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2014-11-13

律师执业八周年感言

今天,20131113日,是我当律师8周年的纪念日。近一个半月来,业务非常繁忙,每天都面临较大的工作压力和工作负荷,只有今天相对较空,否则,我一定会和前三年那样,直到过去一周才想起这天是我律师执业的纪念日。

20061113日,我来到位于浦东东方大厦的中汇律师事务所报到,成为一名没有一个客户的提成律师。没有客户也敢做提成,一方面源于我的乐观天性,另一方面也因为之前混得比较逊。

大学毕业后,我第一份工作是一家国企的法务,因为公司坏账多,因此虽然我只是刚毕业的小朋友,但因为前任离职,实在没人可用,居然就被委以重任,独当一面的处理纷繁复杂的各种金额巨大的商务法律纠纷。因为我法律专业学得不错,工作也很负责,因此一年左右就上手了,业绩不差。

记得当时公司输了一个七百多万的票据诉讼,挖坑的前任员工离职了,就我这个新进小朋友来顶着法院执行,我天天跑上海二中院,缠着法官不要执行我们,还提起了申诉。我们是外贸公司,每年进出口超过一亿美元,法院只要把结汇账户冻结,执行七百多万人民币轻而易举。原来的官司输的比较冤枉,对方是某区废品回收站改制的公司,当时这个公司向员工集资了大量集资款无法退还,也是内忧外患。但拖了大半年,申诉被驳回,执行法官跟我直言,他很快就要来执行了。

此时的我,压力巨大,努力了那么久,还是被执行总是心有不甘,而且当时年轻,年轻人总有不切实际的自己举足轻重的幻想,全没有想到我就是个跑腿的,这个事情应该是领导来负责处理,实际公司的领导当时的打算很可能就是:这个案子实际已经没有办法了,被执行就执行呗。但我茶饭不思想了好几天,为什么我们堂堂上海十大外贸公司之一会在废品回收站改制的公司面前那么不禁打?有什么办法可以不让法院执行?

话说我干法律这行可能真有点天分加运气,还真让我想出来了,在苦思三天后,第三天后半夜,大概凌晨两点,灵光闪现:既然是骗子公司,还有集资款的员工闹事,那他们不一定会通过工商局的年检。有了此念,我再也睡不着,熬到天亮,七点就出门打的来到闸北区工商局。结果来得太早,等到八点半工商局才开门,我冲进查档室,填写查询单查询了这家公司的机读数据,果然,他们两年前就因为没有年检被吊销了营业执照。

这个苦思冥想出来的结果让我们公司又拖了五年才支付这笔款项,同时也换得了公司领导对我的信任。后来我混得也算如鱼得水,可以在外吃饭打的随便报销、有请律师的推荐权,有段时间公司就三部手机是公司付费的,正副总经理和我。

这份工作虽然很锻炼人,但公司坏账多,实在不是久留之地,我连续两年考研,考上后脱产就读,公司领导对我不错,给了一个下岗名额,帮我交了读研三年期间的四金。在公司工作的最后半年,我们单位来了个傻乎乎的上外实习生,后来成了我女朋友、媳妇儿、孩子他妈。

读研的三年是穷且快乐的三年,穷是因为四年工作的积蓄都不留神套股市里了。快乐则是因为这三年我没赚钱,干的都是自己想干的事情。第一年谈了大半年恋爱,之前没有任何一个姑娘看得上的人居然能找到一个那么好的女朋友,现在想想都激动!第一年下半学期和第二年整年和女朋友一起翻译了世界法学名著《英国法释义》第一卷,第三年结婚,然后找工作,当时互联网正在兴起,我研三基本上天天在宿舍上网。本想留校,但因为高校老师当时都要博士,因此,我决定继续出去干法务。但读书三年,没能留校还要出去混继续干法务,我个人觉得这意味着失败。

没费多大力气,我找到了法务工作,进了当时中国首富陈天桥的盛大网络法务中心知识产权部,虽然我依然工作认真负责,依然有过得去的业绩,但盛大不同于原来的国企,法务中心有二十多个法务人员,新员工、老员工,领导和下级,关系比较复杂,此外,公司各个部门间关系也比较复杂。而我这个人天性开朗外向,工作中基本与人方便,好说话,是办公室政治中绝佳的靶子,因此,经常被不明不白的被整或者吃暗亏,说实话,过得并不开心。但盛大确实是一家业务多样、很有进取心的互联网企业,我在里面还是学了不少互联网的行业知识。

不到两年,我就离职了。直接触动我的是盛大法务总监的离职,他是美国人,哈佛毕业,当过美国证券律师,在他的领导下,我负责了公司很重要的韩国业务,学了不少,但他离职后,就业务水平而言,我认为呆在盛大法务部不会有太多长进了。而且我也不喜欢办公室政治,想了两个月,决定自己当律师,那年我三十岁,如果六十岁退休,这三十年就是给自己打工。

老婆对此表示支持,对于没有客户的问题,当时老婆的原话是:大不了我包养你!我自己的实际想法则是:大不了再找个公司当法务。所以,我就怀着可以被包养的喜悦心情开始做律师了。能进中汇律师事务所这样一家中型规模的正规律师事务所开始执业是我的幸运,这里要感谢我的老朋友杜爱武律师,没有他的引荐,人家是不会收一个没有任何业务的人做提成律师的。

但没业务也是现实,执业的第三个月到第十个月,我确实没有接到任何业务,收入就是零。为了找业务,我跑了很多同学、朋友、老同事,但法律业务这个事情,真不是想来就来的,也可能是我还不善于营销自己,这段时间,开朗乐观如我还是整天愁眉不展的坐困愁城。大概在执业的第九个月,杜爱武律师叫我到他的办公室,说:最近没业务嘛,这让我在其他合伙人面前没面子啊,我介绍你的时候跟他们说,你是合伙人的素质。我说:我试了不少办法,但最近确实没进展。杜律师说:这样吧,我这里有个外商投资设立公司的业务,你一起来做吧。

到底是老朋友,看我有困难要出手帮我了。但我说:谢谢你雪中送炭,但我还是想自己试试,毕竟我要靠自己找到业务,你总不见得一直送我客户吧?作为一枚脸皮很薄的宅男,这次谈话最刺激我的是让推荐我的朋友没有面子了,所以我决定做一件抛头露脸的事情:写博客!

