务经营者在接到投诉后15个工作日内未答复的,可以向申诉受理机构提出申诉。申诉人应当向被申诉人所在省,自治区、直辖市的申诉受理机构提出申诉。被申诉人所在省、自治区、直辖市没有设立申诉受理机构的,申诉人可以向全国电信用户申诉受理中心提出申诉。

三、《反垄断法》下的维权途径。

《反垄断法》第三十八条规定:反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。 对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的,反垄断执法机构应当进行必要的调查。本案涉及的垄断行为其管辖权限应该在工商总局,因此,用户也可以向国家工商总局举报腾讯公司滥用市场地位损害消费者合法权益的行为。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2015-01-27

创业公司如何找到靠谱的律师?

知乎上有朋友问:创业公司不可能设立自己的法务部门,但用户协议、投资部分、合同部分如何搞定?是请律所代理,还是请专业的律师按时计费。这些市场的价格如何?质量高低?怎样又省钱又高效?作为律师,我的团队大概有40%的服务时间用于为创业公司服务,下面分两部分回答题主的问题:律师能为创业公司做什么?如何找律师和使用律师的问题?

一、律师能为创业公司做什么?

创业公司找律师其实是找一个咨询顾问,咨询顾问能帮助解决如下问题:

1、理顺股权结构。

创 业公司要理顺的股权结构有两部分:对外的和对内的。对外指和投资人的关系怎么处理。比如:拿那种货币的投资。人民币还是美元?这决定了公司的架构是内资公 司模式还是VIE模式。拿多少投资,出让多少股份?这决定了公司的股权比例和出让股份的价格。审查投资合同也很重要,几十页上百页的投资合同,没有律师帮 你提示风险总是不放心的。

对内指创业者团队内部的股权划分和员工期权制度的建立。比如:是不是所有创业者团队成员都要到到工商局登记股份?我们的建议是最好不要超过5个人。这决定了创业团队中有没有隐名的持股人。隐名的持股人要和显名的持股人签订《代持协议》。创业者团队成员是不是要签《一致行动人决议》?这决定了股权的投票方式。期权制度如何设立,怎样考核方式?要给将来可能加入团队的合伙人预留多少股权?

2、理顺劳动和知识产权归属制度。

劳动和知识产权归属制度其实是在同一套文本下。规范的劳动制度是公司管理和永续经营的基础,包括劳动合同、符合劳动法律程序要求的内部规章制度、保密协议、知识产权归属协议、竞业限制协议等。

中国的劳动法律对雇主其实相当不利,除了好的HR,公司也需要经验丰富的外部律师帮公司建立劳动管理体系。团队发展,肯定要让不适合的员工走人,如果没有规范的劳动合同和符合劳动法律程序要求的员工手册,要解除劳动合同很难,试想下,如果被解雇的员工提起要求恢复劳动关系的仲裁并得到仲裁委或法院支持的话,创业者一定会头大如斗。

而保密协议、知识产权归属协议、竞业限制协议则是为公司保护知识产权的。现在的互联网公司,很轻,没有实物资产,本质上积累的就是数据和知识产权,数据受商业秘密保护,因此要签保密协议。知识产权则需要靠登记来保护,登记之前,让创造这些知识产权的员工和公司签归属协议当然是应有之义。顺便说下,知识产权律师还可以给创业公司提供商标、版权、专利申请建议,这个可以让创业公司在成本有限的情况下获得最大限度的知识产权保护,价值很高。

竞业限制协议则是防止大公司挖人的,小公司来挖创业团队的人,即便要求员工履行竞业限制义务也没多大用,因为小公司经营机制灵活且野蛮生长可能不顾规则。但大公司如果来挖人,创业公司支出一笔成本要求员工履行竞业限制义务还是可行的,因为大公司,尤其上上市公司经营的合规性要求高,不会为了一个人坏了规矩,如果收到律师函,他们一般就会不用被挖的人了。

上面这些合同和制度的文本,网上都有。如果资金比较紧张的团队,可以直接下载了用,但文本是死的,顾问是活的,让文本发挥最大作用其实还是要找顾问指点,同时网上的文本良莠不齐,创业者其实不是法律专家,因此也很难甄别,如果要到出问题才发现自己的合同不好,这个代价就有点高。