写专业的文章吸引客户很多律师都尝试过,我之前没写是因为我比较讨厌在互联网上以指点江山的形式发文章,但既然实在没生意,也没其他办法了,就试试看做自己讨厌的人吧。于是,我就在各个大网站开了博客,每天从法律的角度评论互联网上的事件,博客吸引客户的商业模式对我还是很有效的,因为我法律功底不错,对互联网产业非常熟悉,读研时的翻译工作我曾过于沉浸,乃至在其后的几年里说话都不顺溜,但这个经历让我的文字非常简洁,这些优势我都通过写博客发挥的淋漓尽致。

大概两个月左右,四大门户都开始推荐我的博客,我记得很清楚,某天新浪的龚民先生加我MSN,并表示他们会推荐我博客时,我对老婆说了一句话:新浪都推荐,我的律师博客一定会吸引到客户,这意味着我律师可以做下去了,欧耶!果然,不久我就找到了第一个客户,网络游戏公司杭州天畅,博客写了三个月左右,《第一财经日报》的王如晨兄在报道中引用我这个没啥生意律师的观点时就称为我知名律师了。

从当律师第10个月起,我找到了自己的商业模式,而我直爽,喜欢与人方便的习惯在公司混会吃亏,但在律师这个服务性行业,还是很得客户欣赏的。博客增加知名度,吸引生客,生客变成熟客,介绍熟客,博客还吸引了很多记者采访我,知名度进一步增加,不知不觉,虽然我自己有点汗颜,但互联网法律领域真的不少称为我权威。从此,业务、知名度、收入都不断在增长,虽然速度不快,但也不太慢,也会碰到一些问题,但都解决了,一直到今天,整整8年,虽然做得距离顶尖还有很大差距,但总体还算过得去吧。

虽然业务上了正轨,收入也过得去,但我的目标并不仅仅是做一个成功的商务律师,我为什么从中汇律师事务所转到现在的大邦律师事务所?很大一个原因是我仰慕斯伟江律师,他是知识产权律师,但却把很多时间投入了公益刑事辩护和公益行政诉讼领域,为推进中国的宪政、人权制度的改革花费了无数心血,从商务律师进入公益领域,在很多案件中和政府对抗,需要的不仅仅是精力,更多的是耐心、决心、勇气。而这样做所失去的,也不仅仅是丰厚的商务律师回报,还可能会失去自由。

斯律师现在做的事情真是我从小一直想做的,用公益的方式,以自己的力量推动社会前进,他就是我的榜样,借用我华政一位师兄的话说:我们华政人,谁没有一点情怀呢?我还没有起步是因为还有不少顾虑,包括钱赚的还不够多,代理和政府对抗的案件个人会面临较大压力,还可能会影响到家人。在今后的几年里,以怎样的方式切入公益类诉讼会是我一直思考的问题。当然,这么做真的需要勇气和决心,我承认,不排除我最终也不会有斯律师这样的勇气进入这个领域。

最后,执业八年,要感谢的人非常非常多,但我打算没心没肺的不一一列举了,在这里,谢谢所有帮助过我的朋友,我会一如既往的以不着调的态度生活,以认真负责的态度工作。

游云庭写于大邦律师事务所办公室

二零一四年十一月十三日

2014-10-30

京东能撤销阿里巴巴的“双十一”商标吗?

据媒体报道,阿里巴巴公司已经取得了“双十一”注册商标并授权旗下天猫使用,其近期致函多家媒体称京东的广告语使用了“双十一”侵犯了其注册商标权。而京东则回应称“双十一”已经成为全零售行业的节日,阿里注册“双十一”商标是垄断行为。其实不止京东,苏宁、国美、亚马逊等电商企业应该也会受此影响。

佩服阿里巴巴集团的知识产权意识,把“双十一”申请为商标进行品牌保护很有创意,并且在11月11日前夕和京东进行市场竞争的白热化阶段祭出商标这个法宝,确实是一支既打击竞争对手又为自己加强宣传造势的奇兵,但我的观点是,囿于“双十一”这个名称本身的限制,此案后续的博弈会延续很久,而且弄不好这个商标可能会被无效,变成一个一次性使用的武器。下面是笔者的分析:

一、阿里巴巴为什么在获得商标一年多才开始维权?

根据商标局网站的检索结果,阿里巴巴集团获得第35类广告、替他人推销等服务项目的“双十一”注册商标的时间是2012年12月底,考虑到三个月公告期和商标证打印时间的因素,其获得商标注册证的具体时间应该为2013年4至5月间。这个商标如果要用,最早应该在去年就可以维权了,为什么要拖一年多,到今年“双十一”促销前才用?

如果我在阿里巴巴集团法务部负责商标工作,也一定会慎重考虑这个维权的事情,我国《商标法》规定仅有本商品的通用名称、图形、型号的或者仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得注册为商标,但这些标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。“双十一”这个名字指的就是11月11日的商家促销活动,依照前述规定可能会被认定为商家11月11日集体促销的通用名称,也可能被认定为是一个表示促销时间的描述性标识。

如果对第35类“双十一”商标申请进行审查的商标局审查员对互联网比较熟悉,应该会初审驳回这个申请。因为这个标识更应该属于公共领域而不是作为一个企业的知识产权。即便阿里巴巴要取得这个商标,也应该通过复审提交这个商标已经经过使用获得显著性的证据才行。但阿里巴巴既然已经轻松的直接获得了这个商标,而这个商标的显著性又存在先天不足,在使用的时候就要慎重考虑怎么用,因为如果使用不当,商标可能会被无效,煮熟的鸭子也会飞。

二、京东法律上有哪些反制“双十一”商标的措施?

从目前的进展看,京东更倾向于从讽刺阿里垄断“双十一”的市场宣传角度进行反制,但实际法律上他们也是有很多武器的:

1、正面进攻,对“双十一”商标提起无效程序。

《商标法》第四十四条规定:已经注册的商标,属于通用名称或描述性标识的,其他单位或个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定。也就是说,如果京东向商评委讨说法的,九个月就可以拿到初步结果,当然,对商评委的评判不服的,后面还可以进行行政诉讼。不过,对京东的无效申请,阿里巴巴也可以进行抗辩:虽然双十一是一个描述性商标,但阿里巴巴通过自己的使用已经使这个名称具有了显著性,因此应当受到法律保护。

2、发送反通知函给媒体,告知不侵权。

既然阿里巴巴可以给媒体发函告知京东侵权,京东也可以发反通知函告知不侵权。京东的理由可以是,京东对“双十一”的使用是描述性的,就是特指11月11日进行的促销,因此是合理使用,不构成侵权。之前北京高院曾经规定过构成合理使用商标标识的三个要件:使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品。但即便京东目前的使用基本符合这些条件,问题是收到阿里巴巴通知函的不是法院而是媒体,他们对此事是否侵权可能并不清楚,因此,反通知函的效果其实还是取决于后续的沟通力度,这是对双方市场部门执行力的考验。

3、提起确认不侵权之诉。

京东可以向所在地法院提起诉讼,要求法院确认其对“双十一”的使用并不侵犯阿里巴巴公司的商标权,如果有必要,还可以申请诉讼禁令,要求法院禁止阿里巴巴向媒体发送侵权通知函。当然,这个技术上有点难度,但京东和阿里巴巴的商标博弈本质还是互联网企业的市场竞争,做得有想象力一点才符合互联网的竞争特色。

最后,“双十一”商标之争是一个很好的知识产权普法案件,衷心希望阿里和京东的知识产权同仁把握机会充分博弈,公平竞争,向中国乃至全世界的知识产权界展现自己的风采。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900,Email:  yytbest at gmail.com,本文仅代表…

2014-10-07

《疯狂来往》隐私事件会引发手游产业哪些监管风险?

据媒体报道,阿里巴巴公司的即时通讯应用“来往”的内置游戏《疯狂来往》近日被指泄露用户隐私。该游戏主要玩法是用户根据一个词语录制一段视频,让好友猜测词语是什么。因为是熟人间互动的游戏,许多网友拍摄时顾忌较少,很多视频中用户衣着暴露,甚至涉及未成年人的私密视频。该游戏具有微信朋友圈和QQ空间等社交网站的分享功能,但很多网友分享的视频却被同步发布到了视频网站优酷,供国内所有互联网用户公开浏览。

此事被曝光后,优酷删除了相应视频。但据新京报记者的调查,本次泄露事件中未经用户许可分享到优酷的视频数量可能高达35959段,泄露的内容如此之多,而且涉及未成年人、妇女隐私等敏感问题,因此,不排除本次隐私泄露事件可能使整个移动游戏行业面临被政府加强多重监管的法律风险。

一、数据监管法律风险。

具体来说,《疯狂来往》游戏对用户数据的收集和使用至少存在以下问题:

1、游戏分享设置的正当性问题。即游戏可能涉及用户隐私内容时,游戏的设计是不是应该向用户提供分享的渠道?全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》规定:互联网公司业务活动中收集、使用公民个人电子信息,应当遵循合法、正当、必要的原则。虽然是电子商务巨头,但作为游戏界的后来者,阿里巴巴在《疯狂来往》的游戏设定的正当性上明显有欠考虑。在设置分享功能前没有对用户使用的场景可能会导致隐私泄露的因素进行周全的考虑,可能存在正当性瑕疵。

2、隐私视频分享范围超越授权问题。为什么用户授权分享的渠道是微信朋友圈和QQ空间这样的社交网站,但实际却在人人可以访问的公共网站优酷分享?工信部《电信和互联网用户个人信息保护规定》规定:互联网公司未经用户同意不得收集、使用用户个人信息。如收集、使用用户个人信息的,应当明确告知用户收集、使用信息的目的、方式和范围,并且不得以欺骗、误导或者强迫等方式或者违反法律、行政法规以及双方的约定收集、使用信息。《疯狂来往》游戏在使用用户信息时只是告知用户信息将在社交网站发布,但并未告知用户视频将在优酷发布,可能涉嫌未经用户许可使用信息或者以欺骗、误导的方式使用信息。

3、用户隐私风险提示缺失问题。在提供分享功能的时候应不应该对用户进行风险提示?《疯狂来往》游戏的视频分享可能涉及用户隐私,游戏运营商应当对用户进行风险提示,可能会陷入违反多部法律的风险。《消费者权益保护法》规定:经营者收集、使用个人信息,不得违反法律、法规的规定。《妇女权益保障法》规定:妇女隐私权等人格权受法律保护。《未成年人保护法》规定:禁止任何组织或者个人披露未成年人个人隐私。

目前对用户数据使用监管的主要部门是工信部,工信部负责审批互联网经营非常重要的一张许可证《增值电信业务许可证》及其年检,由于此次事件,不排除其在今年年检时对增值电信服务运营商对用户个人信息保护情况加强审查的可能性。

二、移动游戏的监管风险。

根据国务院的三定方案,国内网络游戏监管主要由国家新闻出版广电总局和文化部负责,前者负责游戏出版审批,后者负责游戏运营审批,目前国内的移动游戏监管处于相对较宽松的时期,文化部已经将国产移动游戏改为运营商自行审查,有《网络文化经营许可证》的移动游戏公司应当建立内容审核制度,对拟上网运营的移动游戏进行事前审核,确保文化产品及服务内容的合法性。而国家新闻出版广电总局官员也在几个月前的Chinajoy上表示将对游戏管理简政放权。http://www.chuapp.com/2014/08/04/63493.html

但此次用户隐私泄露事件却可能会使整个移动游戏行业面临监管加强的风险。有两方面的理由:首先,政府的体制实际是存在加强监管的内在动力的,任何行业出现的一些重大事件都会成为其扩权的借口,比如2002年的蓝极速网吧被纵火的事件,导致国内上万家网吧被关,行业被整顿多年,上海的网吧牌照价格超过奔驰车。其次,新闻出版广电总局和文化部一直在为行业监管主导权明争暗斗,这两个部委的官员曾经在2009年因为魔兽世界游戏的续约是不是需要重新申请版号一事在媒体上公开争论,虽然近几年没有看到有矛盾公开的消息,但两个部委的监管意味着可能存在比谁更严的效应,比如本次隐私泄露事件就可能引发这个效应,即一个部委加强监管后,如果另一个不跟进,就显示自己失职,然后两家竞争,比谁管的更严,如此循环往复,使移动游戏行业的监管尺度越来越趋紧。

最后,移动游戏产业是个大蛋糕,而且政府的监管相对较少,但实际法律风险并不小,因此,游戏公司在分享蛋糕的时候千万记着合规性,否则,蛋糕硬吃下去可能要拉肚子。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-10-01

土豆网使用人人影视字幕需要取得授权吗?

近日,人人影视字幕组发布微博称:土豆网上的美国选秀节目《美国之声》(The Voice)视频盗用了其翻译的字幕,并删除了译者名单,字幕组与交其涉,却反被土豆网指责其翻译字幕非法。此事涉及一个法律问题:未获《美国之声》视频权利人翻译授权,人人影视字幕组翻译的字幕受《著作权法》保护吗?

先剧透下我得出的很有意思但有点绕的结论:虽然字幕组之前没拿到翻译授权,但土豆网使用字幕的行为相当于追认翻译行为合法,因此,人人影视字幕组有权要求土豆网停止使用其字幕。下面是具体的分析。

《美国之声》是一个选秀节目,其视频法律上属于录音录像制品,如果网友自己没事练习英语,对其翻译当然并不违法,但如果把翻译内容发布到网上,根据《著作权法》的规定,确实需要权利人的同意。但人人影视字幕组翻译了大量国外电视连续剧、电视节目和电影,目前没有看到有权利人对他们进行维权的报道,这又是为啥?

商业是复杂的,中国是世界上意识形态管控最严格的国家之一,政府官员们还有着非常强烈的保护国内市场和中国文化的保护理念,这些交织在一起使国外影视剧和节目进入中国市场要经历相当严苛而复杂的漫长审批手续,而且有很多作品无法进入中国。此背景下,外国影视剧和节目的权利人就会以一种比较矛盾和无奈的心态来对待中国互联网上的盗版视频以及相应的字幕。

维权要花钱,花精力,但如果只有少部分作品能合法进入中国,那大规模打盗版视频和相应的字幕也不会增加自己的商业利益,相反,以盗版方式传播却可以规避政府审查,为正版节目开拓市场,在商言商,这也是一个很现实的选择,况且在法律上,权利人是握有主动权的:

字幕组翻译《美国之声》的字幕实际也是一个创作行为,其翻译成果包含了字幕组成员的创造性劳动,但由于其翻译前并没有获得权利人的许可,因此,这些翻译的字幕只是理论上存在归入《著作权法》规定的作品的范畴的可能性,是不是能真正获得法律的保护,取决于作品权利人的态度。

这里可以适用我国《合同法》规定的效力待定合同的理论,即翻译的字幕翻译前虽然没有取得《美国之声》作品权利人的许可,但如果权利人事后对其认可的,那么这些翻译的字幕就获得了授权,应当属于合法的作品,反之,则翻译的内容不受《著作权法》的保护。在权利人认可之前,未经许可翻译的字幕属于效力待定状态,既不属于违法,也不属于合法。