3、规范商业模式。

规 范商业模式分设计阶段和执行阶段。创业公司很多是颠覆原有行业商业模式的,既然要颠覆,就可能坏了原来行业的规矩,在商业模式设计阶段,律师就可以帮助判 断风险点在哪里,风险有多大。这个很多时候是告诉创业公司这条路走下去,因为如果有刑事风险,创业公司是不应该再推进这个模式的。

在执行阶段,律师可以帮助创业公司草拟和用户的协议、和重要商业伙伴的协议,除了草拟,审核也很重要,创业公司和大公司合作,一般会用对方的文本,且修改空间有限,很多合同十分苛刻,律师可以帮助创业公司找出合同的主要风险点,创业者也就可以自行做出是不是要和大公司合作的决策。

二、如何找到和使用律师的问题?

1、是律所代理还是律师计时的问题?

题主可能对律师行业还很不了解,律师提供法律服务的时候,除了近亲属,其他都要以某个律师事务所律师的身份才可以,不然就是违规的。所以,律师合同应当和律所签,至于收费模式,可以谈,有包年制、按项目算,也可以是计时的。我个人的收费基本是计时的,即便是按项目计费,也是按照可能发生的工作时间估算收费的。至于服务的费率,视不同的地区的价格水平而异。

2、怎样减少律师的工作小时?

省钱而高效其实挺难,因为这不符合经济学的原理:)不过还是可以介绍我的经验,当你选择了一个计时的律师的时候,可以尽量多打电话沟通, 因为电话这种沟通手段最直接,效率是最高的,比电子邮件、即时通讯软件都省时间。同时,电话还可以避免一些无效的沟通,比如律师邮件的答复往往为了全面 (全面是为了规避律师自己的风险,比如给客户风险提示不足),而有很多对于客户而言是无效的内容。如果通过电话沟通你就可以拿到答案的,就没有必要再发邮 件。

3、怎样找到又省钱又高效的律师?

首先是口碑,口口相传的介绍一般都还可以,熟人找来的律师一般也不太敢不负责任。其次是背景,律所都有网站,创业者可以从网站上律师的介绍看律师的背景情况,创业公司应该找的是熟悉行业有相应背景的律师。大律师名律师并不都是高不可攀的,可以电话聊,律师对找律师的客户一般都比较耐心(这句是我自己广告,大家可以无视)。如果真想找收费低又靠谱的,可以试试看有过正规大公司工作经验的刚执业的律师,一般他们的水平都还可以,早期收费也不会太高,俺早期就是这样的律师。

最后,根据我的经验,凡是创业,总会遇到无数艰难险阻,对创业者而言,就是无数的挑战,而创业团队找律师最有价值的部分还是:你签了顾问合同后,就随时有一个经验丰富的人在你身后出主意,帮你解决问题。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2015-01-20

《外国投资法》会消灭VIE架构吗?

摘要:《外国投资法》征求意见稿对企业性质的认定从股东国籍制改为实际控制人国籍制,并规定外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,如果征求意见稿成为法律,实际将断绝VIE架构的生存基础:外资控制的VIE架构公司将无法经营,中国公民控制的VIE架构海外上市公司将失去上市基础,中国公民控制的VIE架构创业公司也将被迫放弃VIE架构。

正文:近日,中国政府颁布了《外国投资法》征求意见稿(以下简称征求意见稿),启动了对外商投资企业的审批和管理的改革,但征求意见稿“外国投资者控制的境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域”的规定将对原本处于灰色地带的VIE架构中国互联网等产业的企业产生较大冲击,甚至可能消灭VIE制度的存在空间,不知道制度的设计者有没有仔细考虑过这个问题。下面是笔者的分析。

一、什么是VIE架构?