根据前面的分析,有意思的结论就出来了:其他网站用人人字幕组翻译的《美国之声》字幕不一定需要翻译者授权,因为这些字幕是不是受法律保护还没确定,但土豆网却必须要获得授权。因为作为《美国之声》节目视频的合法引进者,土豆网当然有权自行或通过第三方对作品进行翻译,因此,他们在视频中嵌入了人人字幕组的翻译字幕,在法律上应当视为以权利人身份追认了字幕组翻译行为的合法性。因此,自土豆网使用始,字幕的法律状态就从效力待定变成了受《著作权法》保护的合法作品。此时,作为翻译作品的著作权人,人人影视字幕组当然有权要求包括土豆网在内的任何人未经许可使用其作品。

从微博内容看,其实人人影视要求也不高,只是要求土豆网署名而已,此事应该不会闹上法庭。最后,我和土豆网及人人字幕组之前均无合作,本文不涉及利益冲突问题。本文的分析纯为个人观点,未必正确,欢迎大家批评指正。最近更新较少,上一篇博客还是两个多月前完成的,原因是律师业务比较忙,没空写文章,在这里向关注我博客的朋友们致歉。

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2014-07-09

为什么官员敢给搜狐起诉今日头条站台?

近日,搜狐公司和今日头条公司互相起诉成为媒体焦点,搜狐诉今日头条侵犯著作权和不正当竞争,今日头条则起诉搜狐公司商业诋毁。两家有竞争关系的企业互相诉讼很正常,但让人大跌眼镜的是,在两家企业的纠纷中,政府官员居然会为其中一方“站台”。今天就分析一下这种不当介入的事情为什么会发生,欢迎大家批评指正。

一、官员站台事件的经过。

2014624日,搜狐公司召开新闻发布会宣布起诉今日头条著作权侵权和不正当竞争,其新闻通稿中称:国家版权局相关领导出席了新闻发布会,北京市版权局一官员还在会上公开表示:“没有经过许可把别人的东西搬运到自己家里搬运到自己的库房里或者直接转手倒卖这是绝对不可以的,这是《著作权法》的底线,这是《著作权法》跟新技术的应用之间的一个很清晰的红线……” http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NjM4NTUxNw==&mid=200528125&idx=1&sn=a72b775e5660c26a743cadc01f3d25c8&scene=1#rd

79日,今日头条公司反击,宣布起诉搜狐公司商业诋毁,在其声明中赫然有如下内容:今日头条产品是否存在侵权,是一个法律上尚未界定的问题,搜狐公司在司法机关判决之前,断然宣称本公司侵权,且以侮辱、贬损的言辞评价字节公司。搜狐公司的行为严重侵害了本公司名誉权,严重损害本公司的商业信誉和声誉……http://tech.qq.com/a/20140709/049209.htm

二、版权局官员行为失当在哪里?

今日头条的声明并非全无道理,如果把上述声明中的“搜狐公司”替换成“版权局官员,稍作改动就可以看出版权局官员站台的不当,他们不敢说的话我来说:今日头条产品是否存在侵权,是一个法律上尚未界定的问题,版权局官员在司法机关判决之前,就出席搜狐公司严重侵害今日头条公司名誉权和商业信誉的发布会,并进行不当表态,既干涉了司法独立,也有损政府的中立立场。

搜狐和今日头条的案件已经进入司法程序,是非曲直自有法院评判,版权局的官员作为公权力的代表,参加一家企业起诉另一家企业的新闻发布会,也就是俗称的站台,无论有什么托词,都是很不得当的,这点相信大多数人都不会有异议。更何况根据今日头条公司在搜狐新闻发布会后提供的往来邮件资料,不排除今日头条方在使用搜狐公司网站内容前与该公司业务部门达成过合作共识,如果这节事实被认定,本案不排除不侵权的可能性。

三、版权局官员为什么会犯这个错?

作为不明内情的旁观者,笔者不了解搜狐为什么可以神通广大到请出版权局的官员为自己打击竞争对手的新闻发布会站台。但即便有邀请,出席可能会有对政府形象和自己的仕途不利的风险,官员自己不会不知道吧?从国内的政府体制来看,在国家级或大城市机关担任主管某领域的官员一般为人处世都比较成熟,也比较审慎,为什么版权局的官员在此事上的表现却不够审慎呢?

表面原因是:目前舆论导向对今日头条公司不利,该公司尚处于被版权局调查的状态,因此版权局官员有恃无恐。今日头条公司不久前的巨额融资和高估值引发了传统媒体关注,该公司成长阶段不规范的版权使用引发了传统媒体的集体炮轰,甚至上升为公共事件,除了传统媒体,不少网络媒体具体和自媒体达人也对其起诉或抨击批评,目前该公司在舆论上处于弱势状态。另外,因为前面的炮轰,目前今日头条公司已经成为了国家版权局的调查对象http://www.china.com.cn/cppcc/2014-06/23/content_32742735.htm ,作为案板上的鱼肉,怎么敢对手握刀俎的版权局官员稍有微词?

但深层原因却是:目前对互联网的行政执法严重缺乏监督和司法救济,导致公权力没有制衡,官员行事不当受到处罚的可能性也很小,因此很可能自我膨胀过度而判断力下降。目前进行互联网监管的部门,很多都是宣传部下属,比如本次事件中的版权局,宣传部负责舆论监督其他政府和党的部门,但要宣传部自我监督,好比让狗咬自己的尾巴,难度很大。

同时,整个互联网行业就是一个被过度监管的行业,监管官员面对企业一向牛气冲天:在一个合法的网站上,如果发现了一点点不良内容,官员们可以把网站关掉,而无需顾及网站上99.999%的内容都是合法健康的;在中国互联网领域,企业要办的许可证多如牛毛,且取得这些许可证的条件非常苛刻,只要网站内容有一点点不合规,官员们就可以停掉企业的许可证,让企业无法运营;身价再高的互联网民营企业家,被官员训斥起来也是噤若寒蝉,目前没有听说哪个互联网企业家敢胆边生毛敢嘴硬的;甚至很多涉及互联网删帖的案件,法院内部发文根本就不准受理。在这样缺乏监督和救济的制度环境下,监管官员想不牛气都难,因此,出席一个可能影响政府中立和司法独立的新闻发布会能算很大的事情吗?

管中窥豹,本次事件展现了中国互联网行业合理和不合理的两面:合理的是企业的竞争,今日头条和搜狐的相互诉讼充分体现了中国互联网的竞争活力;不合理的是行业的监管,官员的不当行为展现了他们由于在监管中过于强势造而下降的判断力。但社会会进步,不合理的状况终将得到改变,就像版权局官员不会想到,他们的不当行为居然会有我这样不识时务的律师出来批评一样。

最后,披露一下利益冲突,以免今日头条公司被我的文章连累。621日,也就是搜狐起诉今日头条的发布会前三天,受腾讯文化频道的邀请,我赴北京参加了今日头条涉及的版权问题研讨会,会前一天,我先后拜访了今日头条公司和新京报了解事件背景。此外,我和本文中的当事方今日头条公司至今没有任何合作关系,特此说明。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-07-04

央视拒绝出 售世界杯网络直播权违法吗?

世界杯正火热进行,但据媒体报道,握有世界杯足球赛国内独家版权的中央电视台拒绝出 售网络直播权,,要看直播的只能上央视网站看。http://money.163.com/14/0701/01/A01ISVC800254IU3. html实际上央视拒绝出 售世界杯网络直播权的行为涉嫌违反《反垄断法》,下面是法律分析。

先看一下央视取得世界杯转播权利的过程。上世纪曾有一段时间,国内各个电视台也可以竞买世界杯等重大赛事的转播权,但2000年,当时的广电总局颁布了《关于加强体育比赛电视报道和转播管理工作的通知》,规定重大的国际体育比赛,包括奥运会、亚运会和世界杯足球赛(包括预选赛),在我国境内的电视转播权统一由中央电视台负责谈判与购买,其他各电视台(包括有线广 播电视台)不得直接购买。由此,央视成了世界杯转播权的唯一有权购买者。

这一政策实施后,由于排除了竞争对手,央视在取得奥运会和世界杯等重大赛事的转播权时成本低了很多,政府的行政命令让中国球迷可以不需要像很多国家的球迷那样,付费才能看到世界杯的比赛,从这方面的效果看,似乎这个政策不错,但在市场竞争的环节,这个政策导致了不公平竞争的问题。央视拿到转播权后并没有进行公平的处理,经常没有正当理由的拒绝向其他媒体进行转授权,引发了不少争议:

2006年的世界杯,央视对地方电视台的授权只限于小组赛的部分赛事引发争议。http://biz.163.com/06/0614/05/2JI9S2EE00020QEP.html

2010年世界杯,央视不准上海台转播南非世界杯引发争议。http://sports.china.com.cn/worldcup/2010-06/21/content_20309498.htm

本届世界杯,互联网视频网站被排除在了直播范围之外,成了最新的受害者。

从法律的角度,原广电总局的政策和央视拒绝出 售世界杯在线直播权存在如下问题:

根据2008年实施的《反垄断法》第三十七条规定:行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。而广电总局的《》就是一个排除竞争的政策,在这点上有和《反垄断法》的规定冲突之嫌。但客观的说,这个政策的出发点并不一定是滥用权力,其想解决的问题是国内电视台互相竞争,将重大赛事的转播权价格抬升到不合理的范围,应该属于对市场经济不理性问题的一个制约。

虽然通过行政命令指定独家交易者解决了重大体育赛事转播价格不合理的问题,但经济学的常识告诉我们:世界上没有免费的午餐政策。我们还是付出了代价,市场经济公开、公平、公正的秩序在体育赛事转播领域受到了破坏。

照道理说,是政府通过政策把购买转播权的权利授予了央视的,其行使时也应当基于公共利益公平的进行授权。但现实的情况并非如此,世界杯作为万众瞩目的电视节目,是媒体占据市场主导权的绝佳工具,央视作为赛事的垄断转播者,拿到世界杯转播权立刻将其作为竞争手段和打击竞争对手的武器,一方面通过销售广告攫取高额垄断利润,另一方面对威胁其市场份额的竞争者或潜在竞争者的其他电视台和视频网站进行限制性授权或者拒绝授权。

不过,根据《反垄断法》的规定,央视的拒绝授权的行为实际已经涉嫌违法。根据该法规定,凡是在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位的经营者,不得没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易。如果有此类行为的,会被认定为滥用市场支配地位。而央视在世界杯电视转播的细分相关市场中,完全具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入此市场的能力,因此,其行为涉嫌滥用市场支配地位。

反思目前的情况,表面是央视在滥用市场支配地位,实际的根子却在原广电总局的政策制定。只准央视购买重大赛事直播权的政策只考虑两个问题,不准哄抬转播价格,保证赛事转播覆盖全国,并没有考虑公平竞争的问题。但重大赛事转播是有巨大经济利益的,央视独家购买,那其由此取得的政策性利益应如何处理?其购买后应如何在国内进行公平的授权?在市场经济环境下,这些问题涉及实际的经济利益,也很重要,但政策中完全没有规定,效果就是,默许了央视独享这个政策带来的经济利益。这实际体现了政策的价值取向:原广电总局就是要通过公共政策的制定巩固中央电视台作为最有话语权的媒体地位。而这,完全违反了市场经济的基本原则。

最后,目前的广电和在线视频领域存在非常严重的垄断、不正当竞争问题,地方电视台和民营企业遭遇了很多不公平的待遇,地方电视台还算有地方政府作为靠山,有时还能和广电总局及央视博弈一下,而民营企业完全成为了被欺压的对象。比如本次央视拒绝出 售世界杯网络直播权如此明显的违法行为,没有任何视频网站对此提出异议,因为,政府整治互联网企业的“剑网行动“正如火如荼地进行,作为潜在执法对象,处于风口浪尖业内的视频网站们当然对政府最大的喉舌是敢怒不敢言的,甚至连脸上表现出怒估计都不会,至多道路以目一下。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本文仅… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-06-25

机顶盒不准安装优酷爱奇艺的政策合法吗?

据媒体报道,近日新闻出版广电总局向地方局发文,要求删除华数等互联网机顶盒中的优酷、爱奇艺、搜狐视频,聚合视频应用和浏览器软件等应用。刚看到还以为是笑话:没有浏览器,没有优酷、爱奇艺、搜狐这些视频应用,这个机顶盒还能叫“互联网”机顶盒吗?但杭州华数公司不久即证实已经收到此文,既然如此,那就根据现行法律分析一下这个文件。

本次的发文,政策依据是原广电总局2011年发布的181号文件《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》(以下简称181号文)该文件规定:“互联网电视集成机构所选择合作的互联网电视终端产品,只能唯一连接互联网电视集成平台,终端产品不得有其它访问互联网的通道,不得与网络运营企业的相关管理系统、数据库进行连接。”

原来政策上早有了伏笔,现在只是执行三年前的政策而已,但问题是,本次文件中点名的优酷、爱奇艺、搜狐视频三家机顶盒视频应用中的内容都是他们网站的自有内容,而这些网站早就拿到了原广电总局《信息网络传播视听节目许可证》,并且根据原广电总局《互联网视听节目服务管理规定》的要求屏蔽反动、色情的视频内容。也就是说,优酷、爱奇艺、搜狐视频向机顶盒用户提供的是完全合法的。

这里面就有一个最根本的问题,既然是互联网机顶盒,既然这些民营的视频网站内容合法,既然也拿到了互联网视频的许可证,为什么他们的视频内容不能通过互联网机顶盒呈现在电视上?据媒体报道可能是两方面的原因:

第一是版权。181号文第二项第4点规定:互联网电视内容服务平台播放的节目内容在应当具有电视播出版权。而根据目前的法律规定,视频网站的内容是点播的,优酷等网站购买的版权应该是信息网络传播权,但笔者认为,该规定与现行《著作权法》的规定相冲突,属于无效规定。

机顶盒可以在电视机上实现两种视频播放方式,一种是类似电视台的视频直播,一种是点播。根据我国《著作权法》规定,通过有线电视接口进行的直播属于广播权,而视频点播则属于信息网络传播权。优酷、搜狐视频、爱奇艺等网站的应用提供的是点播服务,当然应该属于的信息网络传播权。这部分内容的详细分析,大家可以参考我之前的文章《互联网电视应购买哪一种版权?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401017vho.html

第二是保护广电系的企业。版权问题是幌子,只要政策开放,民营企业一定愿意购买广播权版权,以土政策维护部门利益,保护广电系企业才是本次发文的实质。

181号文的核心内容是第二条:“互联网电视集成

机顶盒不准安装优酷爱奇艺的政策合法吗?