简而言之,中国政府出于主权或意识形态管制的考虑禁止或限制境外投资者投资很多领域,比如电信、媒体和科技(TMT)产业的很多项目,但这些领域企业的发展需要外国的资本、技术、管理经验,于是,这些领域的创业者、风险投资家和专业服务人员(财会、律师等)共同开拓了一种并行的企业结构规避政府管制:

1、资本先在中国国内找到可以信赖的中国公民,以其为股东成立一家内资企业(也可以收购),这家企业可以经营外资不被获准进入的领域,比如互联网经营领域,办理互联网出版许可证、网络文化经营许可证、网络传播视听节目许可证等都要求内资企业。

2、同步地,资本在开曼或者英属维尔京群岛等地注册设立母公司,母公司在香港设立全资子公司,香港子公司再在中国国内设立一家外商独资公司(香港公司设立这个环节主要为了税收优惠考虑)。

3、独资公司会和内资公司及其股东签订一组协议,具体包括:《股权质押协议》、《业务经营协议》、《股权处置协议》、《独家咨询和服务协议》、《借款协议》、《配偶声明》。

4、通过这些协议,注册在开曼或者英属维尔京群岛的母公司最终了控制中国的内资公司及其股东,使其可以按照外资母公司的意志经营内资企业、分配、转移利润,最终在完税后将经营利润转移至境外母公司。

二、政府为什么默许VIE架构的存在?

新浪公司第一个走通VIE架构这条路并成功在美国上市后,VIE架构就一发而不可收拾地成为中国蓬勃发展的互联网企业在海外上市的几乎唯一方式。在互联网技术高速发展的大背景下,VIE协议使外国的资本、技术、管理经验源源不断进入中国,使中国有了自己独立的互联网产业,在很多领域推动中国快速变革,从政府到整个产业的国内外资本、创业者以及网民都获益匪浅,毫不夸张的说,VIE结构创造了一个多赢的格局。

在这个背景下,中国政府对于VIE架构的态度一直比较暧昧,既不肯放弃权威和管制的权力,认可VIE架构的合法性,同时,政府也在享受VIE架构带动的互联网产业高速发展所创造的社会进步、就业、税收等红利,不愿意冒利益受损和社会动荡的风险将VIE架构一概斥之违法。

但灰色的地带总是无法长久,相对社会发展而言,政府的管制和法律永远是滞后的,VIE架构所绕过的中国政府禁止外资进入的管制领域很多并不合理,还有不少管制涉及出版、文化等意识形态问题,在该领域尚未开始改革的中国政府明知管制可能阻碍社会发展却不能放弃之,这些交织在一起使得对任何领域的解除管制都困难重重。同时,互联网快速发展导致的信息流动加剧了社会矛盾的暴露和激化的速度,当社会稳定受到互联网影响时,中国政府可能也有了更强的控制互联网企业的意愿。因此,他们升级了对于VIE架构的管制。

三、征求意见稿为什么让外资控制的VIE架构规避法律失败?

目前的VIE企业可以分成两类:一类由中国企业或者个人控制;另一类由外国企业或者个人控制。征求意见稿的出现封杀了后者通过VIE架构规避法律经营的空间。中国法律原来对外资企业的认定标准是根据股东的国籍认定企业性质,因此,VIE架构下的内资企业才可以经营中国政府禁止外资经营的领域,而征求意见稿的两个规定封杀了由外资控制的VIE架构企业经营政府管制领域的这个空间。

首先,征求意见稿将外资认定标准改为实际控制人标准,第十一条第二款规定:受外国投资者控制的境内企业,视同外国投资者。第十八条规定:认定控制某一企业的标准,除了具有股权、董事会股东会控制权外,也包括通过协议或信托方式对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。

其次,规定了外国投资者禁止和限制投资清单的实施目录制度,外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域,并且在征求意见稿第二十五条明确,只要外国投资者直接或者间接持有境内企业的股份、股权、财产份额或者其他权益、表决权,该境内企业不得投资禁止实施目录中列明的领域,国务院另有规定的除外。

征求意见稿的这些规定一旦成为法律,将导致由境外个人、公司或其他组织控制的VIE架构企业将无法经营禁止实施目录中列明的领域,而中国境内个人、公司控制的VIE架构企业则可以继续经营。

四、征求意见稿对几类企业的影响分析。

虽然征求意见稿涉及VIE的规定看似精准打击外国投资者控制的VIE企业,但实际其破坏的是VIE的市场基础,如果这些规定真的变成法律,将造成VIE制度被摧毁,包括政府在内的每个参与者都利益受损的情况出现。