据媒体报道,近日新闻出版广电总局向地方局发文,要求删除华数等互联网机顶盒中的优酷、爱奇艺、搜狐视频,聚合视频应用和浏览器软件等应用。刚看到还以为是笑话:没有浏览器,没有优酷、爱奇艺、搜狐这些视频应用,这个机顶盒还能叫“互联网”机顶盒吗?但杭州华数公司不久即证实已经收到此文,既然如此,那就根据现行法律分析一下这个文件。

本次的发文,政策依据是原广电总局2011年发布的181号文件《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》(以下简称181号文)该文件规定:“互联网电视集成机构所选择合作的互联网电视终端产品,只能唯一连接互联网电视集成平台,终端产品不得有其它访问互联网的通道,不得与网络运营企业的相关管理系统、数据库进行连接。”

原来政策上早有了伏笔,现在只是执行三年前的政策而已,但问题是,本次文件中点名的优酷、爱奇艺、搜狐视频三家机顶盒视频应用中的内容都是他们网站的自有内容,而这些网站早就拿到了原广电总局《信息网络传播视听节目许可证》,并且根据原广电总局《互联网视听节目服务管理规定》的要求屏蔽反动、色情的视频内容。也就是说,优酷、爱奇艺、搜狐视频向机顶盒用户提供的是完全合法的。

这里面就有一个最根本的问题,既然是互联网机顶盒,既然这些民营的视频网站内容合法,既然也拿到了互联网视频的许可证,为什么他们的视频内容不能通过互联网机顶盒呈现在电视上?据媒体报道可能是两方面的原因:

第一是版权。181号文第二项第4点规定:互联网电视内容服务平台播放的节目内容在应当具有电视播出版权。而根据目前的法律规定,视频网站的内容是点播的,优酷等网站购买的版权应该是信息网络传播权,但笔者认为,该规定与现行《著作权法》的规定相冲突,属于无效规定。

机顶盒可以在电视机上实现两种视频播放方式,一种是类似电视台的视频直播,一种是点播。根据我国《著作权法》规定,通过有线电视接口进行的直播属于广播权,而视频点播则属于信息网络传播权。优酷、搜狐视频、爱奇艺等网站的应用提供的是点播服务,当然应该属于的信息网络传播权。这部分内容的详细分析,大家可以参考我之前的文章《互联网电视应购买哪一种版权?》http://blog.sina.com.cn/s/blog_49e5b12401017vho.html

第二是保护广电系的企业。版权问题是幌子,只要政策开放,民营企业一定愿意购买广播权版权,以土政策维护部门利益,保护广电系企业才是本次发文的实质。

181号文的核心内容是第二条:“互联网电视集成平台只能选择连接广电总局批准的互联网电视内容服务机构设立的合法内容服务平台”而广电总局只把内容牌照发给广电系统内的企业,实际就是把垄断经营权交给这些企业,这次的发文,就是再次明确要把这部分巨大的利益由广电系企业独享。如果民营企业想提供这方面服务的,要给广电系企业交保护费才能接入这个平台。

此行为属于政府不正当的谋取部门利益,本质是垄断和不正当竞争。我国《反不正当竞争法》第七条规定:政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。《反垄断法》 第八条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。第三十二条规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

政府违法了怎么办,可以通过行政诉讼进行救济,但在广电领域,目前还是实行的一种类似军事化管理的体制,政府蛮霸得很,借民营企业一个胆子,他们也不敢跟政府打官司。但以笔者的理解,这次发文的效果可能导致劣币驱逐良币,反而破坏政府的监管:目前合法的互联网机顶盒和不受监管的的山寨盒子在市场上激烈竞争,现在合法的盒子被政府无理打击,删除优酷、搜狐视频等视频应用和浏览器相当于自宫,对山寨盒子而言,面临一个很好的发展机遇。因为他们不受管制,用户体验会比正规盒子好很多,正好可以借机大规模的抢占市场。

最后,替我的前老板陈天桥惋惜一下,十年前,这位不到三十岁就成为中国首富的传奇人物怀揣通过创新的努力改变世界的梦想,动用盛大全部力量做了一款互联网机顶盒——盛大盒子,试图把互联网内容引入客厅,但20064月遭遇当头一棒,原广电总局给并不隶属自己管辖的中国电信和中国网通发函,以盛大为例,叫停所有未获许可证将互联网内容搬上电视机的行为。由此,盛大盒子被消灭在了襁褓中。

十年不到又一个轮回,中国的互联网机顶盒领域的创业者们再次碰到“猪一样监管”。为什么中国的创业者不能像全球其他创业者一样改变世界?为什么他们呕心沥血的努力居然可以被政府的一个内部的文秒杀?为什么广电总局对待民营企业像对待贱民一样?盖因我们的政治体制还不是法治社会,所以民营企业家和创业者类似法国大革命前的资产阶级,是第三等级,如果没有平等的政治地位和自由权利,自然就不会受到平等的对待。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-06-16

传统媒体维权互联网侵权要练好哪些内功?

据媒体报道,国家版权局等四部委近日启动第十次打击网络侵权盗版专项治理“剑网”行动,重点任务之一是打击部分网站未经授权大量转载传统媒体作品的侵权行为。这对传统媒体行业而言当然是好事,但国家的行动毕竟是有阶段性的,传统媒体与互联网新媒体进行法律博弈,其实更需要练好内功。

未能培养公众认同新闻版权价值的后果

某新闻移动客户端的创业者最近向我咨询:《著作权法》不是规定,新闻是没有著作权的吗?新闻不就是让大家传播的吗,为啥要授权?这些问题其实反映的是很大一部分社会公众的认知,新闻就应广为传播,传播需要授权是悖论。实际上,只有时事新闻不享有著作权,只要新闻里有评论内容,就受《著作权法》保护,新闻媒体作为新闻创作单位,需要授权费用才能维持运营。但这些常识不知道的人很多,目前很有市场的传统新闻媒体的内容是免费的午餐的观念,就是传统媒体不注重公众对新闻版权意识培养的后果。遏制侵权要从培养公众新闻版权意识入手。

公众对新闻版权的观念和认知问题实际还波及立法和执法层面。现行的稿酬国家标准偏低,原因是上世纪末开始施行的《出版文字作品报酬规定》很多年没有根据物价上涨的幅度和市场实际执行标准进行更新,负责制定标准的政府部门一直难以下更新的决心除了其内部原因外,实际与公众观念中对新闻出版界的内容的价值认知也有关联,主管部门也担心稿费标准增加得多了会有民意反弹。

法律执行上,公众观念对法官影响也很大,前几年某发达地区法院曾判决文字作品版权侵权的案件,十几篇文章平均每篇的赔偿金仅20余元,公证、律师等合理费用支持的很少,只占维权者实际支出的很小比例。如果公众对版权价值的认知度能高一些,相信此类非常不合理判决的出现可能性就会小很多。

传统媒体要真正重视版权和法务工作

对媒体这样销售版权的企业而言,其法务部要非常重要,但就我了解的情况,无论是国有的还是民营的传统媒体对此重视度都不高。比如国内一家顶尖传统媒体,很长一段法务总监一直由法治条线编辑兼任,虽然这位总监能力很强,但涉及知识产权的法务工作对专注度要求很高,无论是授权还是维权都需要很强的执行力,身兼两职显然不妥。骨子里还是反映了其高层对法务工作重要程度的认知。

不重视版权和法务在授权和维权时容易出纰漏。某传统媒体作为原告起诉异地网媒海量作品转载侵权,在本地法院起诉,被告提起管辖权异议,案件被移送至被告所在地法院,当地法院的土规矩是一个作品立一个案,原告的自创作品、投稿作品、购买授权的作品种类繁多,作者也不少,立多个案件并非全无道理,但原告坚决不允,后被法院判决驳回起诉。土规矩不合理和地方保护主义固然要谴责,但原告方也要反思自己法务和律师的法律专业度,至少法院管辖这个基本点没把握好,起诉后被移送是个很低级的错误。

传统媒体另一个问题是记者的职务作品归属和管理问题,很多传统媒体的文章会被写稿的记者发博客或者微信公众号,然后被其他媒体从此渠道转载,会影响传统媒体的利益,这固然与现行《著作权法》对职务作品、法人作品的规定比较复杂有关,但如果传统媒体法务部和人力资源部在劳动合同和内部规章制度中对于此类情况进行规范,相信此类情况会有改观。不过现在解决此问题为时有点晚,因为传统媒体作为一个衰落的行业,已经缺乏与记者博弈的能力。

传统媒体要应对新技术的法律挑战

互联网技术更新很快,创业者们不断的开发出新的新闻产品,但呈现的内容还多数是传统媒体的,此时传统媒体如果不能理解新技术,就会面临商业利益流失的风险。

以最近很火的今日头条为例,其在移动端向用户转码推送传统媒体的新闻报道并非全无正当性,通过移动设备访问个人电脑网页会出现内容丢失、流量过大、排版有问题等情况,因此,现行的《信息网络传播权保护条例》规定的临时复制规定可以适用于今日头条这样的转码行为,但今日头条屏蔽被临时复制网页的广告显然是违法的。传统媒体在对类似情况进行维权时,就必须区分对方行为中合法的和不合法的部分,这样才能有理有据,取得预期的效果。

最后,面对互联网媒体的挑战,传统媒体的竞争劣势已经非常显著,其中报纸杂志的危机更严重,用到了生死存亡关头来形容并不为过,这种情况下,自我反思并练好内功对应对挑战就显得尤为重要。

本文作者:游云庭,上海大邦律师事务所高级合伙人,知识产权律师,电话:8621-52134900Email:  yytbest at gmail.com,本… lang=”EN-US”>www.legalservice.cn(中文)www.chinaiplawyer.com(英文)。

2014-06-13

今日头条如何实现和传统媒体共赢?

今日头条的高管和投资方肯定不会想到,这个成立不到两年的公司融资1亿美元的新闻竟然会隔日就引来传统媒体大鳄的核武器,《新京报》以社论形式发表评论文章《“今日头条”,是谁的“头条”》,抨击其版权侵权。虽然今日头条立即回应否认侵权,但树欲静而风不止,今日头条版权侵权迅速升级为公共事件,成为各路媒体新一波集体维权活动的焦点。

讨伐今日头条之表象

在这场对今日头条的讨伐中,传统媒体、门户网站乃至个人自媒体均参与了进来。《新京报》、其他平面媒体及部分自媒体达人是连篇累牍的口诛笔伐,门户网站搜狐、腾讯宣布停止与今日头条合作。广州日报集团下属的大洋网则直接动用了法律武器,宣布起诉今日头条所在的公司版权侵权:“请求法院判令被告立即在其所经营的移动客户端删除涉案文章,并在其APP刊登一个月的道歉声明,同时要求被告支付相应的经济赔偿金”。

各路媒体为什么会对今日头条这个以推荐新闻为主要功能的移动应用集体出手?而且下手那么狠,不太符合大家一般对新生事物比较宽容的传统?表面看来,原因是这样的:

首先,互联网已经对传统媒体冲击非常强烈,其用户被互联网站分流严重,如今移动互联网又在兴起,传统媒体原本可能盘算着借移动互联网夺回部分失地,但却眼睁睁看着技术类的今日头条和其他新闻客户端应用抢了先机,跟花钱购买传统媒体版权的互联网站相比,移动互联网公司对传统媒体更狠,不但不付授权金还屏蔽传统媒体网站新闻附着的广告。弯道超车不成,最后一根稻草的风险却是现实的,传统媒体与其坐以待毙还不如利用话语权殊死一搏。对于搜狐、腾讯之类的门户而言,已经是既得利益者的他们也面临着被今日头条这样的新兴企业颠覆的风险,借传统媒体出手之际补上一刀,也是打击竞争对手的应有之义。

其次,今日头条自身的做法并不规范。作为一家典型的野蛮生长的初创企业,他们为了求生存求发展,只专注追求自己用户量的快速增长和用户体验的改善,但无法顾及整个新闻创作、分发生态系统的环境和被抓取内容的传统媒体的利益,不但不向原创内容的媒体购买版权,在向用户大规模推荐媒体内容时大打法律擦边球,把传统媒体的内容以转码为名转到自己网站上,还去除了登载在媒体上的广告。

第三,今日头条融资成功,手握上亿美元,现在敲打一下正好为将来的版权授权金谈判做铺垫。作为新闻推荐类应用,今日头条自称的商业模式就是针对客户精准投放分类广告,今日头条这么大的用户量和新闻分发量,不向新闻内容的创造者购买版权是无论如何说不过去的。他们这次融资金额巨大,传统媒体如果现在出手敲打一下,显然可以在未来的版权分成谈判中占据主动。

实际上,和今日头条这次版权侵权引发的公共事件类似,近年来,版权问题的矛盾非常突出,已经引发了多次公共事件。

2011年的作家炮轰百度文库事件。2011年上半年,百度上线了百度文库产品,随即引发了贾平凹、韩寒、李承鹏等50名作家的联名声讨,事件迅速升级为公共事件,最终以百度道歉,清空文库内数百万份文档告终。

2012年的《著作权法》修订事件。2012上半年,国家版权局公布《著作权法》草案,由于唱片翻唱、著作权集体管理等制度设置的不合理,随即引来整个音乐产业的质疑,高晓松、宋柯、汪峰等多个知名音乐人一齐上阵炮轰,亦上升为公共事件,由于各个利益相关集体反弹过大,《著作权法》立法进程受挫,在过去的整整两年里进展缓慢。

在这些版权公共事件中,作家、音乐人和这次的新京报报社一样,都以激烈的言辞表达了自己对被侵权的愤怒态度,立场不可谓不鲜明,力度不可谓不大,对公众的影响不可谓不广,但结果呢?百度文库虽然把几百万份文档删得只剩几百份,但用户们还是在继续上传,没过几个月,文库中的文档数就远超删除之前的数量。音乐人的集体炮轰虽然延缓了《著作权法》的修法进程,但对于音乐产业遭互联网冲击的情况完全没有减轻,他们还是很难回到上世纪八十年代的收入鼎盛期。本次的今日头条事件中,即便传统媒体能通过此次讨伐消灭今日头条,但是否会改善他们的处境,我表示怀疑。按照商业惯例,竞争对手们会迅速攫取今日头条的市场,而用惯了智能手机的用户们还是不会通过传统媒体网站看新闻。

版权人的愤怒于事无补?