1、外资创业者创立的VIE架构企业。

笔者服务的企业中包括不少这样的企业,创始人有纯外国人,也有港澳台或者美籍华人,他们熟谙国内和海外的交易规则,想从中国互联网发展的大潮中淘金,往往都做得不错。但征求意见稿的规定如果成为法律,他们中的大部分将无法继续经营企业,这对于他们和创业企业所雇佣的员工而言,无异于灭顶之灾。现在的上市公司中就有这样的企业,比如优酷,经营的是在线视频领域,属于外资禁入的领域,创始人古永锵是中国香港公民,在优酷上市时他的股份超过40%,是典型的实际控制人。征求意见稿规定:港澳同胞投资者和华侨在内地投资的,参照适用本法。因此,征求意见稿的规定如果成为法律,古永锵就必须放弃优酷的股权。

2、外资公司控制的VIE架构企业。

因为VIE架构的存在,中国互联网竞争的失败者多了一条退路——卖给国外上市公司。易趣卖给了eBay,卓越卖给了美国亚马逊,eLong卖给了Expedia。此外,还有难以计数的海外公司投资或者并购了很有潜力的发展期中国VIE架构公司,这些公司的经营往往比国内企业更规范,员工的福利待遇更好,商业模式也更健康,本来他们有望成为国内企业的标杆,但征求意见稿的规定如果成为法律,他们中的大部分也将无法继续经营企业。

3、国内个人控制的VIE架构上市公司。

如果征求意见稿的规定如果成为法律,对国内创业者控制的VIE架构上市公司而言,其生存将成为一种悖论,很可能会被投资者抛弃。海外股票市场中的游戏规则是,如果有人的股权投票权比现有控股股东多,那么投票权多的人就可以控制股东会和董事会,从而经营公司。而征求意见稿的规定则是,如果不是中国人或者中国企业控制这个公司,这家公司就不可以经营中国政府禁止经营的领域。如果国外投资者控股了这家公司,将导致公司无法经营。这个悖论的存在显然与证券上市的初衷相冲突,将破坏这些上市企业的生存环境,至少如果我是投资者,会远离这些股东基本权利受限制的上市公司。

4、国内个人控制的VIE架构创业公司。

虽然征求意见稿会帮助国内创业者消灭一部分海外创业者竞争对手,但这些企业将面临市场环境的恶化问题,首先,如前所述,外资将无法并购这些创业企业,其次,上市的市场环境和投资者信任环境也被征求意见稿破坏了,因此,这些企业将无法很难利用VIE架构的优势吸引外国投资者。此时VIE架构对其而言,更多的成为了一种累赘。他们可能不得不转型为纯内资企业并断绝海外上市之路。

写到这里,大家可能都明白了,如果征求意见稿的规定如果成为法律,虽然给国内公司个人控制的VIE企业留了空间,但实际就是断绝了VIE架构的生存基础:外资控制的VIE架构公司将无法经营,中国公民控制的VIE架构海外上市公司将失去上市基础,中国公民控制的VIE架构创业公司也将被迫放弃VIE架构。根据我的经验判断,中国政府向来比较务实,他们不会一下子就对现行的制度做非常大的颠覆性的改动,因此,征求意见稿的规定在成为法律之前将会被很大程度的进行修改,应该不会出现VIE架构企业马上被关闭的情况。

不过中国政府对VIE结构企业进行限制的政策目标应该不会变,他们推行以下制度完全是有可能的:比如要求国外投资者控制的VIE架构企业在三年或更长的时间内引入国内合作者,全部改为合资公司经营,不审批新的VIE架构企业等,不批准VIE企业新的经营业务等。总之VIE企业虽然不会遭遇灭顶之灾,但今后几年时间日子很可能会不太好过。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-11-30

《少年不可欺》作者维权有多难?