版权人为什么会愤怒?他们的愤怒又为什么会无济于事?这是由多重因素决定的:

一、法律和商业模式落后于技术发展。

现在,和版权相关的法律和商业模式跟不上技术的发展,现在著作权产业的商业模式是花费几百年时间建立的,简而言之就是内容创作者把内容通过发行渠道销售给公众,主要通过销售复制件收费。这个模式里有三个主体:内容创作者、发行者和使用者,其中内容创作者是主导者,他们通过复制、发行的授权壁垒控制作品的复制和发行者。和商业模式配套,现行的《著作权法》的保护重点也是著作权的复制发行权,重点打击未经内容创作者许可的复制。

但互联网出现后技术日新月异,复制和传播变得无比简单,技术发展使内容创作者腹背受敌,一方面,每个使用者都可以通过分享内容变成发行者;另一方面,商业化的发行者借助技术绕开了授权环节,在和内容创作者的博弈中处于有利地位。比如今日头条这种推荐新闻的新媒体应用,如果他们只推荐传统媒体的新闻链接,根本无需传统媒体的授权,传统媒体根据《著作权法》设下的复制发行权的“马其诺防线”如果被绕开,对其而言是灭顶之灾,没法控制发行就没法收费,商业模式的根本受到了动摇。技术使天平向发行者、使用者剧烈倾斜。

技术进步了,商业模式升级了,但法律的发展却没有那么快,由于《著作权法》的保护重点还是复制发行权,其在互联网环境下对内容创造者的保护就力不从心了。版权人发现,对小的侵权者,比如互联网用户未经许可发布其内容,因为数量太多,法不责众很难打击;对今日头条这样的新兴发行者,其业务模式根据《著作权法》构成侵权有争议,维权也难。大小都没法吃,此时可能无力感顿生。无力感可能是版权人愤怒的原因之一。

二、国情限制下的知识产权执法左右为难。

知识产权保护受限于中国国情。司法系统对知识产权保护有一个口号:与国情相适应。国情是什么?社会主义初级阶段。基于这个国情定位,我国对包括著作权在内的整个知识产权法领域的行政执法和司法保护的标准并不高。比如传统媒体起诉今日头条即便胜诉,目前文字作品的侵权案一般按稿费的标准赔偿,但稿费的标准还是上世纪制定的,相当的低。很可能版权人打个侵权官司忙了半天,最后发现赔偿额低得都不一定抵得上成本。

知识产权的立法、执法、司法标准其实是个系统,牵一发而动全身,比如赔偿标准定得过高,法院的难处就来了:到处都是侵权,如果赔偿标准高,案子涌进来,权利人和律师是受益了,法院的人员编制就这些,法官们就会不堪重负。

标准低了也不好,目前构成知识产权侵权犯罪的标准倒是挺低,比如最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》把销售侵权复制品的犯罪比如卖盗版光碟,按照更重的侵犯著作权罪来立案和处理,规定贩卖500张光盘即构成犯罪,这个和发达国家接近。但这样一来每个卖盗版光盘的小贩都成了罪犯,而事实上不可能抓那么多人,于是被定罪的人可能百分之一都不到。但如果违法不能被惩处,法律的公信力就会下降,而且会助长选择性执法。

三、互联网产业对传统媒体的竞争优势十足。

即便在公平竞争的情况下,传统媒体在和互联网媒体竞争时也存在多重劣势。传统媒体的介质无论从更新的速度、互动性、多媒体体验都要比互联网媒体逊色不少。传统媒体原来的优势是内容创作和读者的习惯,但互联网媒体并非不会创作内容,人员可以挖、创作模式可以学,至于读者的阅读习惯,大部分读者的习惯是可以改变的,另一方面是不愿意改变的读者也在渐渐老去,这部分的优势也在渐渐消解。

考虑到不公平竞争的问题,优劣势就更明显了。传统媒体的话题禁忌和政府监管远多于互联网媒体,手脚被束缚得更紧。内容创作虽然是传统媒体的优势,但制作内容需要成本,借助技术,互联网媒体很多时候可以不付成本即取得传统媒体的内容,比如今日头条的链接模式,通过应用聚合传统媒体内容,控制用户的访问入口,只要用链接就可以把传统媒体网站的内容都覆盖。链接的方式当然是合法的,但链接跳转的网页却被做了手脚,一开始,今日头条把被链接网站的内容放到了自己网站上供用户阅读,在被抨击后,他们不再复制内容,而是直接跳转到原网页上,但无论是他们自己的网站还是原网页,通过今日头条移动客户端访问到的这些新闻都是号称经过转码的屏蔽广告的网页,传统媒体的经济利益根本无从实现。

互联网企业诸如此类的巧取不胜枚举,巧取的时候经常还要竖一个牌坊:用户体验至上。巧取之外还有豪夺,网络媒体盗采传统媒体的内容现在肯定不能算新闻,至于把几篇新闻的内容剪贴成一篇所谓的网媒原创更是小菜一碟。实际上,雄心勃勃、执行力强悍的中国互联网创业者在所有的版权领域都对版权人开展着类似今日头条的巧取豪夺战争。

走向共赢之路

不过,很多互联网创业企业对版权人的巧取豪夺实际也是因为创业初期资源少,竞争激烈,企业除了快速发展野蛮生长外别无它途。但创业者多数是有愿景的,对他们中的不少人而言,过了生存关可能就会进入带领企业改变世界的阶段。远如陈天桥多年前造盛大盒子,想把互联网的内容搬进客厅,近如虾米网想通过P2P方式销售音乐,帮助唱片工业走出困境。而盛大和虾米在公司成立之初,也都有各自的版权困扰。

对于传统媒体而言,也许实现符合互联网规律的新版权商业模式和传统媒体共赢,实现的希望就孕育在现在巧取豪夺他们内容的创业者中。比如今日头条这样的产品,其技术出众,对信息的赚取、用户的阅读习惯分析,新闻的定向推送等能力都是传统媒体所不具备的。根据媒体的报道,今日头条下一步的愿景之一是根据用户阅读的内容推送相应的广告,这实际也是谷歌、Facebook等全球领先的互联网巨头想做的事情。如果今日头条能处理好本次事件,在后续的业务发展中注重合作,建立共赢的生态体系,并非没有可能成为一家帮助传统媒体产业走出困境的改变世界的公司。

最后,在全世界范围内,版权人都面临着类似的问题,即便知识产权保护好的美国,他们最顶尖的纸媒如纽约时报、华尔街日报今年来也遭遇了发展瓶颈。因此,对中国的传统媒体而言,一时的愤怒改变不了大势,改变需要时间,现在最需要的还是耐心的一步一步的扎实推进,寻找合作方,摸索新的商业模式,虽然不知道这个改变需要多久。

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