一个19岁少年吐槽优酷盗取视频创意的《少年不可欺》一文近日在网上热传:少年和伙伴在今年9月成功放飞热气球拍摄地球,并把航拍照片和经历以《追气球的熊孩子》为题撰文发布上网。随后优酷工作人员联系到他,称想合作拍摄一部展现他们行为的记录短片,后双方通过邮件达成一致,少年及伙伴将和优酷进行拍摄合作,将“追气球的熊孩子”这一故事制作成创意短片。

不料随后优酷工作人员不断以各种借口延期拍摄,并最终以资金问题为由告知少年及其伙伴无法拍摄。但优酷后来自行发布了另行拍摄的《追气球的熊孩子》的商业广告短片,植入了陌陌、雷克萨斯等多家厂商的广告。少年指责优酷盗取创意,并使用了他们热气球航拍的部分照片,但优酷工作人员否认。此事曝光后,优酷和陌陌均发表声明称将调查此事,陌陌还停止了广告片的推广。

和多数人一样,我也很同情这位撰文的少年,但从知识产权律师的角度看,此事维权并不容易:优酷制作的放飞热气球短片借鉴的是少年的经历,在《著作权法》上属于创意,不受法律保护;照片是气球上相机自动拍摄的,不属于有独创性的智力成果,通过著作权保护有争议;从《合同法》角度,双方的合同并没有正式签署,因此无法通过常规的追究违约责任的方式进行维权。所以今天就和大家讨论一下,如果少年的说法属实,他应该如何维权?

一、借鉴创意该通过《著作权法》还是《合同法》维权?

《著作权法》的一个重要原则是“创意表达二分法,即只保护作品的内容,但不保护作品的创意。即他人未经许可复制作品内容的属于著作权侵权,但借鉴创意后自行创作作品的则不构成著作权法上的侵权。为什么会有这个规定,因为创意无法具体化,如果予以保护,会影响全社会自由创作的公共利益。目前受创意不被保护困扰的领域很多,比如电视节目,尤其是选秀节目的内容编排,游戏软件的玩法等。

优酷在《少年不可欺》一文成为热点后,立刻把名为国外少年玩转气球航拍集锦》的视频放在首页显著位置推荐,可能也是为了提示公众创意不受保护:用热气球拍地球照片的创意是外国人首创的,少年也是借鉴别人的。

我认为,如果优酷不与少年接触,仅仅根据少年发布在网上的《追气球的熊孩子》的文章拍摄短片,那么少年确实就很难就抄袭创意进行维权。但双方既然有过磋商,即便没有签订正式的合同,少年就可以尝试《合同法》规定的缔约过失责任进行维权。

我国《合同法》第42条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。本案中,如果进入诉讼,少年可以通过电子邮件记录证明优酷工作人员借磋商拍片为名套取其放飞气球经历属实的,我认为法院应该会判决优酷构成缔约过失,反之,则不构成。

二、热气球拍摄的照片受《著作权法》保护吗?

在《少年不可欺》原文中,少年还指责优酷在其拍摄的视频中盗用了少年放飞的热气球航拍的照片。那么问题来了,热气球上相机自动拍摄的照片受不受《著作权法》保护?实际这是一个很有争议的理论问题。

《著作权法实施条例》第二条规定:著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。人工拍摄的照片受《著作权法》保护是因为拍摄者对拍摄时机,角度等的选取有独创性,是一种智力成果的产物。但热气球航拍的照片是由机器完成的,并不是具有独创性的智力成果,严格按照《著作权法》理论,应该不受保护。

但实践中,法院为保护商业秩序,对此类照片的保护还是采用了比较宽松的尺度,如果少年引用《著作权法实施条例》第十三条的规定“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权主张自己有著作权并进行维权,被法院支持也并非没有可能。

而且,即便热气球航拍照片不受《著作权法》保护,本案中少年还可以通过《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”的原则性规定进行维权。

最后,提醒一下大家商务谈判前签订保密协议的重要性。少年称,其曾在和优酷的谈判中要求和对方签订保密协议,但被对方推脱最终未签。这说明少年有一定的法律意识,但经验还不够丰富。通过前面的分析,大家也可以看出本案真的要维权技术难度还是不小的,但如果有签订《保密协议》,保密协议的内容其实就是约束签约阶段双方行为的,此时追究缔约过失、著作权侵权责任都会方便很多,胜诉概率也会大不少。

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